판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 심재신(기소, 공판), 서성목(공판)
【변 호 인】 법무법인 에셀 외 5인
【위헌제청신청인】 변호인
【원심판결】 인천지방법원 2018. 12. 6. 선고 2018고단5068 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 테러단체 가입 선동으로 인한 국민보호와공공안전을위한테러방지법위반의 점은 무죄.
위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인(원심 판시 유죄 부분)
⑴ 사실오인 내지 법리오해
㈎ 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(이하 ‘테러방지법’이라 한다)은 제17조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 테러단체 가입 선동행위를 테러단체 가입 권유행위와 동일한 법정형으로 처벌하고 있으며, 별도로 ‘테러단체에 대한 찬양·고무행위’는 처벌대상으로 삼고 있지 않다. 따라서 테러단체 가입 선동죄가 성립하기 위해서는 적어도 가입 권유와 동일 또는 유사한 정도의 구체성을 가지고 테러단체 가입을 유도하는 불법성이 있어야 있고, 그 정도에 이르지 않는 테러단체에 대한 찬양·고무행위를 테러단체 가입의 선동 개념으로 포섭하는 것은 죄형법정주의가 금지하는 유추해석에 해당한다.
㈏ 그런데, 피고인이 페이스북에 게시한 사진, 동영상, 글 등은 시리아 정부군과 정부군을 비호하는 제3국에 반대하는 IS 등 반군의 입장에서 시리아 내전 상황을 외부에 알리거나 IS를 포함한 반군의 정치적·종교적 사상을 옹호하고 IS를 찬양하는 내용에 불과하여 이를 보거나 읽는 사람으로 하여금 IS에 직접 가입할 것을 선동하는 내용을 포함하고 있지 않다. 피고인이 페이스북에 링크를 공유한 아으마끄 통신(AMAQ AGENCY) 텔레그램 1:1 대화방은 IS 대원과 직접 대화가 가능한 대화방이라고 단정하기 어렵고, 통상적인 IS의 대원 모집 및 포섭 형태와도 일치하지 않으므로, 이를 테러단체 가입 선동에 해당한다고 할 수 없다.
㈐ 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실이 테러단체 가입 선동으로 인한 테러방지법위반죄에 해당한다고 보아 그 전부를 유죄로 인정하였는바, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
⑵ 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
⑴ 사실오인(원심 판시 무죄 부분)
㈎ 원심은 ① 공소외 1은 쿠르드족 출신으로 IS로 포섭하기에 적합한 유형이 아니라는 점, ② 피고인이 공소외 1에게 IS 가입을 권유하면서 초면에 자신이 "나는 IS 대원이다"라고 밝혔다는 공소외 1의 진술이 석연치 아니한 점, ③ 피고인이 공소외 1에게만 은밀하게 가입을 권유한 특별한 이유를 찾을 수 없고, 피고인이 공소외 1과 다툰 것은 IS 가입 권유 때문이라기보다는 다른 이유 때문으로 볼 여지가 크며, 피고인이 제시하였다는 가입권유의 방법도 모호한 점 등의 사정을 들어 공소외 1 진술의 신빙성을 배척하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
㈏ 그러나 ① 쿠르드족이라는 이유만으로 IS 가입 권유의 대상으로 적합하지 않다고 보기 어려울 뿐만 아니라 공소외 1은 오히려 혈통상 쿠르드족과 적대적인 투르크계인 점(검사는 당심의 진행 경과에 따라 이 부분 주장을 추가하였다), ② 피고인은 공소외 1과 약 2달간 생활을 같이 하면서 IS 가입을 권유하거나 가입하지 않으면 위해를 가하겠다는 협박을 반복하였던 것으로 보이고, 이는 폐쇄된 공간에서 피고인과 공소외 1이 생활하던 상황, 평소 IS에 대한 지지를 공개적으로 표명하였던 피고인의 태도 등과 오히려 부합하는 점, ③ 피고인이 공소외 1에게 초면에 자신이 IS 대원이라고 밝혔다는 대목은 이에 부합하는 공소외 2, 공소외 3의 수사기관에서의 진술에 비추어 보면 신빙성이 낮다고 하기 어려운 점, ④ 피고인이 2015. 11.경부터 2016. 2. 23.까지 시리아에 머물면서 페이스북에 아으마끄 통신 텔레그램 대화방 링크를 게시하는 등 당시 전성기를 맞았던 IS에 고무되었던 정황에 주목하면 2016. 3. 초순경 함께 거주하던 공소외 1에게 반복적으로 IS 가입을 권유하였다는 것은 자연스러운 점, ⑤ IS는 점조직의 형태를 갖추고 있고 가입경로가 비밀화되어 있어 포섭의 상대방에게 구체적인 가입방법을 말하지 않는 것이 이례적이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 설시한 사정들은 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과하다고 할 것이고, 공소외 1 진술의 신빙성을 배척하기에 충분한 합리적 의심이라고 할 수 없다.
㈐ 그럼에도 불구하고 원심은 범죄의 증명이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
⑵ 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(원심 판시 유죄 부분)
⑴ 이 부분 공소사실의 요지(‘기초사실’은 생략)
2. 페이스북 게시를 통한 테러단체인 IS 가입선동 IS는 그 근거지인 이라크와 시리아에서 조직원을 충당하는 것을 넘어서 트위터, 페이스북 등 소셜미디어를 통해 국적 및 지역과 상관없이 조직원으로 가입을 받고 있다. 구체적으로 IS는 아으마끄통신(Amaq Agency) 등 선전기관을 통하여 자신들에게 우호적인 영상과 사진들을 제작한 후 이를 조직원들을 통해 소셜미디어에 배포하고, 그것들을 보고 호감을 표시하는 사람들로 하여금 텔레그램, 슈어스팟 등 같은 보안성이 뛰어난 모바일 메신져의 1:1 대화방에 유도한 다음, 그 대화방에서 IS 조직원과의 대화를 통하여 자신들의 조직원으로 포섭하는 방식이다. 피고인은 위와 같은 전략에 따라 자신이 운영하는 인터넷 페이스북 계정(계정명 1 생략)에 IS 및 그 계열 테러단체를 찬양하거나, IS 등의 활동을 긍정적으로 볼 수 있는 게시물을 게재하고, 그 게시물을 보고 IS에 호감을 가지는 사람들이 곧바로 IS 대원과 1:1대화를 할 수 있는 텔레그램 대화방 링크를 게재하는 방법으로 다수의 사람들이 IS에 가입하도록 선동하기로 마음먹었다. 가. 피고인는 2015. 10. 25.경부터 2018. 6. 18.경까지 페이스북(계정명 1 생략)에 불상의 인원이 IS깃발을 들고 탱크 앞에서 "우리는 말이 아닌 행동으로 가자지구로 가고 있다. 많은 말들, 흘리는 눈물은 필요 없다. 우리는 유대인과 싸운다면 신이 우리가 무엇을 할 것인지 보실 것이다. IS대원들과 인내하고 있는 우리 가자지구에 있는 형제들에게 전하는 편지"라는 글이 적힌 종이를 들고 서 있는 IS조직원들이 나오는 사진을 게시하고, 나. 2016. 2. 22.경부터 2018. 6. 18.경까지 페이스북(계정명 1 생략)에 아으마끄 통신의 불상의 인원과 직접 대화를 나눌 수 있는 아으마끄 통신 명의(대화방명 1 생략)의 텔레그램 대화방 링크를 게시하여 불특정 다수가 IS의 대원과 대화를 하고, 가입할 수 있도록 하였으며, 다. 2016. 11. 13.경 페이스북(계정명 1 생략)에 "신이시여, 우리는 알레포, 아프가니스탄, 체첸 그리고 이슬람이 공격받는 지구 여러곳에서 싸우고 있는 무자히딘들이 있습니다. 그들을 이기게 해주고 도와주소서, 안내도 해주고 같은 마음으로 해주고, 적을 흩어지게 하고, 적이 망하는 날을 보여주소서, 우리 서로에 대한 증오를 없애주고 알레포와 다른 지역들을 다시 되찾게 하고 이슬람과 무슬림들을 보호해 주소서."라는 IS조직원을 칭하는 무자히딘을 위한 기도글을 게시하고, 라. 2016. 11. 14.경 페이스북(계정명 1 생략)에 "나는 싸워서 죽고 또 싸워서 죽고 싶다. 우리는 공격한다. 또 공격한다. 우리의 힘을 그들에게 보여줄 것이다. 우리는 죽음을 두려워하지 않는 남자들이다. 우리는 싸우는 시간을 잘 맞추고 또 철수하고 또 돌아온다. 우리는 한번 공격하고 또 돌아와서 또 공격하고 해방시킬 것이다. 우리가 시리아에 온 것은 민주주의나 민족주의 때문이 아니라 우리는 신의 종교를 보호하기 위해서 왔다.(이하생략)"라는 내용의 동영상을 게시하였으며, 마. 2016. 12. 23.경 페이스북(계정명 1 생략)에 "내일 12. 24.은 (공소외 4)(IS가 살아있는 채로 불에 태워 죽인 요르단 공군조종사)의 공군전투기가 떨어진 날이다."라는 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 페이스북에 국제연합이 지정한 테러단체인 IS의 사상을 찬양하는 글과 동영상을 올리고, 불상의 IS 대원과 직접 대화할 수 있는 링크를 게시하는 방법으로 불특정 다수로 하여금 IS에 가입할 수 있도록 선동하였다.
