공직선거법위반

【피 고 인】

【검 사】 김영현 외 1인

【변 호 인】 변호사 조하영 외 3인

【주 문】

이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지

가. 피고인 및 공소외 1의 지위

피고인은 더불어민주당의 당원이자 2010. 7. 1.부터 지방자치단체의 장인 정읍시장으로 재직 중인 사람이고, 공소외 1은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거의 정읍·고창 선거구에 더불어민주당 후보로 출마하였다가 낙선한 사람이다.

나. 범죄사실

누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고는 선거운동을 할 수 없고, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 선거운동을 할 수 없다.

1) 2016. 3. 13.자 공직선거법 위반

피고인은 2016. 3. 12. ‘○○산악회’의 제주도 한라산 등반행사에 참석하여 2016. 3. 13. 21:00경 공소외 1과 함께 목포항에서 정읍시로 돌아오는 버스에 동승한 다음, 그 버스에 탑승한 산악회 회원들인 선거인 38명을 상대로 더불어민주당을 지지하여 달라는 취지로 말하고, 그 직후 공소외 1로 하여금 위 선거인들에게 지지를 호소하도록 하여, 더불어민주당 및 공소외 1을 위해 선거운동기간 전에 선거운동을 함과 동시에 선거운동을 할 수 없는 사람임에도 부정선거운동을 하였다.

2) 2016. 3. 14.자 공직선거법 위반

피고인은 2016. 3. 14. 20:00경 정읍시 (주소 1 생략)에 있는 △△△한우 식당에서 정읍시 지역 시민들로 구성된 사적 친목모임인 ‘민주를 사랑하는 모임’ 행사에 참석하여 공소외 1이 자신에 대한 지지를 호소한 직후, 위 모임에 참석한 유권자 35명을 상대로 정읍·고창 선거구의 다른 후보자들인 국민의당 소속 공소외 2 후보와 무소속 공소외 3 후보를 비판하고 국회의원 선거에서 더불어민주당에 대해 지지하여 줄 것을 호소하여, 더불어민주당 및 공소외 1을 위해 선거운동기간 전에 선거운동을 함과 동시에 선거운동을 할 수 없는 사람임에도 부정선거운동을 하였다.

2. 공소장일본주의 위배 여부에 대하여

가. 피고인 및 변호인들의 주장 요지

검사는 이 사건 공소를 제기하면서 공소장에 별지 ‘공소사실’ 기재와 같은 내용을 기재하였는바, 피고인 및 변호인은 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 위배되어 무효라고 주장한다.

나. 관련 법리

1) 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조).

2) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 하나, 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 등 참조).

다. 판단

1) 이 사건 공소장에 기재된 죄명과 적용법조에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실의 특정은 범죄의 시일, 장소 및 방법과 함께 선거운동이 금지되는 피고인의 지위, 선거운동에 있어 당선을 도모하는 목적의사의 대상이 되는 공소외 1의 지위와 더불어민주당과의 관계 등을 모두 설시하여도 제1항 ‘공소사실의 요지’ 정도의 기재로도 충분할 것으로 보이고, 검찰도 통상의 사건에서 공소사실을 위와 같은 방식에 따라 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여 간략하고 명료하게 기재하고 있다.

2) 그런데 이 사건 공소장에는 다음과 같은 ‘기타 사실’ 및 ‘증거의 내용 인용 부분’이 기재되어 있다.

가) 공소장 제2의 가.항 전제사실 부분에 기재된 내용

(1) 피고인이 2016년 1월 중순경 지방선거 당시 자신을 위해 선거운동을 하였던 ‘심복’인 공소외 4, 공소외 5에게 공소외 1의 선거운동을 도와주도록 지시하여 위 사람들이 피고인의 지시로 공소외 1의 선거사무실 개소 및 선거캠프 관계자 인선 등의 업무를 도와주었다는 취지(공소장 3면 9행~13행)

(2) 피고인이 2016. 2. 2. 개최된 공소외 1 선거사무실 개소식에 직접 참석하여 공소외 1에 대한 피고인의 지지를 공공연하게 과시하였다는 취지(공소장 3면 13행~15행)

