사문서위조·위조사문서행사·사기

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 이종찬 외 1인

【변 호 인】 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 1인

【원심판결】 창원지법 2016. 12. 8. 선고 2016고정453 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 각서를 위조한 사실이 없음에도 원심은 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으므로 위법하다.

2. 공소사실의 요지

피고인은 동생인 공소외 2 등과 함께 ○○고철을 운영하던 사람이고, 공소외 1은 ○○고철의 부장으로 근무하던 사람이다.

피고인은 김해시 △△읍△△리(지번 1) 답 3,696㎡, 같은 리 (지번 1-1) 답 742㎡, 같은 리 (지번 2) 답 1,465㎡, 같은 리 (지번 2-1) 답 1,120㎡, 같은 리 (지번 2-2) 답 87㎡, 같은 리 (지번 3) 답 1,327㎡, 같은 리 (지번 3-1) 답 1,051㎡, 같은 리 (지번 3-2) 답 55㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)의 명의자로서 이 사건 각 토지를 소유하면서 공소외 3 주식회사와 공소외 4 명의로 공장설립허가를 받았는데, 이 사건 각 토지를 처분하는 과정에서 김해시로부터 토지 소유 명의자와 공장설립허가 명의자가 달라 공장허가 명의가 이전되지 않는다는 통보를 받게 되자, 이 사건 각 토지의 소유 명의를 2011. 1. 31. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)와 공소외 4 명의로 변경한 다음 2011. 2. 8.자 매매를 원인으로 2011. 3. 18. 및 2011. 3. 23. 공소외 5와 공소외 6 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 피고인은 김해시장으로부터 이 사건 각 토지를 공소외 3 회사와 공소외 4 앞으로 명의신탁한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의로 거액의 과징금 부과처분을 받게 될 것을 염려하여, 공소외 1과 공모하여 공소외 2 명의의 각서를 위조하기로 공모하였다.

가. 피고인과 공소외 1의 공모 범행(사문서위조)

피고인은 2013년 7월 내지 9월경 김해시 △△읍△△리에 있는 피고인의 집에서 아들 공소외 7로 하여금 워드프로세서로 “각서, 김해시 △△읍△△리(지번 1)(답 4,438㎡), (지번 2)(답 2,672㎡), (지번 3)(답 2,433㎡) 번지상 부동산 매매 건에 대하여 발생하는 양도소득세 등 모든 비용을 각서인(공소외 2)이 부담(납부)하겠음을 확약합니다. 2013. 7. 12. 위 각서인 공소외 2(인) 피고인 귀하”라고 기재한 용지를 출력하게 한 후 위 각서를 공소외 1에게 교부하면서 각서에 임의로 공소외 2의 도장을 찍어올 것을 지시하고, 공소외 1은 ○○고철 사무실에서 공소외 2의 승낙을 받지 아니한 채 경리직원인 공소외 8로부터 공소외 2의 도장을 받아 위 각서의 공소외 2 이름 옆에 공소외 2의 도장을 날인하였다.

이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 각서를 위조하였다.

나. 피고인의 단독 범행(위조사문서행사, 사기미수)

피고인은 2014. 5. 7.경 창원시 성산구 창이대로에 있는 창원지방법원에서 김해시장을 상대로 과징금 부과처분취소 청구소송을 제기함에 있어 그 위조 사실을 모르는 법원 담당자에게 위와 같이 위조한 공소외 2 명의 각서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 입증자료로 제출하여 이를 행사하고, 이와 같이 법원 재판부를 기망하여 승소판결을 받아 과징금 부과처분을 면하려고 하였으나 위 공소외 2가 피고보조참가를 하여 위 각서의 위조를 주장하며 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

3. 원심의 판단

원심은 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2 및 공소외 1의 각 법정진술, 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(공소외 2 및 공소외 1 대질진술 부분 포함), 창원지방법원 2013고약9445 약식명령사본, 부산고등법원(창원) 2015누10516 판결문사본, 각서사본, 고소장 및 그 첨부서류 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.

4. 당심의 판단

가. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분

1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.