⑵ 원심의 판단
원심은 피고인이 판시와 같이 소셜미디어를 이용하여 대상과 목표, 수단이 특정된 테러단체 가입을 불특정 다수에게 선동하였고, 이러한 선동행위는 피선동자로 하여금 테러단체 가입으로 나아가도록 할 만한 실질적 위험성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
⑶ 당심의 판단
㈎ 적용 법리
1) 테러방지법 규정
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "테러"란 국가·지방자치단체 또는 외국 정부(외국 지방자치단체와 조약 또는 그 밖의 국제적인 협약에 따라 설립된 국제기구를 포함한다)의 권한행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적 또는 공중을 협박할 목적으로 하는 다음 각 목의 행위를 말한다. 가. 사람을 살해하거나 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 행위 또는 사람을 체포·감금·약취·유인하거나 인질로 삼는 행위 라. 사망·중상해 또는 중대한 물적 손상을 유발하도록 제작되거나 그러한 위력을 가진 생화학·폭발성·소이성(燒夷性) 무기나 장치를 다음 각각의 어느 하나에 해당하는 차량 또는 시설에 배치하거나 폭발시키거나 그 밖의 방법으로 이를 사용하는 행위 2. "테러단체"란 국제연합(UN)이 지정한 테러단체를 말한다. 4. "외국인테러전투원"이란 테러를 실행·계획·준비하거나 테러에 참가할 목적으로 국적국이 아닌 국가의 테러단체에 가입하거나 가입하기 위하여 이동 또는 이동을 시도하는 내국인·외국인을 말한다. 5. "테러자금"이란 「공중 등 협박목적 및 대량살상무기확산을 위한 자금조달행위의 금지에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공중 등 협박목적을 위한 자금을 말한다.제3조(국가 및 지방자치단체의 책무) ① 국가 및 지방자치단체는 테러로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하기 위하여 테러의 예방과 대응에 필요한 제도와 여건을 조성하고 대책을 수립하여 이를 시행하여야 한다.② 국가 및 지방자치단체는 제1항의 대책을 강구함에 있어 국민의 기본적 인권이 침해당하지 아니하도록 최선의 노력을 하여야 한다.③ 이 법을 집행하는 공무원은 헌법상 기본권을 존중하여 이 법을 집행하여야 하며 헌법과 법률에서 정한 적법절차를 준수할 의무가 있다.제12조(테러선동·선전물 긴급 삭제 등 요청) ① 관계기관의 장은 테러를 선동·선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물, 테러에 이용될 수 있는 폭발물 등 위험물 제조법 등이 인터넷이나 방송·신문, 게시판 등을 통해 유포될 경우 해당 기관의 장에게 긴급 삭제 또는 중단, 감독 등의 협조를 요청할 수 있다.② 제1항의 협조를 요청받은 해당 기관의 장은 필요한 조치를 취하고 그 결과를 관계기관의 장에게 통보하여야 한다.제17조(테러단체 구성죄 등) ① 테러단체를 구성하거나 구성원으로 가입한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 수괴(首魁)는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역 2. 테러를 기획 또는 지휘하는 등 중요한 역할을 맡은 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역 3. 타국의 외국인테러전투원으로 가입한 사람은 5년 이상의 징역 4. 그 밖의 사람은 3년 이상의 징역② 테러자금임을 알면서도 자금을 조달·알선·보관하거나 그 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하는 등 테러단체를 지원한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.③ 테러단체 가입을 지원하거나 타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.④ 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.⑤ 제1항 및 제2항에서 정한 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.⑥ 「형법」 등 국내법에 죄로 규정된 행위가 제2조의 테러에 해당하는 경우 해당 법률에서 정한 형에 따라 처벌한다.
2) 이 사건 법률조항의 해석
가) 테러방지법 제17조의 구성과 체계
테러방지법 제17조는 "테러단체 구성죄 등"이라는 표제 하에 크게 세 가지 범주의 행위를 처벌하고 있다. 첫째, 가장 중한 법정형을 부과하고 있는 제17조 제1항은 ‘테러단체를 구성하거나 구성원으로 가입한 사람’을 처벌하는 규정으로, 이를 다시 세분하여 ‘수괴(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)’, ‘테러를 기획 또는 지휘하는 등 중요한 역할을 맡은 사람(무기 또는 7년 이상의 징역)’, ‘타국의 외국테러전투원으로 가입한 사람(5년 이상의 징역)’, ‘그 밖의 사람(3년 이상의 징역)’이라는 네 가지 하부유형으로 나눈 다음 그 유형에 따라 법정형을 차등적으로 부과하고 있다. 둘째, 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 법정형으로 정하고 있는 제17조 제2항은 ‘테러자금임을 알면서도 자금을 조달·알선·보관하거나 그 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하는 등 테러단체를 지원한 사람’을 처벌하는 것으로서, 제1항과의 관계에서 볼 때 테러단체에 가입하지 않았더라도 그 단체의 외부에서 물질적·재정적 지원을 함으로써 테러단체를 돕는 행위를 처벌할 수 있도록 하는데 초점을 두고 있는 것으로 보인다. 테러방지법은 제17조 제1, 2항의 미수범을 처벌하고(제17조 제4항), 예비·음모죄도 3년 이상의 징역에 처하도록 하는 등(제17조 제5항) 이 두 유형을 특히 엄격하게 규율하고 있다. 마지막으로 5년 이하의 징역을 법정형으로 정하고 있는 이 사건 법률조항(제17조 제3항)은 ‘테러단체의 가입을 지원하거나 타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람’을 처벌하고 있다. 이는 위 제1, 2항과 비교해 볼 때 테러단체가 신규인원을 모집하는 행위를 처벌할 수 있도록 하는데 초점을 두고 있는 것으로 보인다.
테러방지법 제17조 제1, 2, 3항의 체계에 비추어 볼 때, 제1항은 테러단체를 구성하거나 직접 가입하는 행위를, 제2항은 테러단체에 직접 가입하지 않더라도 자금조달 등의 방법을 통해 테러단체를 재정적, 물질적으로 유지, 확장, 증대시키는 행위를, 제3항은 테러단체에 직접 가입하지 않더라도 테러단체 가입을 지원, 권유, 선동함으로써 테러단체를 인적으로 유지, 확장, 증대시키는 행위를 각 처벌하는 것으로 이해되고, 그러한 점에서 위 규정들은 모두 ‘테러’ 자체가 아니라 ‘테러단체’의 유지, 확장, 증대 활동에 제재의 초점을 둔 처벌규정임을 알 수 있다. 이 사건 법률조항의 해석에 있어서는 테러방지법 제17조가 전체적으로 테러단체의 구성·가입 또는 외부에서의 재정적, 인적 지원을 통한 테러단체의 유지, 확장, 증대 활동에 제재의 초점을 두고 있다는 점과 이 사건 법률조항이 제17조 제1, 2항과 함께 그 세부적인 하부유형 중 하나를 이룬다는 점이 고려되어야 할 것이다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 검사가 제시한 호주 형법(Criminal Code Act) 102.4[Recruiting for a terrorist organisation]와 그 입법취지가 유사해 보인다(추가증거기록2 44쪽).
