특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·도로교통법위반(무면허운전)·사기·공문서부정행사·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·점유이탈물횡령·사문서위조·위조사문서행사

【피 고 인】 피고인

【검 사】 최창호

【변 호 인】 변호사 권문상

【주 문】

피고인을 징역 1년 8월에 처한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 그 행사의 점은 각 무죄.

【이 유】 범 죄 사 실

피고인은 2002. 5. 21. 창원지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받고 2002. 5. 21. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람인바,

1. 2002. 12. 2. 08:30경 진주시 망경동에 있는 피해자 공소외 2가 경영하는 삼원정비세차장에서, 사실은 피해자에게 (차량번호 1 생략) 1톤 포터 슈퍼캡 자동차의 수리를 맡기더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 수리를 해 주면 대금을 바로 지급하겠다고 거짓말을 해서 이에 속은 피해자로부터 위 차량을 수리비 약 915,890원 상당이 들도록 수리케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고,

2. 2003. 8. 일자 불상경 경남 산청군 단성면에 있는 어느 계곡에서 피해자 공소외 3의 자동차운전면허증을 발견하고 소정의 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 횡령하고,

3. 자동차운전면허를 받지 아니하고,

2003. 7. 23. 23:45경 혈중알콜농도 0.248%의 술에 취한 상태에서, 진주시 봉곡동에 있는 상호 불상의 주점 앞에서부터 (차량번호 2 생략) 차량을 운전하여 진주시 신안동에 있는 천수교 앞 노상까지 약 2km를 진행하다가,

4. 마침 그 곳에서 진주경찰서 소속 음주단속 경찰관인 정두상으로부터 음주측정에 응할 것과 함께 운전면허증 제시를 요구받자 위와 같이 소지하게 된 공소외 3의 운전면허증을 마치 자신의 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하고,

5. 상습으로,

2004. 1. 29. 13:00경 경남 합천읍 영창리 579-3에 있는 주택공사 현장에 적재된 유로폼을 절취하기 위하여 합천카고크레인 기사인 공소외 1에게 공중전화를 걸어 위 장소까지 와 달라고 한 다음, 그 정을 모르는 공소외 1로 하여금 그 곳에서 경남 함안군 칠서면 칠원소방서 앞까지 피해자 공소외 4 소유의 유로폼(가로 120cm, 세로 60cm) 270여 장 시가 400만 원 상당을 운반케 하여 절취하고,

6. 당국으로부터 자동차운전면허를 받지 아니하고,

같은 날 09:00경 마산시 회성동 233-7에서, 전항의 장소과 경남 함안군 칠원면을 경유하여 마산시 회성동까지 약 200km 가량을 도난 번호판인 (차량번호 2 생략)을 부착한 (차량번호 3 생략) 포터화물차를 운전하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 (일부) 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서

1. 본청결격조회서, 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 자동차운전면허대장

1. 상습성의 점은, 판결문사본첨부보고서와 범죄경력조회서 등에 나타난 피고인의 동종 전과, 그 범행의 수법 및 횟수, 절도죄로 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 마친 지 얼마 되지 않아 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 수법 및 경위 등에 비추어 보면 인정할 수 있다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제347조 제1항, 형법 제360조 제1항, 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항, 형법 제230조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조

2. 누범 가중

형법 제35조, 제42조 단서

3. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

4. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (반성, 경위 등)

5. 미결구금일수 산입

형법 제57조

무죄부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 범죄사실 제3, 4항과 같은 일시·장소에서, 마치 자신이 공소외 3인 것처럼 행동하면서 행사할 목적으로 권한 없이 음주측정 결과에 이의가 있을 때에는 혈액을 채취할 수 있다는 것을 고지 받았음을 확인한다는 내용의 확인서에 검정색 볼펜으로 주소란에 진주 명석면, 성명란에 공소외 3이라고 기재한 다음 그 옆에 무인을 하고, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자적발고서의 운전자란에 공소외 3의 성명을 기재하고 그 옆에 무인을 하여 사실증명에 관한 공소외 3 명의의 위 확인서, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자적발보고서의 운전자란을 각 위조하고, 그 자리에서 위와 같이 위조한 확인서 등을 그 정을 모르는 위 경찰관에게 제출하여 행사하였다.

