인신보호

【청구인 겸 피수용자, 항고인】 청구인 겸 피수용자

【변 호 인】 변호사 이일

【수용자, 상대방】 인천공항출입국관리사무소 외 1인

【원심결정】 인천지법 2014. 2. 20.자 2013인39 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다.

수용자들은 피수용자에 대한 수용을 즉시 해제할 것을 명한다.

재판총비용은 수용자들이 부담한다.

【이 유】 1. 항고이유의 요지

청구인 겸 피수용자인 항고인(이하 ‘청구인’이라 한다)은 인신보호법에 따른 구제청구권자에 해당하고, 수용자들에 의해 관리·운영되는 인천공항 내 송환대기실에 위법하게 수용되어 있는바, 인신보호법에 따라 청구인에 대한 수용이 해제되어야 한다. 그럼에도 청구인의 이 사건 청구를 각하한 원심결정은 부당하므로 취소되어야 하고, 이 사건 청구가 인용되어야 한다.

2. 기초 사실

이 사건 기록 및 이 법원의 심문결과에 의하면 아래의 사실들이 소명된다.

가. 청구인의 신분 및 난민신청

1) 수단 국적을 가진 청구인은 2013. 11. 18. 수단의 카르툼(Khartoum) 공항에서 출국하여 중국, 홍콩을 경유하여 2013. 11. 20. 인천국제공항에 도착하였다.

2) 청구인은 수단 주재 한국대사관이 발급한 단기상용 목적의 사증을 가지고 있었는데, 2013. 11. 20. 대한민국 입국 수속 당시 난민신청의사를 밝히고, 난민법 제6조에 따른 출입국항에서의 난민인정신청서를 제출하였다.

나. 청구인에 대한 입국불허 및 송환 지시

인천공항출입국관리사무소 입국 수속 담당 공무원은 2013. 11. 20. 청구인의 대한민국 입국 목적이 소지한 비자와 부합하지 않는다고 보아 출입국관리법 제12조 제4항에 근거하여 청구인의 입국을 불허하였고, 나아가 같은 날 인천공항출입국관리사무소장은 같은 법 제76조에 따라 청구인이 승선했던 비행기 운수업자인 △△△△항공사(△△△△)에 청구인을 대한민국 밖으로 송환할 것을 지시(송환일자를 2013. 11. 21., 송환편명 및 시간을 (편명 생략), 10:55으로 특정하여 기재)하는 송환지시서를 발부하였다.

다. 청구인에 대한 난민심사 과정

1) 청구인에 대한 난민심사 과정에서 청구인은 수단 정부군에 강제 징집되어 다르푸르 지역 등 분쟁지역으로 보내져 동족인 수단 시민을 살상하게 될 것 등을 두려워한 나머지 입대통보를 받자 도망하여 국내에 난민신청을 하는 것이라는 취지로 주장하였다.

2) 인천공항출입국관리사무소장은 2013. 11. 26. 청구인이 주장하는 징집의 근거가 되는 입영사실 통보에 대한 진술에 일관성이 없고, 박해라고 주장하는 내용도 자국 내의 법률상 다툼으로 인한 개인적인 문제인 점, 청구인이 입대를 거부하고 도망하였다 함에도 합법적으로 발급받은 여권 및 비자를 소지하고, 자국 공항을 문제없이 출국하였던 점 등에 비추어 청구인의 경우 난민법 시행령 제5조 제1항 제3호(거짓 서류를 제출하는 등 사실을 은폐하여 난민인정을 받으려는 경우, 다만, 본인이 자진하여 그 사실을 신고한 경우는 제외한다) 및 제7호(그 밖에 오로지 경제적인 이유로 난민인정을 받으려는 등 난민인정 신청이 명백히 이유 없는 경우)에 해당한다고 보아 난민인정심사불회부결정을 하였고, 이를 청구인에게 통지하였다.

3) 청구인은 2013. 11. 28. 서울행정법원에 난민인정심사불회부결정 취소의 소를 제기하였고, 위 사건은 위 법원의 이송결정으로 현재 이 법원 2014구합30385 사건으로 소송 계속 중이다.