나) 테러방지법의 다른 규정 등과의 관계
테러방지법은 제17조 제6항에서 "형법 등 국내법에 죄로 규정된 행위가 제2조의 테러에 해당하는 경우 해당 법률에서 정한 형에 따라 처벌한다"고 규정하고 있고, "테러단체의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위"(국가보안법 제7조 제1항이 반국가단체에 관하여 유사한 규정을 두고 있다)나 "테러를 선동·선전하는 행위" 등에 대한 직접적인 처벌규정을 두고 있지 않다. 그런데 테러방지법 제12조 제1항은 "관계기관의 장은 테러를 선동·선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물, 테러에 이용될 수 있는 폭발물 등 위험물 제조법 등이 인터넷이나 방송·신문, 게시판 등을 통해 유포될 경우 해당 기관의 장에게 긴급 삭제 또는 중단, 감독 등의 협조를 요청할 수 있다"고 규정을 두고 있다. 즉, 테러방지법은 "타인에게 테러단체 가입을 권유 또는 선동하는 행위"와 구별되는 "테러를 선동·선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물을 인터넷 등을 통해 유포하는 행위"라는 개념을 사용하면서, 이에 대하여는 직접적인 형사처벌규정을 두지 아니하고 관계기관의 장이 해당 기관의 장에게 그 글 또는 그림, 상징적 표현물 등의 긴급 삭제, 중단, 감독 등의 협조를 요청할 수 있도록 함으로써 그 유통의 장에서 통제하는 방식을 채택하고 있는 것이다. 법치국가 원리의 근간을 이루고 있는 죄형법정주의 원칙에다가 이러한 테러방지법의 편제 및 규율방식을 종합해 보면, 입법자는 "테러를 선동·선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물을 인터넷 등을 통해 유포하는 행위"에 대해서는 헌법 제21조에서 보호하고 있는 표현의 자유를 침해할 소지가 적은, 보다 간접적인 규율방식을 택하기로 결단한 것으로 봄이 상당하다. 마찬가지로 "테러단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위"에 대해서도 이를 테러방지법으로써 처벌하지 않겠다는 입법자의 결단이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 법률조항의 해석에 있어서는 처벌되는 ‘테러단체 가입의 선동행위’와 테러방지법으로 처벌되지 아니하는 "테러를 선전·선동하는 글 또는 그림, 상징적 표현물을 인터넷 등에 유포하는 행위", "테러단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위"를 구별하는 것이 중요한 과제가 된다고 할 것이다.
다) 테러단체 ‘가입’의 의미
대법원은 "범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라, 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어려우므로, 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있는 것이고, 또 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성·가입이 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 참조)"고 판시한 바 있는데, 테러단체의 가입에 관하여도 위와 같은 법리는 적용된다고 봄이 타당하다.
즉, 테러단체의 가입에 어떤 정형이나 특별한 절차가 있어야만 한다고 볼 것은 아니므로, 테러단체의 본단이 위치한 국가 또는 지역으로 이동하여 합류하는 것 뿐만 아니라, 테러단체에 직접 합류하지 않더라도 테러단체에 포섭되어 테러단체로부터 구체적, 개별적인 지시를 받아 그에 따라 테러단체를 재정적으로 지원하거나 신규가입자를 모집하는 활동 등에 종사하는 사람 또는 종사할 준비가 되어 있는 사람도 사안에 따라서는 테러단체에 가입했다고 볼 수 있다. 다만, 구체적 사안에서 테러단체 가입 여부를 판단함에 있어서는 가입희망자 내지 후보자에 대한 접근 방식, 접근에 사용하는 기술적 수단 및 매체 등 문제되는 테러단체의 신규 인원 포섭 전략과 가입 전후의 전형적 모습 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
라) 테러단체 가입 ‘선동’의 의미
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결은 내란선동죄에 관하여 다음과 같이 판시한 바 있고, 이는 이 사건 법률조항 중 테러단체 가입 선동 부분의 해석에 있어서 중요하게 참조되어야 한다.
"내란선동이라 함은 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다. 내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 그 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 따라서 내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자의 구성 및 성향, 선동자와 피선동자의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다. 언어적 표현행위는 매우 추상적이고 다의적일 수 있으므로 그 표현행위가 위와 같은 내란선동에 해당하는지를 가림에 있어서는 선동행위 당시의 객관적 상황, 발언 등의 장소와 기회, 표현 방식과 전체적인 맥락 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 다만 선동행위는 선동자에 의하여 일방적으로 행해지고, 그 이후 선동에 따른 범죄의 결의 여부 및 그 내용은 선동자의 지배영역을 벗어나 피선동자에 의하여 결정될 수 있으며, 내란선동을 처벌하는 근거가 선동행위 자체의 위험성과 불법성에 있다는 점 등을 전제하면, 내란선동에 있어 시기와 장소, 대상과 방식, 역할분담 등 내란 실행행위의 주요 내용이 선동 단계에서 구체적으로 제시되어야 하는 것은 아니고, 또 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 내란선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수도 없다."
다만, 위 대법원 전원합의체 판결에다가 앞서 가) 내지 다)항에서 본 바를 종합하여 보면, 테러단체 가입을 선동하는 행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 사항들이 추가적으로 고려되어야 할 필요가 있다.
① 형법 제90조 제2항이 규정하는 내란선동죄는 형법 제87조의 내란죄를 선동하는 것인데, 여기서 선동의 대상이 되는 내란죄는 폭동 즉, 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력을 동반하는 폭행 또는 협박을 구성요건으로 한다. 반면, 이 사건 법률조항에서 선동의 대상이 되는 테러단체 가입은 테러방지법 제17조 제1항에 의하여 명시적으로 금지, 처벌되는 행위임은 분명하나, 그 자체로 폭력이나 위력을 구성요건으로 하지 않는 테러행위의 착수 이전의 예비·음모 단계에 해당한다는 점에서 내란선동죄와 뚜렷하게 구별되는 측면이 있다.
② 따라서 위 전원합의체 판결이 강조한 바와 같이 테러단체 가입을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 테러단체가 표방하는 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 섣불리 테러단체 가입 선동에 해당한다고 단정하여서는 안된다는 점을 더욱 유념할 필요가 있다. 테러단체는 테러라는 불법적 수단을 통해 달성하고자 하는 정치적 목표를 제시하기 마련인데, 그러한 목표 내지 대의는 테러라는 구체적 수단과 달리 매우 다양한 추상 수준에서 논해질 수 있기 때문이다. 가령 IS 등 테러단체는 당면한 전쟁 또는 전투에서의 승리라는 단기적 목표에서부터 시리아 및 인근 영토에서 이슬람 신정국가의 실현이라는 보다 추상적이고 장기적인 목표, 또는 ‘신의 뜻에 복종하고, 지상에서 그 명령을 수행한다’는 지극히 추상적이고 종교적인 이념까지 자신들의 목적 내지 존재이유로 내세울 수 있다. 그러므로, 해당 선동행위가 대상으로 삼는 상대방, 선동행위의 구체적인 내용, 그 행위가 이루어진 맥락과 상황, 피선동자가 인식하는 선동자의 성격이나 지위 등에 비추어 객관적으로 보아 이를 피선동자에게 테러단체에 대한 지지나 공감을 불러일으키는 것을 넘어, 테러단체에 현실적으로 가입하겠다는 결의를 유발하거나 증대시킬 만한 진지한 언동으로 평가할 수 없다면 쉽사리 테러단체 가입의 선동에 해당한다고 보아서는 안 될 것이다.
③ 테러방지법이 "테러를 선동·선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물을 인터넷 등을 통해 유포하는 행위" 및 "테러단체의 활동을 찬양·고무·선전하는 행위"를 처벌하지 않고 있는 규율태도와 일관성을 유지하고, 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유를 부당하게 침해 또는 위축시키지 않도록 하기 위해서는 이러한 방향의 해석이 요구된다고 할 것이다.
