판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박원석(기소), 오흥식(공판)
【변 호 인】 법무법인 호민 외 1인
【원심판결】 전주지방법원 2019. 6. 20. 선고 2018고단2582 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분(추징부분 제외)을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1 - 양형부당
원심의 형(징역 2년)은 너무 무겁다.
나. 피고인 2(대법원 판결의 피고인)
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점
① 피고인은 이 사건 기성검사조서에 첨부한 기성내역서에 나누어진 항목 별로 “강교제작”은 100%, “강교가설, 조립설치, 강재운반”은 각 0%로 기재하였는데, 이 사건 기성검사조서 작성 당시 강교(주탑)가 공사현장에 운반되지 않은 상태였을 뿐 실제로 100% 제작된 후 도장공장에 보관되어 있었으므로 허위로 기재된 내용이 없다. ② 이 부분 공소사실에 기재된 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 제13장 제9절 “1-나” 규정(이하 ‘이 사건 집행기준’이라고 한다)은 계약담당자인 회계관계공무원들을 수범자로 하는 것으로서(위 집행기준 제1장 제1절 “2-가”, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제2조 제1호), 공사관계공무원인 피고인은 위 규정을 알지 못하였으므로 허위공문서작성 및 행사의 고의 역시 인정할 수 없다.
나) 2017. 8. 22. - 23.자 및 2017. 9. 20.자 뇌물수수의 점
2017. 8. 23.경 피고인에게 성매수 비용 등 향응을 제공하였다는 공소외 7의 진술은 신빙성이 없으며, 피고인은 (공사명 생략) 출렁다리 특허공법 업체 선정과정에서 공법이나 업체를 선정할 수 있는 권한이 없었으므로, 피고인이 제공받은 향응과 피고인의 직무사이에 직무관련성 내지 대가성이 없다.
다) 2017. 12. 6.자 뇌물수수의 점
피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시에 공소외 7을 만난 사실이 없으므로, 공소외 7로부터 현금 600만 원을 뇌물로 수수한 사실도 없다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 1년)은 너무 무겁다.
2. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 공문서의 내용이 허위가 아니었고, 허위작성의 고의가 없었다는 주장에 대하여
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 2의 주장과 그에 대한 판단’ 제2의 1)항에서 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단에 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 및 관련법령의 내용을 더하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고만 한다)에 따르면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사ㆍ물품ㆍ용역, 그 밖에 재정지출의 부담이 되는 계약에서는 검사한 후 또는 검사조서를 작성한 후에 그 대가를 지급하여야 하고(제17조, 제18조 제1항 본문), 그 대가는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제64조에 따른 검사를 완료한 후 계약상대자의 청구를 받은 날로부터 5일 이내에 지급하여야 한다(법률 제18조 제2항, 시행령 제67조 제1항). 이와 관련하여 건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침(국토교통부 고시 제2015-473호) 제161조에서는, 공사감독자는 시공자로부터 기성부분검사원 또는 준공검사원을 접수하였을 때는 이를 신속히 검토ㆍ확인하고, 감독조서 등의 서류를 첨부하여 발주청에 제출하도록 하고(제1항), 발주청은 기성부분검사원 또는 준공검사원을 접수하였을 때는 소속 직원 중 2인 이상의 검사자를 임명하여야 하는데 이 사건과 같은 약식 기성검사(지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제64조 제6항 본문)의 경우에는 공사감독자를 검사자로 임명할 수 있다(제2항)고 정하고 있다.
위와 같은 기성금청구 및 기성대가지급과정에 관한 관계법령을 종합해보면, 일반적으로 공사감독자가 시공자로부터 기성부분검사원 또는 준공검사원을 접수하였을 때, 즉 공사감독자 외의 검사자가 임명되어 기성검사를 하는 경우에 공사감독자가 작성하는 감독조서 및 기성부분내역서 등은 검사자의 기성검사를 위한 기초자료를 제공하는 것인 반면, 기성검사에 있어 검사자로 임명된 공사감독자가 작성하는 감독조서 및 기성부분내역서는 단순히 공사계약문서에 나타난 시공단계와 재료에 대한 완성품, 품질, 규격, 수량 등의 적정성을 확인하는 것에 그치지 않고, 계약상대자에게 지급할 기성대가를 정하기 위하여 기성부분을 확인하여 작성하는 것으로 봄이 상당하다.
