판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍기영(기소), 정다은(공판)
【변 호 인】 법무법인 우승 (담당변호사 전영경)
【원심판결】 의정부지방법원 남양주지원 2025. 8. 27. 선고 2025고단1185 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
아래와 같은 사정들에도 불구하고 원심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
○ 도박공간개설의 점에 관하여, 피고인은 ‘(사이트명 1 생략)’ 도박사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)를 완성하지 못하고 제작을 포기하였으므로 도박공간개설 범행이 기수에 이르렀다고 할 수 없다.
○ 개인정보보호법위반의 점에 관하여, 원심 판시 별지 기재 개인정보(이하 ‘이 사건 개인정보’라 한다)는 공소외인이 독단적으로 이용하였을 뿐이고, 피고인은 이에 관하여 공소외인과 공모한 바 없다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 기록에 의하면, 검사는 원심이 유죄로 인정한 개인정보보호법위반의 점 외에도, 그와 동시에 ‘개인정보처리자는 동의 받은 범위를 초과하여 개인정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 개인정보 주체의 동의를 받지 아니하고 다른 사람의 개인정보를 이용하였다’는 부분에 대하여 ‘개인정보 보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항’을 적용하여 기소하였음에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였는바, 원심판결에는 공소사실 중 일부에 대하여 판단을 누락한 잘못이 있으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
나. 한편, 원심은 공소장 기재 개인정보보호법위반의 점 중 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하였다’는 부분에 대하여 ‘개인정보 보호법 제71조 제10호, 제59조 제3호’를 적용하여 이를 유죄로 인정하였다.
그러나 이 사건에서 피고인이 ‘개인정보처리자’에 해당하는 이상, 위 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하였다’는 부분에 대하여 별도로 ‘개인정보 보호법 제71조 제10호, 제59조 제3호’의 개인정보보호법위반죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하고, 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’에서 보는 바와 같이 이 법원은 공소장 기재 개인정보보호법위반의 점 중 ‘개인정보처리자는 동의 받은 범위를 초과하여 개인정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 개인정보 주체의 동의를 받지 아니하고 다른 사람의 개인정보를 이용하였다’는 부분에 대하여만 ‘개인정보 보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항’을 적용하여 유죄로 인정한다[① ‘개인정보 보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항’ 및 ‘개인정보 보호법 제71조 제10호, 제59조 제3호’의 문언 및 체계(개인정보 보호법 제59조 제3호는 ‘제9장 보칙’에 위치하고 있다), ② 개인정보 보호법 제59조 제3호의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 같은 법 제2조 제5호의 ‘개인정보처리자’를 포함하는 개념인 점(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결 등 참조), ③ 2023. 3. 14. 법률 제19234호로 개정된 개인정보 보호법 제71조 제10호, 제59조 제3호의 개정 취지 등에 비추어 보면, ‘개인정보처리자’가 정보주체의 동의를 받지 아니하고 개인정보를 ‘이용’하는 행위에 대하여는 ‘개인정보 보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항’이 적용되어야 한다고 봄이 타당하다].
그럼에도 원심은 공소장 기재 개인정보보호법위반의 점 중 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하였다’는 부분에 대하여 ‘개인정보 보호법 제71조 제10호, 제59조 제3호’를 적용하여 유죄로 인정하였는바, 원심판결은 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 도박공간개설의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 도박공간개설의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
피고인은 원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 이에 따라 원심은 피고인의 원심 법정진술, 각 입건전조사보고서, 텔레그램 대화내역 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 영리를 목적으로 도박하는 공간을 개설한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나. 당심의 판단
(1) 관련 법리
형법 제247조의 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 도박공간을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는바, 영리의 목적으로 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박공간개설죄의 기수에 이른다고 할 것이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결 등 참조).