(3) 피고인이 2015년 12월경 더불어민주당(이하 ‘더민주당’이라고 한다) 중앙당에 정읍·고창 선거구의 정당 후보자가 누구로 결정되든지 돕겠다는 의사를 표현하고 더민주당 소속 국회의원 후보를 위해 선거운동을 하기로 마음먹고 있었다는 취지(공소장 3면 16행~4면 2행)

(4) 피고인이 공소외 1의 인지도를 높이고 피고인이 공소외 1을 지지한다는 인상을 심어주기 위해 자신의 정무비서 공소외 6, 수행비서 공소외 7로 하여금 공소외 1을 위해 선거운동을 하고 있던 공소외 4, 공소외 8에게 피고인이 정읍지역 유권자들 상대로 하는 각종 행사일정을 알려주도록 하여 공소외 1이 위 각 행사에 참석하여 정읍지역 유권자들을 상대로 선거운동을 하게 하도록 하였고, 이에 따라 공소외 1이 피고인이 참석하는 행사 장소에서 선거운동을 하였다는 취지(공소장 4면 3행~5면 9행)

그러면서 공소장에는 각주 3)번으로 피고인의 비서들과 공소외 4, 공소외 8이 2016. 1. 3.경부터 2016. 4. 12.경까지 서로 연락한 횟수가 기재되어 있고, 각주 4)번으로 □□요양병원 총무과장 공소외 9가 ‘정읍시청으로부터 정읍시장이 100세 이상의 어르신에게 인사를 드리는 행사에 협조하여 달라는 요청을 받았다’는 취지의 진술을 기재하였음

나) 공소장 제2의 나.항 범죄사실 부분에 기재된 내용

(1) 피고인이 2016년 1월 중순경부터 2016. 4. 12.경까지 사이에 여러 모임에서 공공연하게 더민주당 및 공소외 1을 지지하는 발언을 계속하여 왔다는 취지(공소장 5면 17행~6면 1행)

(2) 공소외 1이 2016. 3. 13. ‘○○산악회’ 모임에 합류하여 피고인이 지켜보는 가운데 식당과 여객선에서 선거운동을 하였고, 피고인은 공소외 1과 별도로 여객선 객실을 돌아다니면서 “더불어민주당 파이팅!, 공소외 1 파이팅!”을 외치기도 하였다는 취지(공소장 6면 18행~7면 10행)

다) 한편 이 사건 공소장 제2의 나. (2)항에는 2016. 3. 14.자 공직선거법 위반의 점과 관련하여 〈피고인의 발언 내용〉이라는 소제목하에 피고인의 발언 내용이 다음과 같이 사각의 틀 안에 기재되어 있다.