가) 별지 1 토지일람표 기재 토지에 관한 소유권변동

① 이 사건 각 토지 및 인접 토지 중 피고인이나 공소외 2 또는 공소외 9(피고인과 공소외 2의 동생) 명의로 소유권이전등기가 되었던 토지는 별지 1 토지일람표 기재와 같고, 현재 지번 기준으로 대략적인 위치는 별지 2 도면 기재와 같다.

② 공소외 2는 아버지로부터 고물상을 물려받아 1999년경 ○○고철이라는 상호로 공소외 9 앞으로 사업자등록을 마친 후 영업을 하다가 2001년경 (지번 4)토지로 사업장을 이전하였고, 공소외 9는 1999년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였으며, 피고인은 2002년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였다.

③ 별지 1 토지일람표 기재 토지는 ○○고철 운영수익으로 매수해 나간 것으로 보이는데, 누가 실권리자인지 여부와 상관없이 모두 ○○고철의 부지로 사용되었다(사업자등록 명의자인 공소외 9가 부담하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 모든 토지에 관하여 설정되기도 하였다).

④ 2009년경 국도 25호선이 별지 1 토지일람표 기재 토지(○○고철의 부지)를 가로질러 설치되었기 때문에, 공소외 2는 그 무렵 남은 부지를 매도하고 대체 영업지로 이전할 계획을 세웠고, 2011. 3.경 고철 압축업을 하는 김해시 □□면 소재 공소외 10 주식회사를 인수하여 사업 종목을 확장하였다.

⑤ 2011년경 내지 2012년경 별지 1 토지일람표 기재 토지 가운데 (지번 4) 토지를 제외한 대부분의 토지가 공장용지로 분할되어 매도되었는데, 여기에 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 (지번 1), (지번 2), (지번 3) 토지(이 사건 각 토지) 및 (지번 5)(가지번호 지번 제외) 토지도 포함되었다.

나) (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 피고인과 공소외 2 사이의 분쟁

① 2012. 11. 8. 공소외 2 소유인 (지번 4) 토지에 관하여 피고인 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다.

② 공소외 2는 피고인을 상대로 위 가등기말소 등을 청구하였는데, 다음과 같은 이유로 절차적 위법이 없고 원인무효도 아니라는 이유로 가등기말소청구가 기각되었고[부산고등법원 (창원)2015나925], 상고하였으나 기각되어(대법원 2016다11646), 위 판결이 확정되었다.