라. 청구인의 송환대기실 대기 및 상황

1) 청구인은 2013. 11. 20. 입국불허처분이 이루어진 다음 송환대기실(이하 ‘이 사건 송환대기실’이라 한다)로 인도되어 현재까지 대략 5개월 동안 위 송환대기실 내에 머무르고 있다.

2) 이 사건 송환대기실은 인천공항건물 3층 내에 위치하고 있는데, 2014년 하반기부터 운영 예정인 2층 신축 대기실로 이전하기 전 임시대기실로 전용면적 330㎡ 수준의 크기이며, 샤워실, 의자, 공중전화기, 음료수대, 화장실, TV 등을 갖추고 있으나, 정상적인 침대나 침구가 존재하지는 아니한다.

3) 이 사건 송환대기실은 이 사건 청구 및 항고의 상대방인 인천공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되고 있고, 철문으로 막혀 있으며, 청구인은 자신의 의사에 따라 위 대기실 밖으로 나가는 것이 불가능하고, 공중전화를 통한 방식을 제외하고는 외부인과의 접촉 역시 제한되고 있다.

4) 청구인은 인천공항 항공사운영협의회에서 제공하는 치킨버거와 콜라 등을 먹으며, 이 사건 송환대기실 내에서만 대기하고 있다.

마. 송환대기실의 성격

1) 2012. 2. 인천공항출입국관리사무소를 비롯한 인천공항 유관기관 및 인천공항 항공사운영협의회의 합동 회의에서 청구인이 대기하고 있는 이 사건 송환대기실의 운영·관리 주체로 인천공항 항공사운영협의회가 결정되고, 인천공항출입국관리사무소는 그 임대료를 부담하기로 정해졌으며, 이에 따라 이 사건 송환대기실의 운영 및 관리, 임대료 부담이 이뤄지고 있다.

2) 이 사건 송환대기실에는 유효한 여권 및 사증을 미소지한 자, 입국금지자, 입국목적불분명자가 국적국으로의 송환에 앞서 임시적으로 머무르고 있고, 2012년도 기준 총 13,468명이 대기실에서 송환대기한 바 있다.

3) 출입국관리법 제56조에 의하면, 청구인과 같이 출입국관리법 제12조 제4항에 따라 입국불허된 자에 대해서는 48시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 외국인보호실에 일시보호할 수 있고, 부득이한 사유로 48시간 내 송환할 수 없는 경우에는 사무소장 등의 허가를 받아 48시간을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 보호기간을 연장할 수 있다는 규정을 두고 있으나, 청구인이 생활하고 있는 이 사건 송환대기실은 출입국관리사무소장에 의한 공권력 행사인 행정상 일시보호명령에 따라 외국인을 단기간 보호하기 위한 위 법이 정한 외국인보호실은 아니다. 한편 출입국관리법 시행령 제88조 제3항은 인천공항출입국관리사무소장으로부터 송환지시를 받은 운수업자는 송환을 요구받은 외국인을 송환할 때까지 그의 교통비·숙식비 등 비용을 부담하고 그를 보호하여야 한다는 규정을 두고 있으나, 청구인이 생활하고 있는 이 사건 송환대기실에 대한 명시적 규정은 존재하지 아니한다.

3. 원심의 판단

이 사건 청구에 대하여 원심은, ① 헌법이 보장하고 있는 ‘국민’의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 점(인신보호법 제1조), ② 청구인은 북수단인으로 현재 입국이 거부되어 청구인에 대하여 위 법이 직접 적용된다고 보기 어려운 점, ③ 청구인이 머무르고 있는 송환대기실은 청구인의 출국의사에 따라 즉시 벗어날 수 있는 곳인 점, ④ 청구인과 같은 사안에서 인신보호청구를 받아들여 그 결과 입국이 되는 경우 난민인정심사불회부결정에 대한 당부 판단 없이 바로 난민법 제5조에 따라 난민신청을 할 수 있는 결과에 이를 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 청구는 청구적격 내지 구제의 이익이 없다는 이유를 들어 이 사건 청구를 각하하였다.

4. 당심의 판단

가. 관련 규정 및 쟁점

1) 인신보호법상 관련 규정

제1조(목적)

이 법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 「헌법」이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 한다.