피고인 발언 내용“아~ 지금 우리 정읍의 상황이 3파전이예요, 3파전이에요. 3파전. 기득권을 가지고 있는 공소외 2 의원, 그 다음에 이제 에~ 그래도 우리 지역의 정통야당 더불어민주당 공소외 1 후보, 그리고 이제 이게 정읍고창후보 선거구가 하나로 되면서 고창의 3선 군수를 한 무소속(공소외 3 지칭), 그런데 우리 고창의 그 무소속은 원래 우리 민주당이었어요. 그런데 우리 당에서 에~ 그 분의 그 사생활문제가 이~ 문제가 돼서 당에서 퇴출을, 출당을 준비를 하니까 본인이 스스로 탈당을 해서 무소속으로 군수를 했어요. 무소속으로. 그래서 지금 거기 3파전, 이 세 사람이. 팽팽하지요…….”“왜냐하면 또 이게 지역, 지역에 어떤 이기주의가 있잖습니까? 그러면 고창은 적은 이~ 유권자가 있고, 그 대신 또 이 정읍 안에 고창 출신들이 상당히 있어요. 이게. 그러니까 공소외 3 무소속 후보 쪽에서는 고창 표를 결집시키고 정읍에 계시는 고창 분들을 어떻게든지 이렇게 표를 모으면 당선된다. 이렇게 보니까, 하고. 그러기 때문에 정읍에서 표를 갈라먹을 수 있는 사람은 지금 공소외 2 후보하고 공소외 1 후보, 그러니까 이 3파전이지만 잘못하다가는 고창(공소외 3 지칭)한테 뺏길 수도 있어요. 이게 예 이런 상황, 이런 상황. 그래서 어떤 시점에서는 우리 공소외 1 후보가 예…….”“그래서 마침 우리 참, 청년 그 우리 모임이 있다고 해서 저~ 늦게사 알았지만, 정말 총알택시를 쫓아왔어요. 사실은…….”“여러분! 이것은 아니라고 생각할 때는 우리가 과감하게 한번 힘을 모아서 이번 총선에서 좌우간 그~ 더불어민주당이 그래도 잘 되어야 정권교체의 희망이 있는 것이지, 지금 어떤 뭐 국민의당 뭐 뭐 이걸 해봐야…….”“저는 절대 그것은 현실적으로, 지금 전국의 여론조사에서도 지지도에서도 뭐 엄청난 차이가 나지 않습니까? 한때는 호남 쪽에서 공소외 10 당이 40% 지지가 넘었어요, 공소외 10 당이. 그러니까 그쪽으로 따라가면 그냥 국회의원 한 번 더 할 생각하고, 그냥 탈당하고 떠난 사람들(공소외 2 지칭)이 지금 코빠치고 있지 않습니까? 사실은. 현재. 정치인, 이런 정치인들은 정치할 자격이 없어요. 자기가 추구하는 그 어떤 정치이념, 신념이 아무리 현재 어렵더라도 그것을 돌파하고 자기의 신념을 관철시키는 그런 이…… 의지를 가진 정치인이어야만이 우리가 대세로 또…… 드리는 그런 정치인이지, 그런 시세에 이렇게 저렇게 해가지고 뭐 공소외 10 따라가면 그냥 국회의원 되니까(공소외 2 지칭) 한 번 더 하자. 이런 것은 우리가 용납해서는 나는 안 된다고 봅니다, 사실은…….”“여러분! 정말 함께 해 주시고, 여러분들의 젊음, 그리고 그 조금은 시간을 좀 모아서 이번에 대한민국이 잘 되도록 여러분들이 꼭 좀 도와주세요. 내가 소주를 여러 잔 먹고 왔더니 좀 말이 앞뒤가 안 맞는지 모르겠는데, 맥은 같지 않습니까? 이번 총선에서 우리 더불어민주당의 힘이요, 그리고 이것이 정권대창출하고, 정권창출하고, 정말 저는 공직 있지만 이 정권이 계속 여에서 야로 야에서 여로 이렇게 가야 그 정권…… 자들이 국민을 무시하지 않고…… 그러지, 그냥 방향 제시하는 대로 다 그쪽으로 가버리면 나중에 국민을 무시해요. 그러니까 이제 한두 번 정도 새누리당으로 가든가, 이제는 민주당으로 이렇게 해서 균형을 잘 잡고 그러면서…… 균형 발전하고, 또 남북관계도 새로운 길을 열고 이것이 지금 우리가 꼭 해야 할 일이다. 저는 이런 생각이 들어서 더 여러분들한테 간곡히 호소를 합니다. 여러분! 나 때문에 이 귀중한 시간 이렇게 빼앗겨서 죄송하고, 여러분! 부탁합니다.”

3) 판단

가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실의 특정은 제1항 기재 ‘공소사실의 요지’ 정도의 기재로도 충분하고, 위 각 ‘기타 사실’ 등 기재 내용은 이 사건 공소사실의 구성요건과 별다른 관련이 없음에도 피고인이 이 사건 공소사실 외에도 더민주당 및 공소외 1을 위하여 금지된 선거운동을 하였거나 공소외 1의 선거운동을 지속적으로 도와주었다는 인상을 주어 피고인이 이 사건 공소사실도 충분히 저지를 수 있다는 강한 유죄의 심증을 불러일으킬 수 있는 것으로서 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 내용들이다.