2) 피고인은 ○○○ 사업의 1차 기성공사대금청구에 따른 기성검사를 실시하는 과정에서 공소외 1과 함께 공사감독자로서 검사자로 임명되었고, 피고인이 이 사건 기성검사조서를 작성하였을 당시에는 주탑을 제외한 거더(Girder)만 현장에 반입되었을 뿐 구조물 상부공에 관한 어떠한 시공도 이루어지지 않았다. 그렇다면, 공사현장에 주탑이 반입되지 않고 거더는 반입만 되었을 뿐 시공되지 않았음에도 검사자로 임명된 피고인이 이 사건 집행기준에 따르지 않고 공소외 4 회사가 신청한 기성부분검사원의 기성율을 그대로 인정하여 기재한 것은 허위내용의 공문서를 작성한 것에 해당한다.
3) 피고인이 이 사건 기성검사조서의 내용이 허위라는 점을 인식하였는지 관하여 본다. 원심이 설시한 피고인의 공사감독 경력에 비추어 보면, 피고인은 자신이 작성하는 기성검사조서의 경우 공소외 4 회사 및 공소외 2 회사에 지급될 기성대가를 정하기 위하여 기성부분을 직접 확인한 후 작성해야 하는 점, 자신이 작성한 이 사건 기성검사조서에 기재된 기성율에 따라 곧바로 공소외 4 회사 및 공소외 2 회사에 기성금이 지급될 것이라는 점은 물론, 자재가 제작이 완료되었더라도 공사현장에 반입되어 시공되지 않은 이상 기성부분으로 인정할 수 없다는 이 사건 집행기준의 내용을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 현장에 반입되어 시공되지 않은 주탑과 거더에 관하여 기성을 인정하는 내용의 기성검사조서를 작성하였고, 그에 따라 공소외 2 회사에는 주탑 제작 등에 관한 기성대가가 모두 지급된 이상, 피고인은 이 사건 기성검사조서에 기재한 기성금액 및 기성율이 허위인 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
4) 허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서를 말한다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결 등 참조).
이 부분 공소사실의 쟁점은, 그 공문서인 기성검사(감독)조서 중 기성부분 준공금액란의 ‘1,088,390,000원’과 기성율란의 ‘(42%)’가 진실에 반하는 허위사실인지 여부라고 할 수 있다. 앞서 살펴본 여러 가지 사정들에 의하면 알 수 있는 아래와 같은 이유 등을 종합해보더라도 이 사건 기성검사조서는 허위의 공문서로 봄이 상당하다.
① 피고인은 기성검사조서에 첨부된 기성계약내역서에 운반비와 관련하여 0%라고 기재된 점을 근거로 기성검사조서는 주탑 부분이 반입되지 않았음을 전제로 작성된 것이므로 허위 사실을 기재하지 않은 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 기성검사조서와 기성계약내역서는 어디까지나 별개의 문서이고, 기성검사조서의 문제되는 위 각 해당란의 기재 내용이 표상하는 사실은 그 기재 내용 자체로 ‘제작물의 반입사실, 감독관의 직접적인 확인을 거쳐 인정된 해당 제작물의 100% 제작사실’ 등 기성금지급요건의 충족을 전제로 지급 가능한 기성금액이라고 봄이 상당하다.
② 더욱이 기성계약내역서는 기록에서 알 수 있듯이 공소외 2 회사가 기성금을 청구하면서 제출한 기성내역서의 내용을 그대로 옮겨 놓은 것에 불과하고 위에서 본 것처럼 피고인의 허위성에 대한 인식이 인정된다고 보는 이상 기성계약내역서를 첨부하였다는 것만으로 기성검사조서의 내용 또한 기성계약내역서에 기재된 의미를 그대로 전달하고자 하였던 것으로 보기는 어렵다. 설령 첨부된 기성계약내역서의 내용이 피고인의 주장과 같이 반입되지 않았다는 것을 표상하고 있다고 보더라도 기성검사조서의 문제되는 기재내역은 이미 기성계약내역서와 달리 기성부분의 지급이 가능하다는 내용인 점에서 양 문서가 전체적으로 보아 피고인의 주장과 같은 취지의 사실관계를 표상하는 것으로 보기는 어렵다.
③ 이 사건 기성검사조서의 기성부분 준공금액란의 기재는 최소한 주탑 부분이 100% 제작되어 현장에 반입되었다는 것을 조건으로 하는데 피고인이 현장에 반입되지 않았음을 이미 알고 있었을 뿐더러 100% 제작되었는지 여부에 관하여도 감독관으로서 현장에서 세밀히 직접 확인하지 않은 채 전화 등을 통해 공정율을 추정하여 인정한 내용임은 원심에서도 인정된 것인바, 그와 같은 점에서도 기성검사조서의 기성금액 인정 부분은 진실에 반하는 허위의 내용으로 볼 수 있다.