제2조(정의)

① 이 법에서 “피수용자”란 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설·복지시설·수용시설·보호시설(이하 “수용시설”이라 한다)에 수용·보호 또는 감금되어 있는 자를 말한다. 다만, 형사절차에 따라 체포·구속된 자, 수형자 및 「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다.

② 이 법에서 “수용자”란 수용시설의 장 또는 운영자를 말한다.

제3조(구제청구)

피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 피수용자, 그 법정대리인, 후견인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는 수용시설 종사자(이하 “구제청구자”라 한다)는 이 법으로 정하는 바에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야 한다.

2) 쟁점

위 관련 규정 및 이 사건 관련 당사자들의 주장과 원심결정 내용에 비추어 보면, 이 사건 청구의 당부와 관련하여 ① 대한민국 입국 전 외국인인 청구인에게 인신보호법상 구제청구권이 인정되는지 여부, ② 이 사건 송환대기실에서 생활하고 있는 청구인이 인신보호법 제2조가 정한 수용시설에 수용·보호 또는 감금되어 있는 피수용자에 해당하는지 여부, ③ 이 사건 청구의 상대방으로 청구인에 의해 수용자로 지칭되는 인천공항출입국관리사무소와 인천공항 항공사운영협의회가 인신보호법 제2조가 정한 수용자에 해당하는지 여부, ④ 이 사건 송환대기실에의 수용이 위법한지 여부가 쟁점이 되므로, 이하에서는 이에 대해 차례로 살피기로 한다.

나. 외국인인 청구인이 인신보호법상 구제청구권을 보유하는지 여부

1) 외국인의 구제청구권 보유 여부

인천공항출입국관리사무소가 주장하고 원심이 설시한 바와 같이 인신보호법 제1조는 헌법이 보장하고 있는 ‘국민’의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있다고 정하고 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 외국인 역시 인신보호법상 구제청구권을 보유한다고 할 것이고, 위와 같이 ‘국민’이라는 일부 문언에만 얽매여 대한민국 헌법 및 인신보호법의 효력이 미치는 대한민국 영토 내 외국인의 인신보호법상 구제청구권을 부정할 수 없다.

가) 대한민국 헌법 해석 및 헌법과 인신보호법의 관계 등

(1) 인신보호법상 구제청구의 대상이 되는 위법한 수용에 의하여 침해되는 헌법상 기본권인 신체의 자유와 관련하여 헌법 제12조 제1항은 모든 ‘국민’은 신체의 자유를 가진다고 규정하고 있기는 하나, 이러한 신체의 자유는 자연권으로서 성격을 가지는 인간으로서의 권리라고 할 것이므로, 따라서 대한민국 영토 내에 있는 외국인 역시 ‘국민’으로 주체성이 명시된 신체의 자유의 주체가 된다고 봄이 타당하다[헌법재판소 역시 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이라고 하였고(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부 결정), 근로의 권리 역시 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다고 판시하였는바(헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부 결정), 외국인의 기본권 주체성은 해당 기본권의 성격에 따라 다르게 보고 있음을 알 수 있다]. 결국 인신보호법 제1조가 명시한 ‘국민’을 해석함에 있어서도 신체의 자유에 대한 위 헌법 규정에 대한 해석론 및 위 기본권의 성격 및 주체에 대한 이론과 달리 한정적인 의미에서 외국인이 배제된 대한민국 국적을 보유한 ‘국민’으로 좁게 해석할 이유가 없고, 오히려 그러한 해석은 헌법에 반한다.

(2) 나아가 좀 더 구체적으로 보면, 인신보호법상 구제청구는 헌법 제12조 제6항이 정한 체포·구속적부심사청구권을 형사절차에 의한 체포·구속뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의한 모든 형태의 공권력에 의한 체포·구속 및 개인에 의한 수용시설에의 구금 등에 대하여 즉시 이의를 제기하여 판사에 의한 적부심사를 받고자 하는 취지에서 헌법위임에 따라 만들어진 제도이고[실제로 헌법재판소는, 우리 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유가 수사기관뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있으므로, 헌법 제12조 소정의 ‘체포·구속’ 역시 포괄적인 개념으로 해석되어야 하고, 따라서 최소한 모든 형태의 공권력행사기관이 ‘체포’ 또는 ‘구속’의 방법으로 ‘신체의 자유’를 제한하는 사안에 대하여는 헌법 제12조 제6항이 적용될 수 있는 것이고, 위 규정의 연혁적인 배경을 고려할 때 더욱 그러하다고 보고 있다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 전원재판부 결정 참조)], 헌법 제12조 제6항은 이러한 절차적 권리로서 ‘적부의 심사를 법원에 청구할 권리’의 주체를 좁은 의미의 ‘국민’으로 한정하고 있지 아니하며 ‘누구든지’ 이러한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 점에 비추어 인신보호법상 구체청구권이 외국인에 대해 배제된다고 볼 헌법상 아무런 근거가 없고, 헌법에 근거한 인신보호법의 해석·적용에 있어 외국인을 배제하는 것은 위헌적 해석이다.