※ 원고: 공소외 2, 피고: (이 사건 피고인)● 이 사건 가등기 절차의 위법성 여부에 관한 판단살피건대, 피고의 위임을 받은 피고의 아들 공소외 7이 2012. 11. 8. 공소외 1을 통하여 원고의 인감과 신분증을 받아 이를 이용하여 이 사건 가등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 원고의 위임을 받은 공소외 1과 피고 간 합의에 의하여 경료된 것으로 봄이 타당하므로, 단지 원고가 피고와 사이에 직접 매매예약서를 작성하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 가등기가 원고의 동의 없이 행하여진 무효의 가등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.① 원고는 2011. 10. 6.경 김해시장으로부터 △△리 (지번 5), (지번 6), (지번 7) 지상에 중소기업창업지원법에 따라 공장설립허가를 받아 두었다가, 2012. 11.경 위 공장설립허가를 공소외 11 주식회사 외 2개 회사에 위 사업계획 승인을 나누어 이전하였는데, 그중 공소외 11 주식회사에 △△리 (지번 5) 토지와 (지번 6) 토지에 대한 공장설립승인을 이전해주려면 공장설립허가 명의와 해당 토지의 소유 명의를 일치시켜야 하므로, 원고는 △△리 (지번 5) 토지의 소유 명의자인 피고에게 협조를 구할 필요가 있었다.② 원고와 피고는 2012년 초까지 별다른 갈등 없이 ○○고철을 함께 운영하였으나 ○○고철의 부지 중 먼저 매각된 부동산과 관련한 세금 등의 문제로 마찰이 있었고, 이에 피고가 2012. 3.경 원고와 별도로 고철사업을 하기 위하여 △△리 (지번 5) 토지에 공소외 12 주식회사를 설립하였으며, 피고의 아들 공소외 7이 그때까지 원고가 사업확장을 위하여 인수한 공소외 10 주식회사에서 근무하다가 2012. 4.경 퇴사하는 등 원고와 피고는 사이가 멀어졌고, 이때부터 원고는 피고를 직접 상대하기보다는 ○○고철의 직원인 공소외 1을 통하여 접촉하였다.③ 이 사건 가등기는 피고 명의로 되어 있던 △△리 (지번 5) 토지에 대한 원고 명의로의 소유권이전등기와 함께 2012. 11. 8. 경료되었는데, 그 등기업무를 대행하였던 법무사 공소외 13은 사전에 이 사건 가등기 및 위 소유권이전등기 업무를 의뢰받아 당일 필요한 서류를 미리 준비하여 ○○고철에 방문하여 공소외 1, 공소외 8, 피고의 아들 공소외 7이 있는 자리에서 서류에 날인을 받았고, 이후 공소외 7로 하여금 각 등기의무자인 원고와 피고의 인감증명서를 함께 발급받아 오게 한 후 각 등기를 경료하였다. 따라서 그 과정에서 공소외 7이 공소외 1의 의사에 반하여 이 사건 가등기에 필요한 서류를 작성한다거나 원고의 인감증명서를 사용했을 가능성은 극히 적다(따라서 공소외 7이 공소외 12 주식회사의 사업자등록 이전을 위하여 원고의 인감도장을 받아가 유용하였다는 취지인 공소외 1의 증언은 믿기 어렵다).④ 피고는 원고에게 △△리 (지번 5) 토지를 8억 2,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였고, 원고는 이를 다시 공소외 11 주식회사에 약 8억 6,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였던바, 위 금액의 차이를 두고 피고가 △△리 (지번 5) 토지의 양도소득세를 원고에게 부담시키려는 목적으로 원고와 협의 없이 그 소유권을 이전한 것으로 보기 어렵다.● 이 사건 가등기가 원인무효인지에 관한 판단살피건대, 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 장래에 피고가 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 부동산에 관하여 발생할지 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로 원고와 피고 사이에 별도 약정에 의하여 경료한 것이고 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다(한편 원고는 피고가 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기라고 주장하였다가 뒤늦게 순위보전을 위한 가등기라고 주장하는 것이 자백의 구속력에 반한다는 취지로 주장하나, 이는 이 사건 가등기에 관한 법률적 주장에 불과하고, 가사 요건사실에 대한 피고의 진술로 보더라도 원고 스스로 담보목적의 가등기가 아니라고 다투고 있는 이상 이를 당사자 간 다툼없는 사실이라고 볼 수도 없다).① 원고는 2002년경부터 피고와 ○○고철을 함께 운영하면서 ○○고철의 자산을 원고, 피고 또는 동생 공소외 9 명의로 혼재하여 관리하다가 2011년경 ○○고철의 이전 및 자산처분 과정에서 피고와 사이에 세금 등의 문제로 이 사건 가등기가 경료되기 직전까지 갈등을 빚었고, 피고 명의로 되어 있는 △△리 (지번 5) 토지를 이전받아 공소외 11 주식회사에 매도하는 과정에서 피고와 사이에 금전적으로 정리해야 할 부분이 있었다[피고는 △△리 (지번 5) 토지의 매매대금에서 3억 원을 받아 갔을 뿐이고, 위 토지의 실제 소유자가 누구였는지를 두고도 여전히 다툼이 있다].② 피고는 2012. 3.경 △△리 (지번 5) 토지에 별도의 고철사업을 위한 공소외 12 주식회사를 설립하였는데, 2012. 11.경 위 토지가 원고에게 양도되었다가 다시 공소외 11 주식회사에 양도됨으로써 공소외 12 주식회사의 사업장 소재지를 이전할 수밖에 없게 되었고, 이에 2013. 4. 17.경 사실상 폐업상태에 있던 ○○고철의 부지였던 이 사건 부동산으로 공소외 12 주식회사의 소재지를 이전한 것이다.③ 실제로 ○○고철의 직원 공소외 1은 2012. 11.경 이 사건 가등기가 경료된 시점을 전후하여 이 사건 부동산의 피담보채무인 금융기관 대출금 약 14억 원을 피고가 승계하는 조건으로 이를 피고에게 매도하는 교섭을 진행하였으나, 피고가 위 대출금채무를 인수하겠다는 약속을 지키지 않은 채 이 사건 가등기를 유지하고 있다고 진술하였는바(갑 제4, 10호증), 그렇다면 피고와 원고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 일정 정도의 매매교섭이나 매매예약이 있었다고 볼 여지가 충분하다(이 사건 가등기가 계속 유지되는 문제는 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 부동산에 대한 원고와 피고 사이의 ‘별도의 약정’, 즉 매매나 대물변제 약정을 해제함으로써 원상회복을 받는 방법을 고려할 수 있을 것이다).