마) 소결론
위 가) 내지 라)항에서 본 테러방지법 제17조의 규정체계 및 제12조 제1항 등 다른 규정과의 관계, 테러단체 가입 및 그 선동의 의미를 확정함에 있어서 준수하고 고려하여야 할 사항을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항이 말하는 ‘테러단체 가입의 선동’이 있었는지 여부는 다음과 같은 구체적 기준에 의하여 판단함이 타당하다고 할 것이다.
① 이 사건 법률조항이 처벌하는 선동의 대상은 ‘테러행위’가 아니라 ‘테러단체의 가입’이므로, 테러단체 가입을 선동하는 표현은 테러단체 가입에 관한 내용을 직접적으로 포함, 명시하거나, 그러한 직접적인 명시가 없더라도 표현행위의 상대방이라면 누구나 그 표현행위가 행하여지는 문맥이나 정황 등에 의하여 그것이 테러단체 가입에 관한 내용임을 알 수 있어야 한다.
② 테러단체 가입의 선동행위는 ‘테러를 선동·선전하는 글, 그림, 상징적 표현물을 유포하는 행위’ 및 ‘테러단체의 활동을 찬양·고무·선전하는 행위’와 구별되므로, 그 표현행위에 테러를 선동·선전하는 내용 또는 테러단체의 활동을 찬양·고무·선전하는 내용이 포함되어 있어 그 상대방으로 하여금 감정적 자극을 받아 테러단체의 가입을 결의하거나, 이미 존재하는 결의를 강화하는 결과에 이르게 하더라도, 그 선동행위가 테러단체 가입을 그 내용으로 하거나, 그 표현행위가 행하여지는 정황 등에 의하여 테러단체 가입에 관한 내용임을 쉽게 추단할 수 있는 정도에 이르지 않는다면 이 사건 법률조항의 처벌대상으로 삼을 수 없다고 보아야 한다.
③ 선동의 대상이 되는 테러단체의 가입에서 ‘가입’은 특별한 정형이나 절차를 요구하는 것은 아니지만, 테러단체 가입 여부를 판별할 수 있으며 테러단체의 구성원이 되었음을 알 수 있을 만한 상당한 표지가 있어야 한다. 따라서 가령 테러단체와의 구체적이고 개별적인 의사 연락 없이 테러를 홍보하고 선전·선동하는 글, 그림, 사진 등에 감화된 사람이 자생적으로 테러에 나아갔다고 하더라도, 그러한 자생적 테러범(소위 ‘외로운 늑대’)은 테러단체에 가입된 구성원으로서 테러행위를 하였다고 평가할 수 없다.
④ 테러단체 가입의 ‘선동’은 일차적으로 테러단체 가입이 이루어지는 것을 목표로 하여 불특정 다수의 피선동자들에게 테러단체 가입행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 행위를 뜻한다고 할 것이지만, 테러단체가 내세우는 특정한 정치적, 종교적 이념이나 추상적 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 테러단체 가입의 선동이 될 수는 없고, 어떤 표현행위가 테러단체 가입의 선동에 해당하는지를 가림에 있어서는 선동행위의 내용, 선동행위가 이루어진 당시의 객관적 상황, 선동행위가 택한 수단, 방법 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.
⑤ 따라서 테러단체 가입을 선동하는 표현행위에 해당하는지를 판단함에 있어서는 테러단체 가입을 현실화할 수 있는 최소한의 방법이나 수단, 절차 등이 그 표현행위에 개략적으로라도 드러나 있거나, 표현행위가 취한 매체, 표현행위가 행하여진 맥락과 정황 등에 비추어 피선동자에 의하여 쉽게 추단될 수 있는지, 피선동자가 선동자의 성격, 위치 또는 지위 등에 비추어 선동하는 테러단체 가입이 현실화될 수 있다고 인식할 만한지 등을 종합하여 그 표현행위가 객관적으로 보아 피선동자로 하여금 실제로 가입을 선동한다는 진지한 인상을 줄 정도가 되는지 살펴보아야 한다.
⑥ 테러단체 가입의 선동은 불특정 다수를 대상으로 하고, 공개된 익명의 온라인 인터넷 공간에 적합할 수 있다는 점에서 테러단체 가입의 권유와 그 표현행위의 태양이 구별될 수 있다. 그러나 테러단체 가입의 선동과 권유가 이 사건 법률조항에서 함께 규정되고 동일한 법정형으로 처벌되고 있다는 사정은 선동과 권유가 대상으로 하는 ‘테러단체 가입’이 상당한 정도의 구체성을 가지고 통일적으로 해석되어야 함을 시사하므로, 테러단체 가입 선동 개념을 해석·적용함에 있어 ‘테러단체 가입’을 테러단체 권유가 문제될 때의 ‘테러단체 가입’보다 부당하게 확장하여 새기지 않도록 하여야 한다.
⑦ 전세계 각국에서 대테러활동의 필요성이 대두되고 이에 따라 테러관련 입법이 다수 이루어졌으나, 그 형태는 매우 다양한 것으로 보인다. 선례가 없는 이 사건에서 외국의 입법례나 해석론을 참고하는 것은 필요하나, 가령 우리와 달리 ‘테러의 선전·선동행위’를 처벌하는 규정을 두고 있거나, ‘테러조직에 실질적 조력(material support)을 제공하는 행위’(U.S.C. §2339B, 추가증거기록2 28쪽 이하)를 처벌하는 규정을 두고 있는 법제의 논의를 이 사건 법률조항의 해석에 도입하는 것에는 신중을 기하여야 할 것이다.
㈏ 테러단체 가입 선동으로 인한 테러방지법위반죄의 성립 여부
1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 수니파 이슬람교도인 시리아 국적 사람으로, 시아파 바샤르알아사드 정부의 독재에 반감을 품고 있던 차에 시리아 내전이 진행 중이던 2014년경 정부군의 폭격을 받아 다마스쿠스 인근 두마에 있던 자신의 집이 파괴되는 일을 겪은 점, ② 피고인은 이를 계기로 시리아 정부군과 무장투쟁을 벌이고 있던 세력 중 하나인 테러단체 IS에 공감하게 되었고, 점차적으로 IS가 표방하는 정치적 목표와 이데올로기에 심취하여 2015년경부터는 주변 시리아인들에게 적극적이고 공개적인 방식으로 IS에 대한 지지를 표명하기 시작하였던 점, ③ 구체적으로 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 자신의 페이스북(계정명 1 생략)에 IS 등 테러단체 또는 이와 관련된 인물이 작성, 게시한 사진, 기도글, 동영상 등을 게시하거나 아으마끄 통신 명의 텔레그램 링크를 게시하였을 뿐만 아니라, 2015. 7.경부터 2017. 상반기까지 시리아 내전과 주변 국제정세에 관한 IS 선전물 52건을 공유하고, IS 관련 단어로 34건을 검색하였으며, IS 관련 게시물 23건에 대하여 "좋아요"를 눌렀고, 9건에 대하여 댓글을 달았으며, IS에 관련된 페이스북 메신저 대화 7건에 참여하였던 점, ④ 피고인의 페이스북 친구 중에는 ‘(계정명 2 생략)’이라는 계정을 사용하는 사람이 있는데, 위 자는 페이스북 메인페이지에 "우리 IS 대원들을 지지해 주세요"라는 내용을 기재하고 포로 처형 사진을 게시하는 등 IS 대원으로 강하게 추정되는 사람인 점, ⑤ IS는 아으마끄 통신 등 선전매체를 통하여 선전물을 제작, 반포한 다음, 선전물 등을 보고 호감을 표시하는 사람들을 상대로 텔레그램, 슈어스팟 등 보안성이 높은 메신저 어플리케이션의 1:1 대화방에 접속하도록 유도한 다음 조직원으로 포섭하는 전략을 사용하는 것으로 알려져 있는 점, ⑥ 아으마끄 통신은 알하야트(Al Hayaat Media Center)와 더불어 IS의 선전물을 제작·유포할 뿐만 아니라 IS의 신병을 모집하는 역할도 담당하고 있고, 텔레그램 계정을 운영하는 것으로 알려져 있는 점(증거기록 576쪽), ⑦ 피고인은 2016. 4. 25. 아으마끄 통신 인터넷 홈페이지에 접속하기도 하였던 점(증거기록 2430쪽 등), ⑧ 피고인은 ‘왓츠업’ 어플리케이션 대화방을 통해 불상의 대화 상대방으로부터 IS의 동향이나 선전물, 공개지침 등의 사진파일을 수신하였고, 2017. 초순경 IS에 대한 지지를 그만두었다고 하면서도 수사기관에 체포될 때까지 휴대전화에 IS 관련 동영상, 사진, 노래 등을 상당수 보관하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 IS의 적극적 지지자 내지 추종자로서 IS의 신규 조직원을 모집하는 역할을 하기로 마음먹은 다음, 페이스북이라는 소셜미디어를 통하여 불특정다수의 아랍어 사용자들을 상대로 테러단체인 IS에 가입할 것을 선동하는 행위를 한 것으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지 의심이 든다.