2. 판 단

가. 피고인이 위조하였다는 확인서는 "경찰관의 음주측정에 정당한 사유 없이 불응할 경우 도로교통법에 따라 처벌받을 뿐만 아니라 음주량과 관계없이 음주측정 거부 자체만으로 구속되는 등 불이익을 받을 수 있음을 고지 받았으며, 음주측정기에 의한 측정은 1회만 할 수 있고, 측정 결과에 이의가 있을 때에는 혈액을 채취할 수 있다는 것을 고지 받았음을 확인합니다."라고 인쇄된 용지의 말미에, 피고인이 서명·무인한 것이고, 피고인이 위조하였다는 주취운전자적발보고서 중의 해당란은 "본인은 범죄사실의 요지, 체포사유, 변호인 선임, 변명의 기회 등이 있음을 들었고 위 기재 내용도 사실과 틀림없음을 확인하고 서명날인함"이라고 인쇄된 말미에 피고인이 서명·무인한 것이며, 피고인이 위조하였다는 주취운전자 정황진술 보고서 중의 해당란은 "본인은 면허취소대상자로서 위 기재 내용이 사실과 같음을 확인하였으며 측정결과에 인정하고 부당할 경우 혈액채취할 수 있음을 고지 받았으나 원하지 않음을 서명합니다."라고 인쇄된 말미에 피고인이 서명·무인한 것으로서, 위 서류와 해당란은 모두 경찰관이 음주단속을 벌여, 수사상 적법한 절차를 거쳤음에 대한 추후의 시비를 막는 등의 수사상 필요에 따라, 도로교통법위반(음주운전)죄로 입건되는 피의자에게 요구하여 작성하도록 하거나 서명 등을 받는 것으로, 그 피의자가 해당 인쇄내용과 같은 사실을 인정하는 진술에 해당하고 자신에 대한 형사처벌의 자료로 사용되게 된다.

나. 외견상으로는 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 타인의 명의를 모용하여 위와 같은 내용의 서명·무인을 하여 경찰관에게 제출하는 행위가 형법 제231조, 제234조에 말하는 사문서를 위조하고 이를 행사하는 것처럼 보일지도 모르나, 피고인을 범죄사실 제4항과 같은 공문서부정행사죄로 처벌하는 이외에 사문서위조 및 그 행사죄로까지 처벌하는 것은 다음과 같은 이유로 부당하다.

① 우리 형법상 자신에 대한 수사 과정에서 허위의 진술을 하거나 허위의 증거자료를 제출한다고 할지라도 이를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수는 없고, 피고인 자신을 위해 증거를 인멸한 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건 등에 관한 증거를 인멸한 결과로 되는 경우 증거인멸죄가 성립되지 않으며(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 참조. 법무부에서는 이를 처벌의 공백으로 보아 처벌조항을 신설하는 내용의 형사법개정안을 마련 중이다.), ② 수사기관에서 작성되는 피의자신문조서의 말미에는 "위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바 진술한 대로 오기나 증감·변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다."고 부동문자로 기재되고, 이어서 피의자가 서명무인하게 되어 있는바, 이 부분만을 따로 피의자의 의사가 담긴 사문서에 해당한다고 보아 위 피의자신문조서를 공사병존(公私竝存) 문서로 해석하여 타인의 성명을 모용하여 피의자로서 조사받은 범인을 사문서위조 및 그 행사죄로 처벌할 수는 없을 것인바, 이 부분 공소사실에서 든 서류의 성격을 위 피의자신문조서의 그것과 달리 볼 것은 아니고, ③ 피고인의 이러한 행위를, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 범인도피 교사행위나 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 하는 증거인멸 교사행위 등과 같이 타인으로 하여금 새로운 위법행위를 저지르게 하는 것으로서 비난가능성이 높다거나, 방어권의 남용에 해당한다고 보기도 어려우-며, ④ 이와 같은 처벌은 피의자가 자신에 대한 수사과정에서 자신이 죄를 저질렀음을 인정할 의무가 있고 이를 위반하였음을 전제로 할 수밖에 없는데, 이는 무엇보다도 자기부죄(自己負罪) 거절의 권리를 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제289조, 제200조 제2항의 입법취지나 목적에 반하기 때문이다(헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가118 결정 참조).

3. 결 론

그렇다면 이 부분 공소사실에서 말하는 확인서, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자 적발보고서의 운전자란은 사문서위조와 그 행사죄에서 정한 사문서에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 결국 이 부분 공소사실은 결국 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이상근