③ 공소외 1은 위 2015나925 사건의 제1심(창원지방법원 2014가합4071)에서 다음과 같이 위증하였다는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아(창원지방법원 2015고단2004), 항소하였으나 기각되었고(창원지방법원 2016노708), 상고하였으나 기각되어(대법원 2016도15160), 위 판결이 확정되었다.

※ 피고인: 공소외 1피고인은 2014. 12. 11. 창원시 성산구 사파동에 있는 창원지방법원 213호 법정에서 위 법원 2014가합4071호 토지인도 민사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위 사건을 심리 중인 판사 앞에서 아래와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다.피고인은 피고 (이 사건 피고인) 소송대리인의 “증인 말씀하시는 것처럼 공소외 7씨(위 피고의 아들)가 ‘사업자등록증에 사용하기 위해서 도장과 주민등록증이 필요하다’라고 해서 받아간 것인가요?”라는 질문에 “예.”라고 답변하고, 원고 공소외 2 소송대리인의 “증인이 공소외 7, 피고의 아들한테 인감도장하고 주민등록증을 준 것은 ‘사업자등록증을 내는 데 필요하다’라고 해서 증인이 줬고, 그 이후에는 신분증과 주민등록증이 어떻게 사용됐는지 증인은 모르지 않습니까?”라는 질문에 “예, 모르고.”라고 답변하여 허위의 진술을 하였다.그러나 사실은 (이 사건 피고인)의 공소외 2에 대한 대여금채권 및 공소외 2가 (이 사건 피고인)에게 명의신탁한 토지에 관하여 공소외 2가 납부해야 할 양도소득세와 관련하여 (이 사건 피고인)이 공소외 2 명의의 김해시 △△읍 △△리 (지번 4) 공장용지 2,504㎡에 관하여 (이 사건 피고인) 앞으로 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 (이 사건 피고인), (이 사건 피고인)의 아들 공소외 7 및 공소외 2의 위임을 받은 피고인 사이에 합의가 되어 피고인이 2012. 11. 초순경 사무실에 보관 중이던 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 공소외 7에게 건네준 것이고, (이 사건 피고인) 또는 공소외 7이 운영하는 회사의 사업자등록증과 관련하여 피고인이 공소외 7에게 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 건네준 것이 아니다.

④ 공소외 2는 2014. 4.경 피고인과 공소외 1을 위 가등기와 관련하여 사문서위조 등으로 고소하였는데, 2015. 3.경 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 받았다(창원지방검찰청 2014년 형제30642호).