2) 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7774 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조), 위 법리 및 앞서 본 이 사건 법률조항의 해석론과 구체적인 판단기준에 비추어 앞서 든 증거들로부터 추인되는 다음과 같은 사정들을 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 테러단체의 활동을 찬양·고무하거나 지지를 호소하는 것을 넘어 테러단체 가입을 선동하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 판단된다. 따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
① 이 부분 공소사실 제2의 가.다.라.마.항 부분은 다음에서 보는 바와 같이 그 자체로 테러단체 가입을 내용으로 하거나, 테러단체 가입에 관한 내용임을 추단할 수 있는 성격의 것이라고 볼 수 없다(위 ㈎2)마)의 ①, ②, ④항 참조).
㉮ 제2의 가.항 사진은 IS가 추구하는 정치적 목표 또는 이념을 선전, 홍보하면서 그러한 목표 내지 이념에 봉사하는 테러단체 IS를 찬양하는 내용일 뿐, IS에 가입하라는 취지를 명시하고 있지 않고, 달리 이를 IS 가입을 구체적으로 선동하는 내용이라고 추단할 만한 상당한 표지를 담고 있지 않다.
㉯ 제2의 다.항 기도글은 IS 또는 IS 대원들을 보호하고 승리하게 해 달라는 기도글로서 테러단체인 IS를 지지하고 동조하는 내용으로 보이나, IS에 가입하라는 취지를 명시하고 있지 않고, 달리 이를 IS 가입을 구체적으로 선동하는 내용이라고 추단할 수 있는 상당한 표지를 담고 있지 않다.
㉰ 제2의 라.항 게시글은 이슬람교를 위시한 IS의 종교적, 정치적 이념을 공격적이고 군사적인 어조로 표명함으로써 IS 대원 또는 지지자들의 투쟁심을 강화하는 내용으로 볼 수 있으나, IS에 가입하라는 취지를 명시하고 있지 않고, 달리 이를 IS 가입을 구체적으로 선동하는 내용이라고 추단할 만한 상당한 표지를 담고 있지 않다.
㉱ 제2의 마.항 게시글은 IS가 화형에 처한 요르단 공군조종사의 전투기가 추락한 날을 기념하는 내용으로 IS 대원 또는 지지자들의 투쟁심과 단결심을 강화하는 효과를 도모하는 것으로 보이나, IS에 가입하라는 취지를 명시하고 있지 않고, 달리 이를 IS 가입을 구체적으로 선동하는 내용이라고 추단할 수 있는 상당한 표지를 담고 있지 않다.
② 한편, 검사는 피고인이 위와 같이 IS를 찬양하는 글을 올린 것만으로는 테러단체인 IS에 가입한다는 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되기 어렵더라도(공소사실에도 이 부분은 ‘IS의 사상을 찬양하는 글과 동영상’으로 서술되어 있다), 아으마끄 통신 텔레그램 링크를 페이스북에 게시하는 행위를 통하여 IS 대원과 직접 대화를 할 수 있도록 함으로써 실질적인 테러단체 가입수단을 제공하였고, 이로써 IS를 찬양하는 나머지 공소사실과 더불어 테러단체 가입의 선동행위가 완성되었다고 주장한다. 그러나 검사의 위 주장은 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 받아들이기 어렵다(위 ㈎2)마)의 ③, ⑤, ⑥항 참조).
㉮ 제2의 나.항 기재 아으마끄 통신 텔레그램 링크는 타인이 게시한 것을 ‘공유’한 것이고, 원게시자(source)가 있었는데 그 원게시자가 누구이며 어떤 의도로 링크를 게시하였는지는 수사 및 공판과정에서 밝혀지지 않았다. 피고인은 위 링크를 공유하면서 의견 또는 설명을 부기하지도 않았다. 또한 위 링크와 관련하여 피고인이 IS를 위하여 신규대원을 모집하고 있거나, 모집할 수 있는 지위에 있음을 암시하는 것으로 볼 만한 어떤 표지를 찾기도 어렵다. 페이스북 사용자들은 ‘공유’ 기능을 적극적 정보를 확산하는데 사용하기도 하지만 단순정보저장의 목적으로 사용하는 경우도 있으므로, 피고인이 위 링크를 공유한 의도가 무엇인지 알기 위해서는 결국 그 의도를 추단할 수 있는 링크 게시 당시의 다른 사정들이 있었는지 더 살펴볼 필요가 있다.
㉯ 피고인은 위 링크를 게시한 날인 2016. 2. 22. 불상의 수신자에게 "나는 지금 텔레그램에서 할 것이 있다"는 음성메시지를 보냈다. 피고인은 이 음성메시지에 대하여 수사기관에서 "제가 해당 링크를 페이스북에 걸고, 그것의 링크버튼을 눌러서 텔레그램을 활성화시키는 것을 의미하는 것을 보입니다. 텔레그램을 이용하여 IS 대원 등과 이야기를 한 사실은 없습니다"(증거기록 2394쪽, 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서)라고 진술하였고, 링크를 공유한 이유에 대해 원심 법정에서 "텔레그램을 통해서 시리아 내전 관련 뉴스를 들을 수 있다고 생각했기 때문입니다"(원심 피고인신문 녹취서 9쪽)라고 진술하였다.
㉰ 수사기관은 피고인 또는 제3자가 위 링크를 통하여 대화방에 실제로 접속하였는지, 그 대화방이 어떠한 성격의 대화방인지 확인을 시도하였으나, 위 링크에 나타난 아으마끄 통신 텔레그램 계정은 삭제되어 접속이 불가능하였고, 위와 같은 사항들에 대한 확인은 이루어지지 못하였다. 결국 남아 있는 피고인의 진술들만 놓고 보면 불특정 다수를 대상으로 정보를 확산하고자 하는 취지에서 링크를 공유한 것인지, 자기 자신이 추후 접속하여 IS 관련 정보를 얻기 위해 저장해 두고자 이를 공유한 것인지 알기 어렵다.
㉱ IS가 아으마끄 통신 명의의 텔레그램 계정을 통하여 신규 대원을 모집하여 가입시킨 실증적 사례는 이 사건에서 제시되지 않았다(검사의 2019. 7. 1.자 의견서 59쪽). 따라서 기록에 나타난 ‘김군 사례’ 또는 ‘한국일보 기자 사례’에 나타난 IS의 온라인 리크루팅 패턴과 피고인의 링크 공유행위를 비교해 보는 수밖에 없다. 위 두 사례에서는 다음과 같은 특징이 발견된다. 첫째, ‘김군’ 또는 ‘한국일보 기자’ 사례에서 대화방 링크는 개별적 접촉을 통해 주어졌지 공개적으로 게시되지 않았다. 이는 각국의 대테러활동 기관이 IS를 상시 모니터링하고 있음을 감안할 때, 충분히 납득할 수 있는 특성이다. 먼저 IS에 지대한 관심을 보이거나, 가입희망을 표명한 사람들에게 개별적으로 접촉하여 개설된 대화방으로 초청하는 방식이 상대적으로 안전할 수 있기 때문이다. 둘째, 온라인 1:1 대화가 곧 IS 가입은 아니라는 것이다. 두 사례에서 모두 IS 모집책은 가입희망자에게 접촉을 시도하면서도 조심성을 보이며 인적사항과 신분 등의 확인을 요구하였다. 모집책으로서도 상대방이 진정한 가입희망자인지 잠복 수사관인지를 경계하면서 확인할 필요가 있기 때문인 것으로 보인다. 한국일보 사례를 살펴보면 ‘가입방법을 알려달라’는 요청 이후에도 많은 단계를 거쳐야 실제 가입까지 이어질 수 있다는 것을 알 수 있다. 현지에 남아 활동하면서 IS의 지령을 받는 대원의 경우 그 가입경로가 상이할 가능성은 있다. 그러나 비교, 대조해 볼 만한 사례나 전형 등이 이 사건에서 제시되지는 않았다.