나) 인신보호법상 규정 체계

(1) 인신보호법 및 인신보호법의 위임에 따라 제정된 인신보호규칙상 대한민국 영토 내에 있는 외국인의 청구권을 배제하는 규정을 둔 바 없고, 오히려 의사에 반하여 수용시설에 수용된 자라면 누구든지 구제청구가 가능한 형태를 취하고 있다.

(2) 나아가 인신보호법 제2조 제1항 단서는 출입국관리법에 따라 보호된 자에 대하여 구제청구권자인 ‘수용자’에서 제외하는 규정을 두고 있는데, 출입국관리법에 따라 보호된 자는 외국인일 것이므로, 외국인이 헌법 및 인신보호법 해석에 있어 구제청구권자에서 당연히 제외되는 경우라면 출입국관리법에 따라 보호된 자를 명시적으로 법 적용 제외 대상자로 굳이 명기할 이유를 찾을 수도 없다.

다) 인신보호법 적용의 흠결 방지

게다가 인신보호법에 따른 구제청구 관련 대다수의 사건은 정신병원에 강제입원된 수용자가 법원에 대해 수용해제(퇴원)를 구하는 사건인데, 외국인이 국내 병원에 위법하게 수용되어 신체의 자유를 침해당하게 되는 경우에도 외국인이라는 이유로 수용해제를 구하지 못한다는 것은 인신보호법 적용의 큰 흠결을 낳게 되어 심히 부당하고, 국민과 외국인을 합리적 이유 없이 차별하는 것에 다름 아니다.

라) 소결론

따라서 청구인과 같은 외국인에게도 인신보호법상 구제청구권이 인정된다.

2) 입국 불허된 외국인의 구제청구권 보유 여부

또한 청구인의 경우 입국이 불허되었고, 출입국관리법상으로는 대한민국 영역 내로 입국하지 못한 지위에 있는 것은 사실이나, 다음과 같은 사정에 비추어 이러한 지위에 있는 청구인에게도 신체의 자유에 대한 위법한 침해에 대하여 구제를 구하는 인신보호법상 구제청구권은 당연히 인정된다고 할 것이다.

가) 대한민국 헌법은 원칙적으로 대한민국의 주권이 미치는 대한민국의 영토에 그 효력을 미친다고 할 것이고, 헌법에 기초하여 입법부에 의해 제정된 인신보호법 역시 달리 특별한 제한이 없는 한 그 효력 범위는 동일하다고 할 것인데, 이 사건 송환대기실은 지리적으로 대한민국 영토 내인 인천공항 안에 위치하고 있고, 대한민국의 주권이 전적으로 배제된다고 볼 사정도 없는바, 비록 그곳이 지리적으로 출입국관리법상 대한민국으로의 입국이 허가되기 이전 구역이라고 하더라도 인신보호법은 여전히 유효하게 적용된다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 출입국관리법 제56조는 입국이 불허된 외국인에 대한 공권력 행사로 행정상 즉시강제인 일시보호가 가능하다고 규정하고 있는바, 입국이 불허되어 출입국관리법상 대한민국으로의 입국 전 지역에 있는 외국인에 대하여 출입국관리법 및 공권력의 효력이 미침을 전제하고 있음에도 인신보호법의 적용은 없다고 보는 것은 체계적 법해석의 측면에서도 불합리하다.

