판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이수진(기소), 손세희, 최승훈(공판)
【변 호 인】 법무법인 더킴로펌 담당변호사 윤영준
【원심판결】 창원지방법원 2021. 10. 22. 선고 2021고단2024 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】1.항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해 주장
① 검찰 업무표장은 특정한 사항에 관한 증명성이나 특정성이 없으므로 형법 제238조상의 ‘공기호’에 해당하지 아니하고, ② 피고인은 인터넷 쇼핑몰에서 판매하고 있는 제품을 구매한 것에 불과하므로 공기호를 ‘위조’한 사실이 없고, ③ 위조한 공기호를 차량에 부착한 것만으로는 이를 ‘행사’하였다고 볼 수 없고 피고인에게 ‘행사의 목적’도 없었으며, ④ 특별법 또는 신법 우선의 원칙에 따라 형법상 공기호위조·행사죄가 아니라 경범죄 처벌법 제3조 제7호의 관명사칭 혐의가 적용되어야 한다.
나. 양형부당 주장
피고인에 대한 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 이에 원심은 판결문 중 ‘피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분에서 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
①피고인은 2020. 11. 초순경 온라인 구매사이트인 11번가내 판매샵인 ‘○○몰’에서, 아래 표와 같이 ㉮ 검찰 업무표장 아래에 ‘검찰 PROSECUTION SERVICE’라고 기재하고 그 아래에 피고인의 전화번호를 기재한 주차표지판 1개(이하 ‘제1 표지판’이라 한다), ㉯ 검찰 업무표장 아래에 ‘검찰 PROSECUTION OFFICE’라고 기재하고 그 아래에 피고인의 차량번호를 표시한 표지판 1개(이하 ‘제2 표지판’이라 한다), ㉰ 검찰 업무표장 아래에 ‘검찰 PROSECUTION SERVICE’라고 기재하고 그 아래에 ‘공무수행’이라고 표시한 표지판 1개(이하 ‘제3 표지판’이라 한다)를 각각 주문하여 위 판매샵의 판매자로 하여금 제작하게 하여 배송 받은 다음, 피고인 소유의 차량 앞부분 유리창에 제1 표지판을, 뒷부분에 제2, 3 표지판을 각 부착한 채로 2020. 11. 중순경부터 2020. 12. 초순경까지 위 차량을 운행하였다.
〈〈 표(1 내지 3 표지판) 생략 〉〉
②공기호는 공무원 또는 공무소가 대상물의 동일성을 증명하기 위하여 사용하는 문자 또는 부호를 말하는데, ㉮ 제1 표지판의 업무표장은 ‘검찰CM(Communication Mark)’과 로고를 조합한 것이고, 제2, 3 표지판의 업무표장은 ‘검찰CI(Corporate Identity)’와 로고를 조합한 것인 점, ㉯ 위 각 업무표장은 대검찰청 홈페이지에 게시되어 있어 누구나 확인할 수 있는 점, ㉰ 검찰은 위 각 업무표장에 관하여 상표 등록을 하였고, 위 각 업무표장을 수사·공판 업무, 각종 행사·홍보 업무 등에 사용하고 있는 점, ㉱ 제1, 2, 3 표지판을 구성하는 각 업무표장의 내용, 피고인의 전화번호, 피고인의 차량의 차량번호, ‘공무수행’이라는 표기 등을 전체적으로 관찰할 경우 위 각 표지판이 부착된 차량은 일반인으로 하여금 검찰 공무수행 차량으로 오인하기에 충분한 점, ㉲ 실제로 피고인 역시 검찰 수사 당시 ‘주차가 되어 있을 때에는 사람들이 검찰 공무수행 차량으로 오인을 했을 것이다’라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 제1, 2, 3 표지판은 검찰 공무수행 차량임을 증명하기 위하여 사용되는 ‘공기호’에 해당한다고 봄이 상당하다.
주1) ‘’ 부분.
주2) ‘’ 부분.
주3) ‘’ 부분.