나. 각 뇌물수수와 관련하여 직무관련성 내지 대가성이 없다는 주장에 대하여
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 2의 주장과 그에 대한 판단’ 제2의 2)항에서 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다.
원심이 설시한 법리 및 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 더하여 보면, 피고인이 피고인 1, 공소외 7로부터 받은 금품 및 향응과 피고인의 직무사이에 대가관계를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 피고인은 이 사건 당시 (지방자치단체명 생략)(부서명 1 생략) 주사로서 ‘(공사명 생략)’의 공사감독관이었다. 공소외 2 회사는 위 공사 중 교량가설부분의 특허공법업체로 선정되어 원도급업체인 공소외 4 회사로부터 교량가설공사를 하도급 받은 업체로서, 피고인으로부터 구체적인 현장감독을 받는 관계였다.
2) 피고인은 위 공사의 공사감독관이자 검사자로서 기성검사(감독)조서를 작성하였고, 피고인이 작성한 기성검사조서에 따라 공소외 2 회사에 기성금이 지급되기도 하였다.
다. 2017. 8. 23.경 성접대를 받은 사실이 없다는 주장에 대하여
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 2의 주장과 그에 대한 판단’ 제2의 3)항에서 이를 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 다시 면밀하게 살펴본 결과, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 2017. 12. 6.경 600만 원을 수수한 사실이 없다는 주장에 대하여
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 2의 주장과 그에 대한 판단’ 제2의 4)항에서 이를 배척하였다.
원심이 설시한 근거에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 더하여 보면, 피고인이 2017. 12. 6. 18:00경 공소외 7로부터 600만 원을 수수한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
1) 공소외 7은 수사기관에서부터 일관하여 ‘피고인이 △△북도 원가심사 과정에서 케이블 단가를 2,000만 원 감액시키는 것을 막아줬다고 생색을 냈고, 그에 대한 대가로 2017. 12. 6. □□역 주변 커피숍 인근 길에서 현금으로 600만 원을 전달하였다’는 취지로 진술하고 있다. 공소외 7이 수사기관에서 진술한 내용과 원심 법원에 증인으로 출석하여 진술한 내용을 비교해보면, 피고인과 통화한 시각과 현금 인출 시각의 선후에 있어 다소 진술이 변경되었으나, 현금을 교부한 장소와 사건 당일의 경위에 있어서 진술이 매우 구체적이고 일관된다. 이러한 공소외 7의 진술에는 직접 경험한 사람이 아니면 진술하기 어려운 내용을 포함하고 있어 그 자체로도 신빙성이 있으며, 아래에서 보는 사실 및 사정들과도 부합하여 믿을 만하다.
2) △△북도 원가심사에 참가하였던 공소외 9 역시 원가심사를 마친 후 ‘피고인이 케이블 단가 심사 시 2,000만 원을 세이브 해줬다’는 취지의 이야기를 하였다고 진술하고 있어 공소외 7의 위 진술과 부합한다.
3) 피고인의 진술을 공소외 7의 진술과 비교해 보면, 공소외 7은 최초 경찰 수사단계에서부터 피고인에게 제공한 금품 및 향응에 대하여 구체적으로 진술한 반면, 피고인은 최초 경찰조사에서 공소외 7 등으로부터 향응이나 금품을 제공받은 일체의 사실을 부인하다가(증거기록 2044-2046면), 2차 경찰조사에서 일부 향응 수수 사실을 인정하였다(증거기록 2682면 이하). 이후 공소외 7의 진술과 부합하는 객관적인 자료가 다수 확보되었고, 검찰 조사과정에서 객관적인 증거를 제시하자 피고인은 성접대 및 현금 수수 부분을 제외한 일체의 향응 수수사실을 인정하였다(증거기록 3851면 이하). 이러한 피고인의 진술 변화과정은 피고인의 진술보다 공소외 7의 진술에 더 높은 신빙성을 갖게 한다.