나) 또한 청구인이 출입국관리법상 입법 목적에 따라 입국이 불허되었고, 출입국관리사무소가 해당 항공사에 송환을 지시한 경우라고 하더라도, 이러한 불허처분이 있었다는 사정이 헌법상의 기본권에서 유래하는 인신보호법상 구제청구권을 배제·소멸시키는 사유가 될 수 없음은 분명해 보인다.

다) 나아가 인신보호법은 영미법상의 인신보호영장(writ of habeas corpus)제도를 규범적으로 수용한 것인데, 미국의 경우 연방 헌법 및 법률 등에 의하여 구체화된 인신보호영장제도는 행정상 인신구속에 대한 사법적 구제수단으로서도 실질적 의의를 가지고, 특히 이민법상 외국인체류자에 대한 절차와 관련하여 주로 많이 다루어지고 있으며[외국인의 추방절차상 구금과 관련하여 미국 연방대법원의 대표적 사건으로 Zadvydas v. Davis(2001), Clark v. Martinez(2005) 등], 미국 연방대법원은 연방인신보호법을 해석함에 있어 미국 내로 입국한 바 없이 쿠바의 주권이 미치는 관타나모 해군기지 내 구금시설에 바로 구금된 외국인 테러용의자의 구제청구와 관련하여서도 미국 영토 밖이라고 하더라도 미국이 실제적인 관할권을 행사하는 지역인 관타나모 기지에 수감된 외국인에 대해서도 관할권을 행사할 수 있다고 판시한 바도 있다[Raul v. Bush, 124 S. Ct. 2686(2004)]. 또한 우리의 인신보호법을 제정하면서 참조한 일본의 인신보호법 적용과 관련하여 입국 불허된 외국인의 인신보호청구 사건에 대하여 일본 최고재판소(1971. 1. 25. 제1소법정 결정) 및 그 하급심인 동경지방재판소(1970. 12. 26. 민사 제9부 결정) 역시 이러한 지위에 있는 외국인이 구제청구권자임을 전제로 인신보호법상 구속에 해당하는지 여부를 본안 심리한 바 있다.

라) 결국 실제 대한민국의 영역 내로 들어와 영토 내에 있으나 출입국관리법에 따라 국내로 입국이 불허된 외국인에 대하여도 당연히 인신보호법상 구제청구권이 인정된다.

3) 소결론

따라서 출입국관리법에 따라 입국이 거부됨에 따라 입국항 외부의 송환대기실에 대기하고 있는 청구인 역시 인신보호법에 따른 구제청구권이 인정된다.

다. 청구인이 인신보호법 제2조의 피수용자에 해당하는지 여부

1) 이 쟁점과 관련하여 수용자인 인천출입국관리사무소는 청구인이 대한민국으로의 입국을 단념하고 국적국인 수단 또는 제3국으로 가고자 한다면 언제든지 이 사건 송환대기실에서 벗어날 수 있는 상태에 있으므로 구금이 아니라고 주장하고, 원심 역시 앞서 본 바와 같이 같은 취지로 판시한 바 있으며, 나아가 위 수용자는 이 사건 송환대기실은 입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환을 위하여 필요한 시설로 인신보호법상의 수용시설로 볼 수 없다고 주장한다.

2) 그러나 아래의 사정들을 참작하여 보면 청구인은 인신보호법 제2조 제1항이 정하고 있는 바와 같이 이 사건 송환대기실에 수용되어 있고, 이 사건 송환대기실은 위 조항이 정한 수용시설에 해당한다고 봄이 타당하다.

가) 인신보호법 제2조 제1항은 피수용자를 정의하면서 ‘수용시설에 수용·보호·감금되어 있는 자’로 규정하여 신체의 자유의 제한 양태를 특정한 법문의 개념에 얽매이지 않은 채 포괄적으로 규정하고 있고, 이로써 일반적이고 보편적인 구제가 가능한 입법형식을 취하고 있다. 한편 대법원은 형법상 감금죄의 해석과 관련하여, “감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결).”라고 판시한 바 있다.