③ 결국, 피고인이 아으마끄 통신 명의의 텔레그램 링크를 공유한 행위가 IS 대원과 직접 대화를 할 수 있도록 함으로써 실질적인 테러단체 가입수단을 제공한 것이라고 보기에는 극복해야 할 논리적 비약이 잔존하는 것으로 보인다. 피고인이 링크를 게시한 의도가 불분명할 뿐만 아니라, 공개된 방식으로 대화방 링크를 게시하는 것은 앞서 살펴본 IS의 리크루팅 방식에 부합하지 않는다. 위 링크로 연결되는 대화방의 성격과 용도가 무엇인지는 확인되지 않았으며, 확인된 사례들에 비추어 볼 때 1:1 대화방 접속이 구체적, 현실적인 테러단체 가입단계와 바로 연결될 수 있는 것은 아니다. 피고인의 행위가 테러단체 가입을 선동하는 행위라고 인정되기 위해서는 배제되어야 할 합리적인 의심이 남아 있다고 할 것이다.
나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄 부분)
⑴ 공소사실의 요지(‘기초사실’은 생략)
피고인은 주변 사람들에게 IS 조직원으로 가입을 권유하는 과정의 일환으로 2015. 5.경부터 2015. 11.경까지 수차례에 걸쳐 충북 진천군 ○○면에 있는 △△폐차장에서 함께 일을 하던 시리아 국적의 공소외 5, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9가 모여 있는 자리에서 "IS는 좋은 사람들이다. 너희들이 잘못 생각을 하고 있는 것이다. IS는 시리아사람을 도와주는 고마운 사람들이다. IS는 위대한 사람들이며, 전쟁에서 반드시 승리하고, 영원할 것이다."라고 얘기를 하는 등 주변의 지인들에게 IS에 대한 긍정적인 발언을 하였다. 계속하여 피고인은 판시와 같이 자신이 운영하는 페이스북 등에 IS에 대하여 홍보를 하는 등으로 다수의 사람들로 하여금 IS에 대한 좋은 인식을 가지게 한 후, 궁극적으로 이들을 IS 조직에 가입시키기로 마음먹었다.1. 테러단체인 IS에 가입권유 피고인은 2016. 3. 초순경부터 2016. 4. 25.경까지 천안시에 있는 "□□폐차장"에서 함께 일을 하던 이라크 국적의 공소외 1에게 수회에 걸쳐 자신의 스마트폰(아이폰6 플러스)을 이용하여 IS 관련 동영상과 사진 및 피고인이 직접 소총을 들고 있는 사진 등을 보여주면서, "IS는 올바른 사람들이고, 무슬림국가를 통일시킬 것이다. 그리고 너에게 결혼도 시켜주고 월급도 줄 것이다. IS는 위대한 사람들이며, 전쟁에서 반드시 승리하고, 영원할 것이다. 그리고 시리아와 이라크, 리비아도 정복할 것이다. 그러니 너도 IS에 가입하지 않겠나"라고 얘기를 하고, 이에 응하지 않는 공소외 1을 상대로 "너가 시리아에 있었으면 내가 너를 참수하였을 것이다. 만약 너가 시리아로 간다면 너를 참수할 것이다"라고 협박하였다. 이로써 피고인은 공소외 1로 하여금 국제연합(UN)이 지정한 테러단체인 IS에 가입을 할 수 있도록 권유하였다.
⑵ 원심의 판단
원심은 ① 공소외 1은 그 출신이나 개인적 경험에 비추어 IS에 손쉽게 호감이나 동경을 품거나 그들의 노선에 동조할 만한 사람으로 보기 어려운 점, ② 피고인이 장기간 교류한 공소외 5 등 다른 시리아인들에게는 자신이 IS 대원이라고 말하거나 IS 가입을 권유한 바가 없고 공소외 5가 피고인에게 "너는 IS 대원이다"라고 하였을 때는 "존경하게 말하라"며 강한 어조로 맞대응하였음에도, 유독 공소외 1에게만은 초면에 자신이 IS 대원이라고 밝혔을 뿐만 아니라 IS 가입을 권유하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, ③ 피고인이 공소외 1에게 IS 가입을 권유하는 행동을 옆에서 목격하였다는 사람이 전혀 없는 점, ④ 피고인과 공소외 1이 겪은 불화는 공소사실과 같이 공소외 1이 IS 가입 권유를 거절하였기 때문이 아니라 피고인의 IS에 대한 동조 내지 옹호 성향과 공소외 1의 반대 성향이 충돌, 대립하였기 때문일 가능성이 있는 점, ⑤ 피고인이 알려주었다는 IS 가입방법에 대한 설명이 전혀 구체적이지 못하고, IS와의 온라인 교신 통로 등을 알려주지도 아니하는 등 권유의 진지성을 의심할 사정이 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2016. 3. 초순경부터 2016. 4. 25.까지 공소외 1에게 수회에 걸쳐 지속적으로 IS 가입을 권유하였다는 점이 합리적인 의심을 불식시킬 정도로 증명되었다고 할 수 없음을 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
⑶ 당심의 판단
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 추인되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단은 결국 정당한 것으로 수긍되고, 이 부분 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 검사의 주장을 받아들일 수 없다.
① 이 사건 수사는 ‘공소외 10’(가명)이라는 이름의 시리아인이 2017. 6.경 수사기관에 "피고인을 포함한 시리아인 4~5명이 IS 깃발을 흔드는 모습을 찍은 동영상이 있고, 이 동영상은 공소외 5가 촬영한 것이다. 공소외 5는 피고인과 채무관계 때문에 사이가 좋지 않다."는 내용의 제보를 함으로써 시작되었다. 공소외 10은 원심 법정에서 "경찰에서 수사를 받을 때 ‘피고인에게는 별다른 문제가 없으나 공소외 5와 다른 4명 정도의 시리아인이 IS와 관련하여 문제 있는 사람이다’라는 취지로 진술하였으나, 수사기관은 피고인에게 혐의를 두고 있었다"는 취지로 진술한 바 있다.
② 수사기관은 2017. 7. 12. 공소외 5를 처음 조사하였는데, 공소외 5는 당시 "주변 시리아인들 중 피고인만이 IS를 지지, 추종하였다. 피고인이 IS 대원이라는 사실을 밝히기 위해 수사기관에 적극 협조하겠다"는 취지로 진술하였다. 그런데 공소외 5의 진술 내용 및 태도는 다음과 같은 여러 사정들을 고려해 볼 때, 의심할 만한 상당한 이유가 있다.
㉮ 공소외 5는 당시 피고인으로부터 ‘변제의사나 능력 없이 돈을 빌려갔다"는 사기 혐의로 고소를 당한 상태였다. 공소외 5는 실제로 청주지방법원 2017. 10. 19. 2017고약7188호로 "공소외 5는 2016. 8. 15. 피고인에게 전화하여 ‘중고자동차를 구매할 돈이 부족하다. 돈을 빌려주고 중고자동차를 매입하고 부품을 수출한 뒤 돈을 벌어서 일주일 뒤에 갚겠다’고 하였다. 그러나 사실은 피고인으로부터 돈을 빌려도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 공소외 5의 말을 진실로 믿고 합계 원화 450만 원, 미화 2,000달러 상당을 직접 현금으로 지급하거나 송금하였고 인근에서 일하고 있는 지인 공소외 11로부터 빌려서 건네기도 하였다. 이로써 공소외 5는 피고인을 기망하여 위 돈을 편취하였다"는 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받았다.
㉯ 공소외 5는 2017. 4. 18. 피고인과 ‘왓츠업’ 어플리케이션을 이용하여 다음과 같은 내용의 문자메시지 대화를 주고받았다.