③피고인은 이미 제작되어 있는 제1, 2, 3 표지판을 구매한 것에 불과하므로 이를 ‘위조’ 행위로 평가할 수 없고, ‘위조’ 행위는 ‘○○몰’에서 위 각 표지판을 제작한 시점에 이미 기수에 이르렀다고 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ 피고인이 당심 법정에서 위 각 표지판의 구매 과정에 관하여 ‘샘플로 된 이미지 중 피고인이 검찰 업무표장을 선택한 다음 전화번호, 차량번호를 추가로 기재하는 방법으로 제작을 주문하였다’는 취지로 진술한 점, ㉯ ‘○○몰’에 대한 사실조회결과에 의하면, ‘○○몰’ 측은 구매자들이 문의할 경우 ‘검찰 또는 국가기관 마크는 해당 기관 소속 사람들이 구매할 수 있도록 마련해 둔 것이므로 관련이 없는 사람이 구매하여 사용할 경우 사칭이 문제될 수 있다’는 취지로 답변해 온 점, ㉰ 피고인이 제1, 2, 3 표지판을 주문할 당시 ‘○○몰’ 측에 자신이 검찰 소속 공무원이 아니라는 사정을 따로 알리지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 결국 ‘○○몰’ 측은 제1, 2, 3 표지판을 제작하여 피고인에게 판매할 당시 피고인이 검찰 소속 공무원이 아니라는 것을 몰랐던 것으로 보이며, 피고인은 그러한 사정을 이용하여 ‘○○몰’을 통해 제1, 2, 3 표지판을 ‘위조’하였다고 봄이 타당하다.
④이 사건 위조공기호행사 범행에 있어서 ‘행사’라 함은 제1, 2, 3 표지판을 차량에 부착하여 운행함으로써 일반인으로 하여금 그 차량의 동일성에 관한 오인을 불러일으킬 수 있는 상태, 즉 그것이 부착된 차량을 운행함을 의미한다고 할 것인바(대법원 1997. 7. 8. 선고 96도3319 판결 등 참조), 피고인이 피고인 소유의 차량 앞부분에 제1 표지판을, 뒷부분에 제2, 3 표지판을 각 부착한 채로 2020. 11. 중순경부터 2020. 12. 초순경까지 위 차량을 운행한 이상, 피고인은 위조된 제1, 2, 3 표지판을 ‘행사’하였다고 할 것이다.
⑤피고인은 제1, 2, 3 표지판을 자신의 차량에 부착하여 주차번호판의 용도로만 사용하려 했을 뿐 검찰 업무와 관련하여 사용할 의도가 없었으므로 ‘행사할 목적’이 없었다는 취지로도 주장하나, ㉮ 이 사건 범행에 있어서 ‘행사할 목적’이란 위조한 제1, 2, 3 표지판을 차량에 부착하여 운행함으로써 일반인으로 하여금 차량의 동일성에 관한 오인을 불러일으킬 수 있도록 하는 것을 말하는 것인 점(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도1413 판결 등 참조), ㉯ 피고인은 회사 동료에게 ‘검찰청에 근무하는 검사 사촌형이 차량을 빌려갔다가 부착한 것이다’라는 취지로 거짓말을 해온 점, ㉰ 피고인은 경찰 조사 당시에도 ‘제1 표지판은 2016. 7.경 서울중앙지방검찰청을 방문하여 기념품으로 받은 것을 부착한 것이고, 제2, 3 표지판은 서울중앙지방검찰청에 근무하는 사촌형이 차량을 빌려가 부착한 것이다’라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 위조한 제1, 2, 3 표지판을 마치 진정한 것처럼 그 용법에 따라 사용할 목적, 즉 ‘행사할 목적’이 있었던 것으로 보인다.
⑥일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용된다. 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지 여부는 법률의 입법목적, 규정사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 등 참조).그런데 형법 제238조 제1항은 "행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있고, 제2항은 이를 행사한 자를 처벌한다고 규정하고 있으며, 경범죄 처벌법 제3조 제7호는 "(관명사칭 등) 국내외의 공직(공직), 계급, 훈장, 학위 또는 그 밖에 법령에 따라 정하여진 명칭이나 칭호 등을 거짓으로 꾸며 대거나 자격이 없으면서 법령에 따라 정하여진 제복, 훈장, 기장 또는 기념장(기념장), 그 밖의 표장(표장) 또는 이와 비슷한 것을 사용한 사람"을 처벌한다고 규정하고 있는바, 형법 및 경범죄 처벌법의 입법목적, 입법연혁과 위 각 처벌규정의 문언내용 및 적용범위 등을 종합적으로 검토해보더라도 위 각 처벌규정이 서로 모순·저촉되는 관계에 있다고 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 범행에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제7호가 특별법 내지 신법으로 우선하여 적용된다거나 형법 제238조 제1, 2항의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
피고인이 항소이유로 주장하는 사정은 이미 원심의 양형에 반영된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준에 변경된 사정을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 이 법원이 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건을 다시 면밀히 살펴보더라도, 원심의 형은 적정하고, 양형 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 할 정도로 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김형훈(재판장) 장시원 김나영