나) 이러한 입법형식 및 위 대법원 판례 법리를 전제로 살펴보면, 우선 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 청구인은 이 사건 송환대기실이라는 공간 내에서만 움직일 수 있을 뿐 외부로의 자유로운 왕래가 전혀 허용되고 있지 않는 등 자신의 의사에 반하여 신체의 자유가 현실적으로 심각하게 제한되고 있어 수용 상태에 있음은 명백하다. 또한 비록 청구인이 국적국인 수단으로 돌아가겠다는 등 출국의사를 표시하는 경우 이 사건 송환대기실을 벗어날 수 있다고는 하나, 이러한 한정된 하나의 조건하에서만 신체의 자유를 회복할 수 있는 것에 불과하여 현재로서 청구인에 대해 일반적 신체의 자유의 부분적 제한이 이루어지고 있음 역시 분명해 보인다.

다) 또한 앞서 본 바와 같이 행정상 즉시강제로 입국불허된 외국인을 일시보호할 수 있는 기간이 부득이한 사유가 있는 경우에라도 최대 96시간으로 한정된다고 규정하고 있음에도 아래에서 보는 바와 같이 사실상 공권력의 행사가 결합되어 이 사건 송환대기실에 머무르고 있는 청구인에 대하여 무려 5개월가량 대기토록 한 것은 그 기간에 비추어 청구인의 의사에 반한 심대한 신체의 자유 제한으로 수용임을 더욱 추단할 수 있게 한다.

라) 나아가 일반적으로 입국불허처분이 있은 뒤 출국 교통편의 미확보 등으로 인해 단순히 송환대기실에 임시로 머무르고 있는 외국인과 달리 청구인은 난민인정심사불회부결정에 대해 재판상 권리구제를 청구한 상태인데, 위 소송결과 및 난민인정심사 결과에 따라 난민법 제2조 제2호의 난민인정자의 지위를 취득할 수 있게 된다. 그럼에도 청구인이 스스로 귀국의사를 표시하는 경우 이 사건 송환대기실을 나설 수 있다는 형식논리를 전제로 이 사건 송환대기실에서의 대기가 신체의 자유가 제한되고 있지 않아 수용이 아니라고 해석하는 것은 청구인으로 하여금 난민 신청의 의사표시를 철회한 후 위 재판상 청구를 단념하고 국적국 또는 제3국으로 돌아가거나 아니면 신체의 자유의 중대한 제한을 계속 받아들일 것을 선택하라는 것에 다름 아닌데, 아래에서 보는 바와 같이 이러한 수용이 법적 근거가 없는 위법한 것이고, 그 수용 해제가 출입국관리법상 허가 없이 대한민국 영역 내로의 입국을 허용하는 것도 아닌 점을 함께 고려하면, 이러한 해석은 청구인의 의사의 자유를 침해하고, 종국적으로는 재판청구권을 실효적으로 보장하고자 하는 헌법 가치 및 난민법 등의 실질적 입법취지에도 반하는 것으로 보인다.

마) 게다가 난민협약에 근거하여 난민법 제3조는 난민인정자와 인도적 체류자 및 난민신청자는 난민협약 제33조 및 ‘고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’ 제3조에 따라 본인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아니한다는 강제송환금지원칙을 규정하고 있다. 한편 출입국항에서 난민인정 신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받고 이에 대해 불복하여 취소소송을 제기한 청구인과 같은 경우에는 난민법 제2조 제4호가 정한 난민신청자에는 해당하지 않아 현행 난민법상 위 강제송환금지 규정이 그대로 적용될 여지는 없다. 그러나 청구인 역시 헌법의 효력이 미치는 대한민국 영역 내에 있고, 앞서 본 바와 같이 수단으로 돌아갈 수 없음을 주장하며 난민법 제2조 제1호가 정한 난민으로 인정해 줄 의사를 표시한 자로 실질상의 난민신청인에 해당하는 것으로 보이고, 국내법으로서 효력을 가지는 난민협약 등이 강제송환금지원칙을 규정한 취지를 종합적으로 고려할 경우 위 취소소송을 통한 사법적 구제 여부가 확정되기 전까지 청구인으로 하여금 수단으로의 출국을 사실상 강제하는 것은 적정하지 않고, 또한 청구인에게 국적국인 수단으로 귀국할 온전한 자유가 있다고 단정하기도 어려우며, 실질상의 난민신청인의 지위에 반하는 ‘떠날 자유’가 있음을 들어 수용이 아니라고 보기도 어렵다.