피고인 : 연락 달라공소외 5 : 내일 너를 어떻게 할 것이다.피고인 : 당신이 돈을 주지 않아서 그렇다. 협박을 하는 거냐? 마지막 기회를 줄 것이다. 약속을 잡아서 언제까지 줄 건지 정확하고 솔직하게 알려 달라공소외 5 : 협박이 아니라 당신을 찾고 있는 사람들한테 가서 물어봐라. 내가 모든 정보를 말하고 내가 네 동영상을 가진 것을 잊지 마라. 너한테 줄 게 없다.피고인 : 알겠다. 문제가 없다.공소외 5 : 너는 IS 대원이다. 너와 네 가족 모두 그렇다.피고인 : 존경하게 말하라, 그리고 마음대로 해라.
㉰ 즉, 공소외 5는 이미 피고인과 금전적 문제로 심각한 갈등관계에 있는 상태에서 경찰 조사를 받게 되었고, 자칫하면 자신도 공소외 10의 진술에 의하여 IS 추종자로 의심받을 수 있는 상황에 처해 있었다. 이러한 상황에서 공소외 5가 평소 IS를 추종, 지지하는 의사를 공개적으로 표명하고 페이스북에도 거리낌 없이 IS 선전물 등을 게시하던 피고인을 용의자로 지목하고 자신의 혐의를 면하려는 동기를 품지 않았을 것이라고 단정하기 어렵다.
㉱ 공소외 5가 수사기관에서 진술한 피고인이 IS 대원이라고 의심할 만한 내용 중 상당 부분은 근거가 없는 것으로 드러나거나 밝혀지지 않았다. 공소외 10이 말한 공소외 5가 촬영하였다는 ‘피고인이 IS 깃발을 흔드는 동영상’과 공소외 5가 자신의 휴대폰에 저장해 두었다는 ‘피고인이 IS 노래를 부르거나 IS 추종 발언을 하는 동영상’은 모두 발견되지 않았다. 피고인의 사촌이 IS 고급간부인 ‘공소외 12’라는 진술이나, 피고인이 IS 관련 물품을 소지하고 있다가 인천공항에서 압수당했다는 진술도 그 진위여부가 확인되지 않았다(공소외 13의 진술에 의하면 압수당한 물품은 오히려 IS 관련 물품이 아니었던 것으로 보인다). 공소외 5는 피고인이 공소외 8이 싸움을 한 이유가 피고인의 IS 추종발언 때문이라고 진술하였으나, 공소외 8에 진술에 의하면 싸움의 직접적 동기는 다른 곳에 있었던 것으로 보인다. 공소외 5는 ‘피고인이 IS 대원들이 착용하는 머리띠를 하고 총을 쏘는 동영상(이는 공소외 10이 당초 말한 ‘피고인이 IS 깃발을 들고 흔드는 동영상’이 아니다)이 존재한다’고 진술하였으나 그 동영상 역시 발견되지 않았다.
③ 그런데 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등은 모두 공소외 5에게 경제적으로 의존하거나 밀접한 관계를 가지고 있는 사람들이다. 공소외 2, 공소외 3은 공소외 5에게 고용되어 있었거나 동업관계에 있었던 사람이고, 공소외 1은 사실상 공소외 5의 초청으로 입국하여 국내에서 일하게 되었으며 공소외 5로부터 급여를 지급받거나 일감을 공급받았다. 낯선 타국에서 살아가면서 공소외 5에게 경제적으로 의존하고 있었던 이들이 공소외 5의 뜻에 반하는 진술 또는 그에게 불리한 진술을 할 수 있을 것이라고 기대하기 어렵다.
④ 공소외 1, 공소외 2는 수사기관에서 "피고인이 직접 자신이 IS 대원이다"라고 말하는 것을 들었다고 진술하였고, 공소외 3은 "자신이 IS 대원인 것처럼 이야기하였다"고 진술하였다. 그런데 공소외 2는 원심 법정에서 "피고인이 ‘나는 IS 대원이다’라고 말하는 것을 들은 바가 없다"고 진술하였고, 공소외 3은 "피고인이 IS에 대해 좋게 이야기하였다"고만 진술하였다. 당심에 이르기까지 피고인으로부터 "나는 IS 대원이다"라는 말을 들었다는 진술을 유지한 것은 공소외 1이 유일하다. 즉, 핵심 증인들이 위증의 벌을 경고받고 선서한 이후 법정에서 한 진술들이 수사기관에서와 다르게 미묘하게 변하는 것을 감지할 수 있다. 이러한 변화는 관련자들의 최초 진술이 공소외 5의 영향을 강하게 받았음을 보여주는 표지일 수 있다. 검사는 피고인의 형제들이 공소외 2 등에게 피고인에게 유리한 진술을 하지 않으면 위해를 가하겠다는 협박을 하였기 때문에 이들이 진술을 번복하였을 가능성이 높다고 주장하나, 피고인의 형 공소외 14가 공소외 5에게 "법원에 가서 피고인에게 유리한 진술을 하지 않으면 채사장이 너를 경찰에 신고할 것이다"라는 문자메시지를 보낸 시점은 2018. 9. 14.로 원심 진술이 완료된 이후이고, 공소외 14 등이 원심 법정에서의 진술 이전에 공소외 2 등을 접촉하여 진술을 번복하도록 유도했다고 추단케 하는 증거는 없다.
⑤ 원심에서 비교적 진술이 일관된다고 본 공소외 1의 경우에도 일관되지 못한 부분이 있거나 모순되는 측면이 적지 않게 발견된다. 공소외 1은 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 자신이 쿠르드족이고, 쿠르드족은 IS와 적대관계에 있음에도 피고인이 계속하여 자신에게 IS 가입을 권유하였다고 진술하였다. 그러나 공소외 1은 당심에서 자신이 서류상으로는 쿠르드족이나 혈통상 투르크계(투르크멘)라고 진술하였다. 시리아 내에서 투르크계(투크르멘)는 쿠르드족과 갈등관계에 있는 것으로 알려져 있는데(2019. 6. 18.자 사실조회 회신 참조), 공소외 1의 민족적 소속이 원심 증인신문 과정에서도 중요하게 다루어졌던 점을 감안하면 당심에 이르러서야 자신이 투르크계(투르크멘)라고 밝혔다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 대목이다. 게다가 공소외 1은 공소사실에서 핵심적 중요성을 가지는 테러단체 가입 권유를 받은 횟수에 대하여 수사기관에서 일관되게 "피고인과 □□폐차장에서 함께 일한 기간 내내 계속 IS 가입을 권유하였다"고 진술하였다가 당심에서는 "가입 권유를 받은 것은 단 한번이다"라고 진술을 바꾸었다. 이는 공소외 1 진술의 신빙성 판단에 있어서 결코 가볍게 볼 수 있는 결함이 아니다.
⑥ 피고인은 공소외 1이 실제로는 쿠르드족이 아니더라도 쿠르드족이라고 인식하고 있었던 것으로 보이고, 쿠르드족에게 모멸감을 줄 만한 발언을 여러 번 하였던 것으로 보인다(공소외 1의 원심 법정진술 참조). 여기에다가 공소외 1이 피고인의 IS 추종 발언에 대하여 수차례 격한 반응을 보였다고 진술하는 점, 피고인이 공소외 1에게 ‘시리아 이들립 지역으로 가라’는 것 외에 IS에 가입하는 방법이나 경로에 대하여 아무런 구체적인 언급을 하지 아니한 점, IS의 홍보·선전물 등이 게시되어 있는 자신의 페이스북 계정에 대해서도 알려주지 아니한 점, 그밖에 피고인이 공소외 1로 하여금 IS에 가입할 수 있도록 실질적인 수단을 제공할 수 있는 능력이나 지위를 가지고 있었다고 볼 만한 구체적 정황이 드러나지 않는 점 등을 더하여 보면, 공소외 1이 묘사하는 피고인의 가입 권유 행위가 과연 객관적으로 보아 진지한 가입 권유라고 할 만한 언동이었는지에 대하여도 의심이 든다.