2) 판단

① 공소외 1은 2011. 4.경 공소외 2가 운영하는 공소외 10 주식회사에 입사하였고, 원심법정에서 2015. 6.경 퇴사했다고 진술하였으나, 2014. 11. 28. 감사로 취임한 이래 2017. 3. 31. 중임된 후 당심판결 선고일 현재까지도 감사로 재직 중이어서 피고인의 영향력 아래 있다기보다는 공소외 2의 영향력 아래에 있는 것으로 보이는 점(당심법정에서의 출석 및 증언 태도 또한 역력하다), ② 공소외 1은 2013년경 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁 과징금 부과처분과 관련하여 법무사와 협의한 후 의견을 제출하고 행정심판을 청구하는 등 적극적으로 대응하였는데, 이는 공소외 1 및 공소외 2가 이 사건 각 토지와 밀접한 이해관계를 갖고 있음을 보여주는 점, ③ 피고인은 2013년 중순경 공소외 1에게 이 사건 각서를 주면서 공소외 2의 도장을 찍어오라고 말했을 뿐 몰래 찍어오라는 취지로 말하지는 않은 점(공소외 1 또한 원심법정에서 같은 취지로 진술하였다), ④ 공소외 1은 피고인과 공소외 2 사이에 (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 분쟁이 생기자, 공소외 2에게 유리하게 증언하여 위증죄로 처벌받기도 한 점, ⑤ 공소외 1에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 거짓 반응이 나온 점, ⑥ 당심 증인 공소외 14은 공소외 10 주식회사(공소외 2 운영), 공소외 12 주식회사(피고인 운영)에서 경리로 각 근무한 적이 있는데, ㉮ 종전 각서에 지번이 빠져 있는 것을 본 공소외 15 이사가 재차 지시하기에, 지번을 명시한 후 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세 등 모든 비용을 공소외 2가 부담한다는 내용의 각서를 공소외 1에게 건네자 동인이 이를 완성하여 자신에게 다시 주어 보관하였다고 진술한 점, ㉯ 이 사건 각 토지는 명의를 떠나 실제 소유자는 공소외 2 회장이라고 진술한 점과 아래(네모상자 부분)의 사정을 종합할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1이 공소외 2와 상의 없이 이 사건 각서에 공소외 2의 도장을 날인했다고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 피고인이 공소외 1에게 그렇게 할 것을 지시했다거나 동인과 그러한 내용의 공모를 했다고 인정하기에 부족하므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

공소외 2는 이 법원 2017고단2381 뇌물공여죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 9. 6. 확정되었는바, 그 범죄사실은 ‘김해시 △△읍 △△리 소재 땅의 매각과 관련된 양도소득세 부과, 공소외 3 회사의 인수 및 매각과 관련된 부가가치세 부과, 공소외 10 회사 및 자신이 운영했던 기업형 식당 등에 대한 세무조사에서 세금이 적게 나오도록 선처해 달라는 명목으로 김해세무서 조사과 ◇팀장 공소외 16에게 1,700만 원을 공여한 것’(주4)이다. 여기서 위 김해시 △△읍 △△리 소재 땅이 이 사건 각 토지와 어떤 관련성이 있는지가 문제 되므로 이하에서 살펴본다. 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.1) 이 사건 각 토지 8필지는 2004년경 피고인 앞으로 소유권이전등기 되었다가 2011. 1. 31. 공소외 3 회사와 망 공소외 4(2011. 4. 15. 사망)에게 이전되었고 다시 2011. 3.경 공소외 5와 공소외 6 주식회사에 이전되었다. 공소외 3 회사는 공소외 2가 운영하는 업체이고, 공소외 4는 공소외 2의 매형이다.2) 김해세무서는 2013. 11.경 망 공소외 4의 상속세에 대한 세무조사 과정에서 위 명의이전이 명의신탁이라고 판단하여 과징금을 부과하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반으로 고발조치를 하였는바, 공소외 2는 2017. 7. 11. 창원지검 505호 검사실에서 위 내용의 질문을 받자 자신은 알지 못하고 피고인이 알아서 처리했다고 진술하였다. 이어서 검사가 김해세무서에서 2013. 11. 1.경 양도소득세에 가산세를 더해 407,660,324원을 납부하라고 고지한 사실을 묻자 공소외 2는 양도소득세 신고에 관여하지 않았다고 진술하였다. 검사가 위 ◇팀장 공소외 16이 2015. 1. 19.부터 2. 27.까지 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세가 적게 신고된 혐의를 조사한 사실을 아느냐고 묻자 공소외 2는 자신의 공장에 세무조사를 나온 것은 알지만 양도소득세 때문인지는 몰랐다고 진술하였다.3) 검사가, 김해세무서 압수물과 공소외 16의 진술에 의하면 이 사건 각 토지에 관해 처음 407,660,324원이 부과되었으나 나중에 과소 신고가 밝혀져 7억 5,300만 원을 추징하였고, 그 후 연체되어 가산금 등을 합해 15억 원이 부과된 것을 아느냐고 묻자 공소외 2는, 세금이 얼마 나왔는지 몰랐다고 진술하였다. 또 공소외 2는, 피고인이 이 사건 각 토지가 명의신탁된 것이고 양도소득세를 부담할 사람도 공소외 2라는 주장은 민사재판 과정에서 들어서 알게 되었다고 진술하였다.이상의 사정에 비추어 보건대, 2012. 4.경 돌이킬 수 없을 정도로 피고인과 사이가 나빠진 공소외 2로서는 이 사건 각 토지에 관한 위 세무조사에 있어서 명의신탁을 주장하고 자신과 대척점에 선 피고인(위 세무조사의 단초가 된 제보자이기도 함)의 이익을 위해 뇌물을 제공할 리는 만무하므로, 결국 이 사건 각 토지의 실 소유자는 공소외 2로 봄이 상당하다.