바) 인천출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실은 입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환을 위하여 필요한 시설로 인신보호법상의 수용시설로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 청구인이 이 사건 송환대기실에 수용되어 신체의 자유가 심각하게 제한되고 있는 이상 이는 인신보호법이 정한 요건에 부합하는 수용시설이며, 청구인은 수용자에 해당하고, 아래에서 보는 바와 같이 명확한 법적 근거 없는 수용시설 운영이 일반 공익 및 행정상 목적 달성을 위하여 필요하다는 사정이 인신보호법의 구제청구의 요건해당성을 부정케 하는 사정은 아니라고 할 것이다(인천출입국관리사무소가 주장하는 공익은 명확한 법적 근거를 갖추고 적법절차의 원칙에 근거하여 달성되어야 하고, 출입국관리법은 이러한 목적 달성을 위하여 입국불허된 외국인에 대한 일시보호제도를 두고 있기도 하다).

3) 소결론

따라서 청구인은 인신보호법상 수용시설인 이 사건 송환대기실에 수용되어 있는 피수용자에 해당하고, 이 사건 송환대기실에의 수용이 출입국관리사무소의 공권력 행사에 의한 보호로서의 외관을 전혀 갖추고 있지 못한 이상 인신보호법 제2조 제1항 단서가 정한 출입국관리법에 따른 보호로도 볼 수 없으므로(인천공항출입국관리사무소 역시 이 사건 송환대기실에서의 대기가 출입국관리법상의 보호가 아니라고 하여 이 점에 대해서는 다툼이 없다), 결국 청구인은 인신보호법에 의한 구제청구의 당사자적격이 인정된다.

라. 상대방들이 인신보호법 제2조가 정한 수용자에 해당하는지 여부

1) 수용자 인천공항출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실은 수용자 인천공항 항공사운영협의회가 운영하고 있으므로, 자신은 수용자에 해당하지 않는다고 다툰다.

2) 이에 대해 살펴보건대 아래의 사정들을 참작하면 수용자들 모두가 인신보호법상 수용자에 해당한다고 판단된다.

가) 우선 인천공항 항공사운영협의회가 이 사건 송환대기실을 직접 운영·관리하고 있고, 그 직원을 통하여 청구인에 대하여 직접적으로 신체의 자유에 대한 제한 조치를 취하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 인천공항 항공사운영협의회는 수용시설인 이 사건 송환대기실의 운영자로 인신보호법상 수용자에 해당한다.

나) 나아가 인천공항출입국관리사무소에 대해 보면, 위 사무소 직원인 공무원이 청구인에 대하여 현실적으로 직접적 자유 제한 조치를 취하고 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 한편, 위 기초사실에 본 사정에 더하여 기록 및 심문결과에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 인천공항출입국관리사무소와 인천공항 항공사운영협의회의 협의에 의해 이 사건 송환대기실의 관리·운영체계가 공동결정되게 된 점, ② 인천공항출입국관리사무소가 이 사건 송환대기실의 임차료를 부담하고 있어 실질적으로 그 운영에 관여하고 있는 점, ③ 인천공항출입국관리사무소장의 △△△△항공사에 대한 송환지시서상 “항공사 및 출국대기실에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 기재되어 있는데, 이러한 기재에 비추어 보면 청구인의 이 사건 송환대기실 수용이 인천공항출입국관리사무소에 의해 개시되었다고 볼 수 있고, 이 사건 송환대기실의 입실에 대한 통제권한이 인천공항출입국관리사무소에 있음을 추인케 하는 점, ④ 인천공항 항공사운영협의회의 경우 이 사건 송환대기실에 대한 위와 같은 현실적 관리에도 불구하고 이 사건 재판 과정에 답변서를 제출하거나 심문기일에 출석하는 등의 대응을 전혀 하지 아니하고 있는 반면, 인천공항출입국관리사무소만이 이 사건 송환대기실의 성격, 인신보호법의 적용 여부 등에 대해 반론하고 있는 점, ⑤ 인천공항출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실이 일정한 행정 목적상 필요에 의해 설치·존재하는 것이라고 주장하고 있는 점 등을 종합해 보면, 인천공항출입국관리사무소 역시 인천공항 항공사운영협의회와 함께 실질적으로 이 사건 송환대기실을 운영하고 있는 수용자에 해당한다고 봄이 상당하다.

