특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인1,피고인2에대하여일부인정된죄명:뇌물수수)·사기·뇌물수수·뇌물공여·업무방해·배임증재·위조사문서행사

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 1, 2, 3 및 검사

【변 호 인】 법무법인 바른외 1인

【원심판결】 서울고법 2007. 2. 9. 선고 2006노1661(분리) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인 1,

2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된

피고인 1,

2의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1.

피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 뇌물수수의 점에 대하여

(1)

뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(

대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조)

기록에 비추어 살펴보면,

피고인 1이 인천시교육청 시설과 건축팀장 등으로서 학교 신축공사의 감독업무를 담당하면서

제1심 공동피고인 1,

원심 공동피고인 1 및

피고인 3,

4, 그리고

공소외 1로부터 수회에 걸쳐 합계 115,000,000원을 수수하였음을 인정하는 반면, 일관하여 위 각 금전거래는 차용관계에 불과하다고 주장하나, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 판시와 같은 사실과 여러 근거들에 비추어 볼 때,

피고인 1은 위 각 금원을 일시 차용이 아닌 영득의 의사로 교부받았다고 할 것이고, 이와 같은 위 피고인의 행위와 그 직무와의 관련성도 인정된다.

같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 또한,

뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(

대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 판시와 같은 사실과 여러 근거들을 들어

피고인 1이

원심 공동피고인 2로부터 그가

공소외 2 주식회사의 상무

공소외 3으로부터 교부받아 보관하던 2,000만 원 중 1,000만 원을 건네받음으로써

원심 공동피고인 2와 공모하여 2,000만 원을 수수하였다고 인정하였을 뿐만 아니라

원심 공동피고인과 공모하여 30만 원 상당의 향응을 제공받았고,

공소외 4와 공모하여 100만 원을 수수하였다고 인정하여, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 업무방해의 점에 대하여

형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다

(

대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조).

또한,

업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하며(

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조), 한편

업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이다(

대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조).

이와 같은 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 하도급업체 또는 납품업체의 선정 업무, 감리원 채용의 업무, 그리고 인사관리의 업무는 모두 부수적이고 일회적인 것이라고 해도 본래의 업무수행의 일환으로 행하여지는 사무로서

형법 제314조 제1항이 규정하는 업무에 해당되고, 한편

피고인 1이 벽돌납품업체를 선정함에 있어 미리

공소외 1이 운영하는

(상호 일부 생략)연와의 조적번호를 전달받았음에도 공평하게 평가하는 척하면서

(상호 일부 생략)연와의 적벽돌을 지목하여 추천한 행위는 발주처의 단순한 의견제시가 아닌 위계에 의한 업무방해에 해당되며, 또한

피고인 1이 공사감독자로서의 사회적 지위와 권세에 의한 압박을 통하여 자신이 추천하는 하도급업체, 납품업체 또는 감리원을 선정하게 하거나 현장소장을 교체하도록 한 것은 위력에 의한 업무방해에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 위 피고인의 이 사건 업무방해 범행을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무방해죄의 성립 또는

형법 제20조의 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2.

피고인 2,

3의 상고이유에 대한 판단

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여

피고인 2가

제1심 공동피고인 1 등으로부터 받은 돈은 개인적으로 차용한 돈이 아니라 뇌물이고,

공소외 5로부터 5,280만 원을 편취하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사실오인의 위법이 없다.

또한,

피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 사정을 들어

피고인 3이

피고인 1에게 교부한 1,500만 원이 직무와 관련하여 제공된 뇌물이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 검사의

피고인 4에 대한 상고이유에 대한 판단

형법 제357조 제2항이 규정하는 배임증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자에게 교부할 것을 요하고, 사무처리자가 아닌 자에게 교부한 때에는 배임증재죄가 성립되지 아니한다 할 것인데, 여기서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고

(

대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결,

2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조),

‘타인의 사무처리’로 인정되려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 될지언정 타인의 사무처리에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다(

대법원 1982. 6. 22. 선고 82도45 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 인천시교육청이 발주한

(이름 생략)고등학교 신축공사를 공동으로 수급한

공소외 6 주식회사가 이를 일괄 하도급하거나 공사금액의 88% 이하의 가액으로 하도급하는 것이 금지되어 있었음에도, 실제로는 수급인이 하수급인에게 위 신축공사 전부를 81%의 공사금액에 일괄 하도급을 주면서 형식상 88%의 공사금액에 하도급을 주는 것처럼 계약서를 허위로 작성·제출한 후 발주청이 기성금을 입금하면 하수급인으로 하여금 그 차액 상당액을 교부하도록 하였다고 하더라도 이는 수급인의 발주청에 대한 단순한 채무불이행에 불과하여 건설산업기본법 등에 따른 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 수급인이 위 신축공사에 대한 일괄 하도급계약을 체결하는 행위는 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 수급인 자신의 사무처리행위에 해당되고, 따라서

피고인 4가 하수급인

원심 공동피고인 1을 통하여 수급인에게 차액 상당액인 164,000,000원을 교부하였다고 하더라도 이는 자신의 사무를 처리한 자에 대한 교부에 불과하므로 위 피고인을 배임증재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

다만, 원심이 위 차액 상당액은 원래 수급인 회사에 귀속되어야 할 돈으로 일괄 하도급을 달라는 하수급인이나

피고인 4의 부정한 청탁의 대가로 수수된 재물 또는 재산상의 이익에 해당되지 아니한다고 판시한 것은 적절하지 않다고 할 것이나, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고,

피고인 1,

2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