위계공무집행방해·음반·비디오물및게임물에관한법률위반

【피 고 인】

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 한상미

【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 배경환

【원심판결】 청주지법 충주지원 2006. 8. 9. 선고 2006고단275 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다.

압수된 증 제1, 2호를 몰수한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 검 사

(1) 사실오인 등

범죄행위에 제공된 물건의 압수라 함은 반드시 압수수색영장이 발부된 이후 이를 집행하는 업무에 한정되는 것이 아니라, 압수수색영장을 집행하기 위하여 범죄행위에 제공된 압수물을 특정하고 그 소재를 확인하는 업무도 포함되는 것인바, 이 사건 게임기 압수에 대한 경찰관의 직무집행은 사실상 단속 당시에 개시되었고, 이후 단속경찰관이 압수할 게임기를 확인하러 게임장에 갔을 때 구체화되었다 할 것이므로 이후 피고인이 압수수색영장이 발부되기 이전에 단속 경찰관을 기망하여 이 사건 게임기를 게임장으로부터 반출한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당된다.

(2) 양형부당

피고인이 게임장을 운영하면서 올린 매출액, 이른바 ‘바지사장’을 내세워 범행을 은폐하려고 했던 점 등에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인

피고인에 대한 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 검사의 사실오인 주장에 대하여

(1) 무릇,

형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다 할 것이다.

(2) 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행 중 또는 범행 직후 범죄장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다.

따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정 및 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다.

(3) 이러한 점에 비추어 보건대, 사전에 검사의 청구에 따라 법원이 발부한 압수수색영장에 의하여 게임기에 대한 압수가 이루어진 이 사건에 있어서 원심이 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

살피건대, 이 사건의 경위 및 결과, 영업규모나 영업기간, 피고인이 상당 기간 구금되어 있으면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯해 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 유죄 부분에 대하여는

형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로

형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호,

제32조 제2호,

형법 제30조, 징역형 선택

1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

판사 어수용(재판장) 오해진 김광순