형사소송법 제383조 제4호 위헌소원

【당 사 자】

사 건 2026헌바9 형사소송법 제383조 제4호 위헌소원

청 구 인 조○○

국선대리인 변호사 이장우

당 해 사 건 대법원 2025도10105 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 등

선 고 일 2026. 7. 23.

【주 문】

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호는 헌법에위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 범죄단체조직죄 등으로 기소되어 항소심에서 징역 42년 등을 선고받았고[서울고등법원 2021. 6. 1. 선고 2020노2178, 2021노236(병합), 2020전노167(병합), 2021전노19(병합) 판결], 쌍방 상고하였으나 모두 기각되어 확정되었다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7444 판결). 한편 청구인은 위 확정판결과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 강제추행죄로 추가 기소되어 제1심에서 징역 4개월을 선고받았고(서울중앙지방법원 2022. 11. 24. 선고 2021고단2584 판결), 청구인의 항소(서울중앙지방법원 2023. 12. 7. 선고 2022노3132 판결) 및 상고(대법원 2024. 2. 13. 자 2023도18473 결정)가 모두 기각되어 확정되었다.

나. 청구인은 위 각 확정판결과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 추가 기소되어 제1심에서 징역 5년을 선고받았고(서울중앙지방법원 2025. 2. 6. 선고 2022고합738 판결), 항소하였으나 기각되었다(서울고등법원 2025. 6. 12. 선고 2025노612 판결).

이에 대하여 청구인이 상고하였고, 상고심 계속 중 상고이유를 규정하고 있는 형사소송법 제383조 제4호의 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하지 않는 한 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 당해 사건 법원은 2025. 12. 11. 청구인의 상고를 기각하였고(대법원 2025. 12. 11. 선고 2025도10105 판결; 당해 사건), 위헌법률심판제청신청 또한 기각하였다(대법원 2025. 12. 11. 자 2025초기900 결정).

다. 청구인은 형사소송법 제383조 제4호에 대하여 위와 같은 주장을 하면서 2026. 1. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)

제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

3. 청구인의 주장

형사소송법 제383조 제4호는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’에 한하여 사실오인ㆍ양형부당을 상고이유로 인정한다. 수개의 범죄사실에 대하여 동시에 기소된 피고인이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형을 선고받은 경우에는 위 조항에 따라 상고할 수 있다. 그러나 검사의 분리기소로 인하여 일부 죄에 관하여 판결이 확정된 뒤 별도로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 관하여 심판이 이루어질 경우, 당해 사건에서 10년 미만의 징역·금고형이 선고되었다면, 두 사건의 형을 합산하면 10년 이상의 징역이나 금고형에 해당할지라도 피고인은 당해 사건에서 사실오인·양형부당을 이유로 상고할 수 없게 된다.

이러한 차이는 검사의 분리기소라는 우연한 사정에서 비롯된 것이므로 심판대상조항의 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’의 해당 여부를 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하여 판단하지 않는 것은 평등원칙에 반하고 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

4. 판단

가. 쟁점

청구인은 ‘심판대상조항의 해당 여부를 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형의 합산 형기에 기초하는 것으로 해석하지 않는 한 헌법에 위반된다’며 한정위헌 결정을 구하고 있으나, 심판대상조항이 규정하는 상고이유는 당해 사건에서 선고된 형을 기준으로 한다는 점은 문언상 명백하고, 헌법재판소도 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 확정사건과 상고사건의 징역형 총합이 10년 이상인 경우까지 상고이유로 하여야 한다는 주장은 새로운 상고이유의 신설을 구하는 것이라고 본 바 있다(헌재 2016. 6. 21. 2016헌마435; 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도19005 판결 참조).

따라서 청구인의 주장은 심판대상조항이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하여 판단하도록 규정하지 않은 것이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하고 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 것이므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 재판청구권 침해 여부

헌법재판소는 2012. 5. 31. 2010헌바90등 결정, 2018. 1. 25. 2016헌바272 결정, 2020. 3. 26. 2018헌바202 결정, 2020. 3. 26. 2019헌바397등 결정, 2020. 7. 16. 2020헌바14 결정, 2024. 7. 18. 2023헌바180등 결정에서 심판대상조항이 재판청구권, 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 중 재판청구권 부분에 관한 결정의 요지는 다음과 같다.

심판대상조항은, 사실인정이나 형의 양정을 전권사항으로 하는 하급심과 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 기하는 상고심 간의 재판기능에 따라 사법자원을 적절히 분배하고, 불필요한 상고제기를 방지하며, 하급심의 충실한 재판을 도모하는 동시에 소송경제도 꾀하기 위하여 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우’에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 제한하고 있다. 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 필요하고도 합리적인 제한이라 할 수 있고, 한정된 사법자원을 효율적으로 분배하고 상고심 재판의 법률심 기능을 제고할 필요성, 제1심과 제2심에서 사실오인이나 양형부당을 다툴 충분한 기회가 부여되어 있다는 점 등을 감안할 때, 이로 인해 당사자가 입게 되는 불이익과 이로써 달성하고자 하는 공익을 법익형량함에 있어 현저히 합리성을 결하였다고 할 수도 없으므로, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 재판청구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

위 헌법재판소의 결정들은, 이 사건과 같이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하면 10년 이상의 징역·금고형이 되나, 당해 사건에서는 10년 미만의 징역·금고형만이 선고된 경우에도 여전히 타당하고, 선례를 변경할 사정변경이 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해하지 않는다.