것’

나. 사기미수 부분

1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물 혹은 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다. 그런데 소송사기죄의 위 소송이 재산권상의 소에 한정되는지, 비재산권을 목적으로 하는 소도 포함하는지 또는 행정소송은 어떠한지 뚜렷한 선례가 없어 문제 된다. 기존 판례는 주로 민사소송(독촉절차 포함)이나 강제집행(경매 포함)절차에 관한 것으로, 이 사건과 같이 행정처분의 취소를 구하는 소송이 이에 포함되는지 명확하지 않다.

2) 사기죄의 보호법익은 개인적 법익 중 재산권이다. 그렇다면 사기적 행위에 의하여 국가적·사회적 법익이 침해된 경우 사기죄가 성립하는가. 예컨대, 기망수단에 의하여 탈세를 하거나, 등기관에게 불상당한 표준가격을 신고하여 등록세를 면한 경우 등에서 문제 되는데, 이러한 경우 사기죄는 성립하지 않는다는 것이 일반적인 통설이다.

3) 일본에서는 1896년 明治시대 판결(大審院, 1896. 12. 5.) 이래 통설·판례가 소송사기를 사기죄로 인정해 오고 있다. 이에 대하여 소송사기를 과연 통상의 사기죄와 같이 취급해도 좋은지 의문을 제기하는 학설(團藤重光)도 아직 많다. 經濟去來上의 재산이전을 基調로 하여 구성되고 있는 사기죄가 국가적·강제적인 제도를 이용하는 소송사기에도 해당된다고 하는 것이 과연 타당한가 하는 근본문제에 이른다. 이러한 범죄유형에는 ‘소송적 진실의무위반에 의한 재판기관의 악용’이라는 새로운 구성요건을 고려해야 한다는 독일의 학설이 주목 받고 있다. 한편, 일본의 판례와 학설 역시 대체로 소송사기죄의 成否에 관하여 민사소송을 전제로 논리전개를 하고 있다.

4) 소송사기죄에서 말하는 소송에 행정소송이 포함되지 않는다는 명백한 선례는 아직 없다. 그러나 이상에서 살펴본 바와 같이, ① 사기죄의 보호법익은 개인의 재산권이라는 점(지방자치단체가 부과한 과징금은 개인적 재산권에 해당하지 않고, 私經濟 主體로서의 작용이라고 보기도 어려움), ② 소송사기죄는 일반의 사기죄와 그 구조를 매우 달리하므로 소송사기죄의 성립을 인정함에 있어서는 매우 신중하여야 한다는 점 등의 관점에서, 소송사기죄에서 말하는 소송에는 행정소송이 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

5. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】 공소사실의 요지는 ‘2. 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, ‘4. 당심의 판단’에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다.

[[별 지 1] 토지일람표: 생략]

[[별 지 2] 도면: 생략]

판사 성금석(재판장) 김도영 이지훈