4) SRT 발권내역, 기지국 위치, 현금입출금 내역 등의 객관적 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 피고인 및 공소외 7의 이 사건 당일 행적도 공소외 7의 진술에 부합한다. 공소외 7은 2017. 12. 6. 늦어도 15:35경까지는 광주 서구 ◇◇동 부근에 있다가, 같은 날 16:49경 (지방자치단체명 생략)☆☆동 부근에서 피고인에게 휴대전화로 전화를 걸어 약 59초간 통화하였다. 공소외 7은 같은 날 ▽▽▽▽역을 출발하여 □□역에 도착하는 SRT 열차표를 발권하였는데, 15:35경부터 16:49경 사이에 위 열차를 타고 □□로 이동한 것으로 보인다. 공소외 7은 같은 날 17:04경 배우자 공소외 10 명의 새마을금고 계좌에서 600만 원을 현금으로 인출하였고, 피고인은 18:06분경 (지방자치단체명 생략)☆☆동 부근에서 피고인에게 전화를 걸어 약 37초간 통화하였다(이와 관련하여 피고인은, 피고인의 휴대전화에 대한 데이터복구 자료에 위와 같은 통화내역이 없다는 자료를 제출하였으나, 피고인이 사용한 전화번호에 대한 국내통화내역조회 결과와 비교해보면 휴대전화 데이터복구과정에서 일부 자료가 손실된 것으로 보이므로, 이를 근거로 피고인이 이 사건 당일 공소외 7에게 연락한 사실이 없다고 단정할 수 없다).
5) 한편, 피고인과 그 변호인은, 피고인이 2017. 12. 6. 18:01경 사무실에서 공문서를 열람한 점, 공소외 1이 당심 법정에 출석하여 피고인이 통상적으로 18:10 이전에는 퇴근하지 않았다고 진술한 점을 이유로 공소사실에 기재된 18:00경에는 공소외 7을 만난 사실이 없다고 주장한다. 보건대, 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등의 취지 참조). 검사는 공소외 7이 퇴근시간 무렵에 피고인을 만나 현금을 건네주었다는 진술, 현금인출시각, 통화시각을 토대로 18:00경을 범죄시각으로 특정하여 기소하였는데, 이 부분 공소사실에 범죄시각 이외에도 장소, 교부 경위 등이 구체적으로 적시되어 있어 다른 공소사실과 충분히 구별할 수 있는 점, 원심과 당심에서 2017. 12. 6. 18:00 무렵 피고인이 공소외 7을 만났는지에 관한 충분한 변론이 이루어진 점, “18:00경”은 문언적으로도 18:00 정각만을 의미하지 않고 전후의 일정한 시간을 의미하는 것으로 볼 수 있는 점을 고려하면, 18:00를 전후한 상당 시간 안에 피고인이 600만 원을 교부받았다는 사실이 인정되면 굳이 공소장 변경 등을 거치지 않더라도 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정할 수 있다.
이 부분 공소사실 기재 장소는 피고인의 근무지인 (지방자치단체명 생략)청으로부터 차로 10분 이내의 거리에 위치해 있었던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2019. 12. 6. 18:06경 공소외 7에게 전화를 걸어 만날 장소를 확인하였다면 그로부터 10분 이내에 넉넉히 공소외 7을 만날 수 있었던 점을 앞서 본 공소외 7의 진술, 공소외 7과 피고인의 이 사건 당일 행적에 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 충분하고, 피고인이 알리바이로 주장하는 사정만으로는 이를 인정하는데 장애가 되지 않는다.
3. 피고인들의 각 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 1
피고인은 지역공무원과의 친분을 이용하여 공소외 2 회사가 보유한 특허공법이 관급공사에서 선정될 수 있도록 알선해 주었고, 그 대가로 공소외 2 회사로부터 1억 9,000만 원 상당을 수수하였다. 피고인은 그 과정에서 관련 공무원에게 뇌물을 교부하기도 하였다. 이러한 피고인의 범행은 공무원의 직무의 공정성과 그에 대한 일반의 신뢰를 현저히 훼손하는 것으로 죄질이 가볍지 않다.
다만, 피고인이 당심에 이르러 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인과 공소외 11, 공소외 12와의 관계를 고려하면 이 사건 범행으로 위 1억 9,000만 원을 피고인이 모두 취득한 것으로 보기는 어렵다. 피고인은 교통관련 범죄로 벌금형을 선고받은 이외에 별다른 처벌 전력이 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 각 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 범행의 내용, 사건의 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지도 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장 역시 받아들이지 않는다.
4. 결론
그렇다면 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분(추징부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심은 피고인들에 대한 각 추징에 대하여 가납명령을 내리지 않았으나, 필요적 가납사유가 없으며 직권으로 보더라도 달리 가납을 명할 필요가 있다고 보이지는 않는다).
【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제133조 제1항, 제129조(뇌물공여의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제30조(알선수재의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 박일에 대한 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범가중)
양형의 이유
앞서 본 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 박정대(재판장) 구나영 유동균