마. 위법한 수용에 해당하는지 여부

1) 청구인에 대하여 약 5개월가량 신체의 자유의 상당한 제한을 가하고 있는 수용시설인 이 사건 송환대기실의 설치 및 운영에 관한 법적 근거가 전혀 없고[앞서 살핀 바와 같이 출입국관리공무원에 의한 공권력 행사인 ‘일시보호’로서의 외관을 갖추고 있지 못하여 출입국관리법상 위 ‘일시보호’ 규정이 근거 규정이 될 수 없음은 분명하고, 인천공항출입국관리사무소 역시 위 규정에 의해 ‘일시보호’되고 있는 것이 아니며 이 사건 송환대기실이 이를 위해 설치한 외국인보호시설이 아님을 인정하고 있다. 한편 인천공항출입국관리사무소가 들고 있는 앞서 언급한 출입국관리법 시행령 제88조 제3항은 인천공항출입국관리사무소장으로부터 송환지시를 받은 운수업자는 송환을 요구받은 외국인을 송환할 때까지 그를 ‘보호’하여야 한다는 규정을 두고 있기는 하다. 그러나 위 시행령의 상위규범인 출입국관리법상으로는 사인인 운수업자 또는 운수업자 협의회에 또 다른 사인인 외국인에 대한 일정한 자유 제한을 위한 유형력 행사를 위임하는 규정이 전혀 없는 점(출입국관리법 제76조는 운수업자에게 일방적 송환의무만을 부과하고 있을 뿐이다), 출입국관리법 제2조 제11호 역시 ‘보호’에 대해 ‘출입국관리공무원’에 의한 공권력 행사 행위를 의미한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 결국 위 시행령 규정에서 말하는 ‘보호’가 위 법상 규정에 따라 송환의무를 부담하는 운수업자가 송환을 완료하기까지 당해 외국인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위험을 방지하기 위한 수준의 배려를 의미하는 것을 넘어 신체적 자유의 제한을 당연한 전제로 하는 출입국관리법상의 ‘보호’ 또는 이에 준하는 물리력의 행사를 용인케 하는 ‘보호’에 해당하는 것으로 해석되지 아니한다. 결국 위 시행령 규정은 외국인의 신체적 자유를 제한하고 있는 이 사건 송환대기실의 설치 근거가 될 수 없고, 청구인에 대한 신체의 자유 제한의 근거 규정이 될 수도 없다.], 나아가 인천공항출입국관리사무소가 주장하는 바와 같은 행정 목적 달성(입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환, 환승 구역의 질서유지 등)이라는 공익이 법상 근거 없이 운영되면서 난민인정 여부에 대한 사법적 심사를 기다리고 있는 청구인에 대한 신체적 자유를 심각하게 제한하는 이 사건 송환대기실 수용의 위법성을 치유하는 것이라고 할 수도 없다.

2) 결국 수용자들에 의해 운용되는 이 사건 송환대기실에 청구인을 수용하고 의사에 반하여 수용을 해제하고 있지 아니한 행위는 위법하고, 이와 달리 이 사건 수용이 적법함에 대한 수용자들의 소명이 존재하지 아니한다.

바. 소결론

따라서 청구인은 인신보호법이 정한 피수용자에 해당하여 인신보호법에 따른 수용의 해제를 구하는 이 사건 청구권을 보유하고, 수용자들은 청구인을 수용하고 있는 수용시설인 이 사건 송환대기실을 운영하고 있는 자로서 청구인에 대한 계속적인 수용은 위법하다(한편 이 사건 수용이 해제된다고 하여 청구인이 출입국관리법상 국내로 입국하게 되는 것이 아니므로, 원심이 들고 있는 바와 같이 난민인정심사불회부결정 제도를 잠탈하게 된다는 이유 설시는 타당하지 못하다).

5. 결론

그렇다면 피수용자인 청구인이 수용자들을 상대로 한 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하므로, 이 사건 즉시항고를 받아들여 원심결정을 취소하고, 인신보호법 제13조 제1항에 따라 수용자들에 대하여 피수용자의 수용을 즉시 해제할 것을 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 조미옥(재판장) 김희수 권경선