판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 전철호(기소), 오종혁(공판)
【변 호 인】 법무법인 이헌 외 2인
【원심판결】 제주지방법원 2022. 10. 26. 선고 2022고단373 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기 1년 6개월, 단기 1년에, 피고인 2를 징역 장기 1년 2개월, 단기 10개월에, 피고인 3을 징역 장기 2년, 단기 1년 8개월에 각 처한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 장기 2년, 단기 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 피고인은 피해자를 직접적으로 폭행하지 않았으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 규정하고 있는 ‘공동하여’ 피해자를 폭행한 경우에 해당하지 않는다(사실오인 및 법리오해).
(2) 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 장기 2년, 단기 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다(양형부당).
다. 피고인 3
(1) 피고인은 피해자를 직접적으로 폭행하지 않았으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 규정하고 있는 ‘공동하여’ 피해자를 폭행한 경우에 해당하지 않는다(사실오인 및 법리오해).
(2) 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 장기 2년 6개월, 단기 2년)은 너무 무거워서 부당하다(양형부당).
2. 판단
가. 직권판단(공소장변경)
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점에 관한 공소사실 말미 중 "위 싸움 동영상을 전송하였으며,"를 "위 싸움 동영상을 전송하였다."로 고치고, "피고인 2는 같은 날 20:00경 같은 학교 학우인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 위 싸움 동영상을 각 전송하였다." 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 피고인 2, 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상에 포함되므로 이에 관하여 살펴본다.
나. 피고인 2, 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
피고인 2, 피고인 3은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 이유를 자세하게 설시하여 위 피고인들의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
이러한 원심의 판결 이유에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인 2는 이 사건 전날 피고인 1에게 인스타그램 메시지로 "원진 무조건 고개를 낮추고 싸워. 너가 시발 이걸 질 수가 없어. 원진아 이겨라. 너 지면 가문의 수치다 진짜. 영상으로 찍을거니까 너가 이겨야 돼. 시시하게 끝내지 말고 그라운드로 승부짖고 파운딩 날려."라는 메시지를 보냈다(증거기록 제269~271쪽).
② 피고인 1은 이 사건 당일 피고인 2가 알려준 대로 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 가슴 위에 앉아 주먹으로 피해자의 머리 부위를 수차례 가격하였다.
③ 피고인 2는 이 사건 당일 자신의 휴대전화로 피고인 1과 피해자의 싸움 장면을 촬영하였다. 피고인 1은 싸움 장면이 촬영되고 있는 사실을 알고 있었고, 싸움에서 이긴 후 피고인 2를 보며 양팔로 승리의 포즈를 취하였다.
3. 결론
그렇다면 피고인 2, 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 당심에서의 공소장변경에 따른 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제4쪽 제3행 "위 싸움 동영상을 전송하였으며,"를 "위 싸움 동영상을 전송하였다."로 고치고, "피고인 2는 같은 날 20:00경 같은 학교 학우인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 위 싸움 동영상을 각 전송하였다."를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
● 피고인 1, 피고인 2 : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형법 제30조(명예훼손의 점), 각 징역형 선택
● 피고인 3 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형법 제30조(명예훼손의 점), 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
● 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 부정기형
● 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제1항
【양형의 이유】 피고인들은 피해자로부터 단 돈 5,000원을 받기 위하여 폭행의 일시, 장소, 방법을 사전에 공모한 다음 피고인들 모두 범죄현장에 가서 그 중 한 명은 피해자를 폭행하고, 다른 한 명은 폭행 장면을 휴대전화로 촬영하고, 나머지 한 명은 옆에서 지켜보고 있었다. 나아가 피해자로부터 폭행 동영상을 유포하지 말 것을 부탁받았음에도 피고인들은 폭행 동영상을 타인에게 유포까지 하였다. 피고인 3은 공갈미수범행까지 하였다. 인격이 덜 성숙한 소년들이 사소한 일로 시비하다가 우발적으로 싸운 사건과는 차원을 달리하는 범행이다. 범행이 잔인하며 죄질이 매우 불량하다. 피해자의 유족으로부터 용서를 받지도 못하였다.
다만, 피고인들이 소년으로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 1은 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인 2, 피고인 3은 법리적인 주장을 하고 있지만 범행 자체에 대하여는 반성하고 있다. 당심에서 피해자의 유족을 위하여 피고인 1은 3,000만 원을, 피고인 2는 5,000만 원을, 피고인 3은 2,000만 원을 각 공탁하였다. 당심에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 중 일부 범행이 공소장변경에 의하여 철회되었다.
이러한 사정들을 비롯하여 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
판사 오창훈(재판장) 최석준 박진희