다. 평등원칙 위배여부

(1) 헌법재판소는 2012. 5. 31. 2010헌바90등 결정, 2018. 1. 25. 2016헌바272 결정, 2020. 3. 26. 2018헌바202 결정, 2020. 3. 26. 2019헌바397등 결정, 2020. 7. 16. 2020헌바14 결정, 2024. 7. 18. 2023헌바180등 결정에서 심판대상조항이 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고’가 선고된 경우와 그렇지 않은 경우를 차별취급하고 있지만 그러한 차별취급에 합리적 이유가 있다고 판단하였다. 그 결정의 요지는 다음과 같다.

심판대상조항에 의하면 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고’가 선고된 경우에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 하여 상고를 할 수 있게 되는 차별적인 취급을 받게 된다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 위 조항은 하급심 법원과 상고심 법원 간에 사법자원을 적절하게 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 필요하고도 합리적인 제한을 두고 있는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 차별적인 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

다만 청구인은 심판대상조항이 상고이유를 제한하는 것 자체를 다투는 것이 아니라, ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하지 않는 것이 수죄를 범하고 동시에 기소된 경우와 분리기소된 경우를 합리적 이유 없이 차별취급하는 것이라 주장한다.

따라서 심판대상조항이 ‘수죄를 범하고 동시에 기소되어 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형을 선고받은 피고인’과, ‘당해 사건에서 10년 미만의 징역·금고형이 선고되었으나 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형까지 합산하면 10년 이상에 해당하는 징역·금고형을 선고받은 피고인’을 차별취급하는 것이 평등원칙에 위배되는지를 살핀다.

(2) 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하고 있다 하더라도 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니고, ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수 없으며, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 이는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바410; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마693; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90등 참조).

이와 같이 심급제도에 관하여 입법자의 입법형성권이 인정되는 이상, 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부는 자의금지원칙, 즉 심판대상조항이 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지, 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지에 의하여 판단되어야 한다. 만약 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64; 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마551등 참조).

(3) 재판은 사실확정과 법률의 해석·적용을 본질로 하므로 사실적 측면과 법률적 측면에 대하여 법관에 의한 적어도 한 차례의 심리검토의 기회가 보장되어야 하지만, 모든 사건에 대하여 똑같이 세 차례의 심사 기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90등 참조).

사실오인과 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 사건이 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’으로 제한된 것은, 사실인정이나 형의 양정은 사실심 법원에 1차적으로 맡기고 상고심 법원은 법률심으로서 법령 해석ㆍ적용의 통일에 만전을 기한다는 원칙을 확립하는 한편, 중형을 선고받은 피고인의 경우는 특별히 상고를 허용함으로써 그 권리를 보호하기 위한 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90등 참조).

(4) 하나의 사건에서 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 여러 범행에 대하여 하나의 형이 선고되거나, 하나의 판결에서 형법 제37조 후단 경합범에 대한 여러 자유형이 선고되어 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상의 징역이나 금고형에 해당하는 경우, 상고심은 형사소송법 제383조 제4호의 요건이 충족되는 범위에서 그 전부에 대하여 중대한 사실오인 또는 양형부당 여부를 심사하고 필요한 경우 원심판결을 파기할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13411 판결 참조).

반면 일부 범행에 대한 판결이 이미 확정된 이후 그와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대한 사건을 심사할 경우, 당해 사건의 법원은 확정판결 부분에 대하여 사실관계나 양형을 다시 심사·수정하는 것이 불가능하다. 이는 확정판결의 확정력에 반할 뿐만 아니라, 당해 사건 상고심의 심판 대상도 원심 판결 중 상고된 부분에 한정되기 때문이다. 법원은 확정판결의 형을 변경할 수 없고, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형법 제37조 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있을 뿐이다.

그럼에도 확정판결의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하면 10년 이상의 징역이나 금고형에 해당한다는 이유로 당해 사건에서 10년 미만의 형이 선고된 경우까지 사실오인 또는 양형부당을 상고이유로 주장할 수 있게 한다면, 상고심은 확정판결 부분을 심사할 수 없음에도 상고이유의 인정 범위만 확대되어 상고심의 심리 부담이 가중될 우려가 있다. 이는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점이나 법률심으로서의 상고심 기능에 부합하지 아니한다.

결국 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 상고심의 사실오인, 양형 심사를 중형이 선고된 사건에 한정하는 취지에 비추어 보면, 당해 사건의 원심판결에서 선고된 형을 기준으로 상고이유 해당 여부를 판단하는 것은 합리성이 있다.

(5) 법원은 형법 제37조 후단 경합범의 죄를 심판할 때 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다(형법 제39조 제1항). 그러나 그렇다고 하여 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 정하여야 하는 것은 아니다. 형법 제37조 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 당해 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 따라서 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 선고형과 당해 사건의 선고형을 단순히 합산하여 심판대상조항에 해당하는지 여부를 가리는 것은 형법 제39조 제1항에서 요구하는 양정의 체계에 비추어 보아도 적합하지 않다.

(6) 결론적으로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 형과 당해 사건의 선고형을 합산하지 아니하고 당해 사건의 원심판결에서 선고된 형만을 기준으로 상고이유 해당 여부를 판단하는 것은, 상고심의 심판 가능 범위, 확정판결의 변경 불가능성, 상고심의 법률심 기능 등을 고려한 입법적 선택으로서 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.