⑦ 테러방지법은 2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정되어 같은 날부터 시행되었다. 그런데 공소외 1은 당심에서 "2016. 2. 말경부터 2016. 4. 25.경까지 □□폐차장에서 피고인과 함께 거주한 기간 중 피고인이 자신에게 IS에 가입할 것을 권유한 것은 단 한 번에 불과하다"고 진술하였으며, 그 정확한 시점에 대해서는 특정하지 못하였다. 그렇다면, 공소외 1의 최종적인 법정 진술에 신빙성이 있다고 보더라도, 피고인의 가입 권유 행위가 이 사건 법률조항 시행 이후 이루어져 행위시법주의에 따른 처벌대상이 되는지 여부조차 확정할 수 없다는 결론에 이르게 된다(공소사실 기재와 같이 가입 권유의 시점을 피고인의 검찰 진술에 따른 2016. 3. 초순경부터 2016. 4. 25.까지로 보더라도 테러방지법 시행 이후 가입 권유 행위가 이루어졌다고 단정할 수 없음은 마찬가지이다).
⑧ 이 같은 사정을 모두 종합해 볼 때 원심이 설시한 바와 같이 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는 유일한 증거라 할 수 있는 공소외 1의 진술은 믿을 수 없고, 설령 그 진술에 신빙성이 있다고 본다 할지라도 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실을 인정하기에는 그 증명이 부족하다.
다. 소결론
따라서 원심 판시 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고, 원심 판시 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【원심 판시 유죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결】 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.⑴항 기재와 같은 바, 이는 위 제2의 가.⑶항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.
【위헌법률심판제청신청에 대한 판단】1. 신청취지
인천지방법원 2018노4357 국민보호와공공안전을위한테러방지법위반 사건(이하 ‘본안 사건’이라 한다)에 관하여 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제17조 제3항(이하에서도 앞서와 같이 각 ‘테러방지법’과 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다.
2. 신청대상인 이 사건 법률조항 및 관련 법률조항
본안 사건 이유 제2의 가.⑶㈎1)항 참조
3. 신청인 주장의 요지
이 사건 법률조항은 헌법 제12조, 제13조가 보장하는 명확성 원칙에 반하고, 헌법 제19조가 정한 양심의 자유, 헌법 제21조가 정한 표현의 자유를 과잉금지원칙을 위반하여 침해하며, 책임과 형벌의 비례원칙을 위반하고, 헌법 제11조가 정한 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 재판의 전제성
이 사건 법률조항은 형벌에 관한 법률 조항인바, 위헌결정이 있을 경우 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력이 상실되므로 이 사건 법률조항에 의하여 기소된 피고인에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 그 재판의 전제성이 인정된다.
나. 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부
⑴ 명확성 원칙 위반 여부
㈎ 헌법 제12조 및 제13조를 통해 보장되는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적 확정개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것은 아니다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 결정, 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2006헌가9 결정, 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌바94, 2006헌바30(병합) 결정 참조).
㈏ 이 사건 법률조항은 테러단체의 가입을 권유하거나 선동하는 행위를 처벌하고 있는바, ‘권유’나 ‘선동’이 표현행위에 해당한다는 점을 감안하면, 이를 금지하는 법률은 특히 명확성을 갖출 것을 요구한다고 볼 수 있다. 그러나 ‘권유’, ‘선동’이라는 단어는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘범죄단체 또는 집단에 가입할 것을 권유한 사람’, 형법 제90조의 ‘내란죄를 범할 것을 선동한 자’ 등 다른 형사처벌 법규에서도 사용하고 있는 표현으로서, 축적된 판례를 통해 그 구체적인 행위태양을 어느 정도 예측할 수 있고, 이 사건 법률조항의 입법취지와 보호법익, 그 적용대상의 특수성, 테러방지법 내의 다른 규정 및 다른 형사처벌 법규와의 관계 및 체계 등을 종합적으로 고려한 통상의 해석방법에 의하더라도 이 사건 법률조항이 금지하는 ‘테러단체 가입 권유 또는 선동행위’가 뜻하는 바를 ‘테러를 선전·선동하는 행위’ 또는 ‘테러단체의 활동을 찬양·고무하거나 이에 동조하는 행위’ 등과 구별하여 파악할 수 있으므로(본안 사건 이유 제2의 가.⑶㈎2)항 참조), 이를 명확성의 원칙에 반하는 불명확한 조항이라고 보기 어렵다.
⑵ 표현의 자유 등 헌법상 기본권의 침해 여부
㈎ 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정).
㈏ 이 사건 법률조항은 ‘권유’나 ‘선동’의 형식으로 외부화된 표현행위를 규제하는 것이지 이념이나 사상 등에 동조하는 내심의 의사를 직접 제한하는 것이 아니므로, 여기에서 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 기본권은 헌법 제21조가 정한 표현의 자유라고 판단된다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법이 보장하는 표현의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 본다.
먼저 입법목적의 정당성과 수단의 적합성에 관하여 본다. 이 사건 법률조항은 테러의 예방 및 대응 활동 등에 관하여 필요한 사항과 테러를 위한 피해보전 등을 규정함으로써 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보(테러방지법 제1조 참조)하기 위하여 제정된 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항에서 테러단체의 가입을 지원, 권유, 선동함으로써 테러단체가 인적 구성의 유지, 확장 활동을 벌이는 것에 형사적 제재를 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 효과적이고 적절한 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다.
다음으로 침해의 최소성과 법익의 균형성에 관하여 본다. 특정한 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지 아닌지의 문제는 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속한다(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 결정 등 참조). 따라서 대테러활동의 일환으로써 테러단체의 신규 인원 모집활동을 예방하기 위해 형벌이라는 제재수단을 동원하는 것이 필요하다고 볼 것인지에 대해서는 입법자의 예측판단을 존중하여야 하고, 입법자의 판단이 자의적이라는 등의 사정이 없는 한 입법재량의 범위 내에 있다고 보아야 할 것인데, 입법자는 전지구적 환경 속에서 테러단체가 활동하는 방식과 그 위협의 정도, 테러단체가 신규 인원을 충원하는 다양한 형태와 이에 효과적으로 대처해야 할 필요성 등을 종합적으로 형량한 끝에 테러단체 가입 및 구성행위(테러방지법 제17조 제1항) 등을 처벌하는 것과 별도로 테러단체 가입의 권유 또는 선동을 처벌하는 이 사건 법률조항이 필요하다는 판단에 이른 것으로 보이고, 위와 같은 판단이 자의적이어서 입법재량을 현저히 일탈하였다고 보이지 않으며, 앞서 본 이 사건 법률조항의 규율 대상과 적용범위 및 한계 등을 종합적으로 고려해 보면 이 사건 법률조항이 형사적 제재를 통해 얻고자 하는 공익과 그로 인한 기본권 제한의 정도가 균형을 잃을 정도에 이르지 아니한다고 판단된다. 즉, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족하고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 헌법 제21조가 정한 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
⑶ 책임과 형벌의 비례 원칙 위반 여부
㈎ 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 결정, 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 결정 등 참조). 또한, 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 하면 족한 것으로 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌바53 결정, 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 결정 등 참조).
㈏ 살피건대, 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 두고 벌금형을 선택할 수 없도록 하면서, 징역형의 하한에는 제한을 두지 아니한 채 상한에 대해서만 5년 이하의 징역에 처하도록 제한을 두고 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 처벌하는 행위는 테러단체의 가입을 지원, 권유, 선동하는 것으로, 테러단체의 전지구적 활동이 야기하는 위험성과 테러단체의 조직 유지·확장 전략에 효과적으로 대처할 필요성 등에 비추어 볼 때 법정형 자체가 과도하게 높다고 보이지 않으며 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다고 판단되므로, 벌금형을 선택할 수 없다는 등의 이유로 책임과 형벌 간의 비례 원칙에 반하는 과잉 형벌이라고 보기는 어렵다.
⑷ 평등권 침해 여부
살피건대, 테러단체의 가입을 권유, 선동하는 행위에 대하여 불법성이 더 큰 테러행위의 실행, 예비, 음모와 마찬가지로 형사적 제재를 가한다거나, 테러단체 가입을 지원하는 행위와 테러단체 가입을 권유, 선동하는 행위를 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 본질적으로 다른 것을 같이 취급하고 있다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조가 정한 평등권을 침해한다고 보기도 어렵다.
다. 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 의심할 만한 상당한 이유가 인정되지 아니한다.
5. 결론
이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 이세창(재판장) 조동은 황미정