나아가 이 사건 공소장 제2의 가.항 전제사실 부분에 기재된 내용 중 각주 3)번과 4)번에 기재된 내용은 검사가 유죄의 증거로 제출한 ‘내사보고(통신사실 분석 관련)’, ‘공소외 9에 대한 검찰 진술조서’ 및 ‘통화내용 분석자료’(증거목록 순번 39번, 48번, 132번)의 내용을 인용한 것으로, 검사는 증거서류의 내용을 인용하여 마치 해당 부분 ‘추단’ 사실들이 진실한 것이라는 인상을 주고 있는바, 이와 같이 증거조사가 이루어지지 않은 증거서류의 일부 내용을 공소사실에 기재한 것은 법관에게 예단을 주기에 충분한 기재라고 하지 않을 수 없다.

나) 위 각 ‘기타 사실’ 등 기재 내용은 공소사실의 특정을 방해하고, 앞서 본 바와 같이 법관으로 하여금 강한 유죄의 심증을 불러일으킬 수 있는 것이어서 피고인으로는 이 사건 공소사실 구성요건 외에 위 각 ‘기타 사실’ 등 기재 내용에 대하여도 방어할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인의 방어권 행사도 어렵게 하는 결과를 초래한다.

다) 물론 범죄의 유형과 내용에 따라서는 구성요건 사실 자체만을 간략히 기재하는 것만으로는 공소사실을 특정하기 어렵거나 그 내용을 전달하는 것이 곤란하여 범행에 이르게 된 경위나 주변사실 또는 간접사실 등을 상세히 기재할 필요가 있는 경우도 있다.

그런데 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실의 특정은 앞서 본 바와 같이 제1항 ‘공소사실의 요지’ 정도의 기재로도 충분하고, 위 각 ‘기타 사실’ 부분 등을 제외한다고 하여 이 사건 공소사실의 특정이나 내용 전달에 어떤 부족함이 발생한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 기록을 살펴보아도 사건의 배경이나 범행 동기, 경위 등을 상세히 기재하지 않거나 증거의 내용을 그대로 인용하지 않으면 안 될 구체적인 사정을 발견할 수 없다.

라) 한편 이 사건 공소장 제2의 나. (2)항〈피고인의 발언 내용〉에 기재된 내용은 피고인의 발언을 그대로 인용하는 형식으로 기재되어 있는데, 이는 검사가 유죄의 증거로 제출한 ‘CD’ 및 ‘원본 녹취록’(증거목록 순번 33번, 35번)의 내용을 그대로 인용한 것이다.

이와 같은 내용은 이 사건 공소사실 중 2016. 3. 14.자 공직선거법 위반의 점을 인정하는 데에 결정적인 역할을 하는 내용으로서 그와 같은 내용의 증거가 존재하고 증거능력이 인정되기만 하면 바로 이 부분 공소사실의 존재를 인정할 수 있는 핵심 증거에 해당하고, 변호인들은 이 사건에서 위 각 증거들에 대해 위법수집증거에 해당한다고 주장하며 증거로 함에 동의하지 아니하여, 이 법원은 제9회 공판기일에 이르러 녹음자인 공소외 11을 증인으로 신문한 후 위 각 증거들에 대해 조사하였다.

그런데 이 사건 공소장에는 그 증거들에 나타나는 피고인의 발언 내용 중 핵심적인 부분이 그대로 인용·기재되어 법관이 공소제기와 동시에 이를 볼 수 있는 상태로 되어 있었으므로 사실상 공소제기의 단계에서 증거조사가 이루어진 것과 다름없는 결과가 되었는바, 이와 같은 증거서류의 내용을 인용하여 공소사실에 기재한 것은 법관에게 예단을 주기에 충분한 기재라고 하지 않을 수 없고, 이는 공소장일본주의를 정면으로 중대하게 위반한 것이라고 보아야 한다.

마) 피고인의 변호인들은 이 법원 제1회 공판기일 전에 제출한 2016. 7. 12.자 의견서와 증거조사가 이루어지기 전인 2016. 9. 1.자 의견서를 통해 이 사건 공소장이 공소장일본주의에 위배된다고 주장하였고, 제1회 공판기일에서도 같은 취지로 주장하였는바, 이와 같이 이 사건 공소장에 의한 공소제기가 공소장일본주의에 위배되었다는 변호인의 이의가 제기되어 있는 이상, 그 후 증거조사 등의 공판절차가 진행되어 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장 기재 방식의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.

3. 결론

그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진광철(재판장) 임윤한 김동관