(2) 피고인은 당심에서 이 부분 공소사실을 번의하여 부인하고 있으나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외인은 피고인으로부터 도박게임 사이트를 제작해달라는 제안을 받아, 자신이 가지고 있던 다른 도박게임 사이트의 소스코드를 이용하여 이 사건 사이트를 제작하였고, 2024. 11. 28. 이 사건 사이트의 도메인 주소를 등록하여 그때부터 외부에서 이 사건 사이트에 접속이 가능했던 점(공소외인이 2024. 11. 29. 피고인에게 이 사건 사이트의 주소를 전달한 이후 실제로 피고인은 외부에서 위 주소만으로도 이 사건 사이트에 접속할 수 있었다), ② 이 사건 사이트의 구축 정도에 관하여 살펴보건대, 피고인의 검찰 피의자신문 과정에서의 진술에 의하더라도 게임이용자들이 이 사건 사이트에 접속하면 바카라, 슬롯 등 게임을 이용할 수 있는 상태였고, 게임 기능 및 도박자금의 입·출금 기능이 실제로 작동하였던 점, ③ 이 사건 사이트의 화면을 캡처한 사진에 의하더라도 이 사건 사이트는 게임 메뉴와 입금신청, 출금신청 메뉴를 갖추고 있었던 것으로 확인되는 점, ④ 이 사건 사이트에는 게임 확률이 피고인이 원하는 대로 작동하지 않거나 도박자금이 일부 정확히 정산되지 않는 등의 오류가 있었고, 피고인은 당초의 계획대로 이 사건 사이트를 제3자에게 판매하지는 못하였으나, 이는 도박공간개설 범행이 기수에 이른 후 프로그램 가동 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 사정에 불과하다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2항을 별지 범죄사실 제2항 기재와 같이 고치고, 증거의 요지 중 "피고인의 법정진술"을 "피고인의 원심 법정진술"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점), 각 개인정보 보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항, 형법 제30조(미동의 개인정보 이용의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
피고인 및 변호인은 항소이유로 이 사건 개인정보는 공소외인이 독단적으로 이용하였을 뿐이고 피고인은 이에 관하여 공소외인과 공모한 바 없다는 취지로도 주장하므로 이에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 공소외인은 피고인으로부터 도박게임 사이트의 제작 제안을 받아 이 사건 사이트를 제작하였는바, 이 사건 개인정보는 그 과정에서 이용된 것이고, 그 외에 공소외인이 독자적으로 이 사건 개인정보를 이용할 이유는 발견되지 않는 점, ② 이 사건 개인정보의 이용 경위 및 방법에 관하여, 피고인은 검찰 피의자신문 과정에서 ‘사이트 테스트를 쉽게 하기 위해 공소외인에게 물어보니 공소외인이 이 사건 개인정보를 가져왔다. 정보가 없으면 가입신청, 계좌번호 입력, 관리자 승인을 거쳐야 하는데, 정보가 있으면 저희(피고인과 공소외인을 의미한다. 이하 같다)가 관리자 승인까지 하면 된다. 실제 게임 베팅이 원활이 이루어지는지 확인하기 위해서는 이용자들이 도금을 충전해서 베팅을 해야 하는데, 저희는 위 정보들을 바로 사용했기 때문에 프로그램상으로 이용자에게 사이버머니처럼 도박자금을 충전해주고 해당 회원이 실제로 도박을 하는 것처럼 세팅을 해두었다’는 취지로 진술하여, 피고인 또한 이 사건 개인정보가 이 사건 사이트의 점검 등에 사용되는 것으로 인식하고 공소외인으로부터 이를 전송받은 것으로 보이는 점, ③ 공소장 기재 개인정보보호법위반의 점에는 ‘공소외인과 공모하였다’는 부분이 명시되어 있지는 아니하나, ‘공소외인과 함께’ 이 사건 개인정보를 이용하였다는 점이 기재되어 있고, 피고인이 이에 관하여 재판과정에서 변소한 바 있어 공소장 변경 없이 직권으로 공소외인과의 공모 관계를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래될 염려가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 개인정보를 이용한 사실을 인정할 수 있다.
양형의 이유
이 사건 사이트에 접속하여 실제로 게임을 한 게임이용자는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과는 없는 점 등은 유리한 정상이다. 반면, 피고인이 범행을 부인하는 점, 이 사건 각 범행의 내용 및 동기 등에 비추어 그 죄질이 불량하고 죄책이 무거운 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2024. 11. 29.경부터 2024. 12. 25.경까지 장소를 알 수 없는 곳에서 공소외인과 함께 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 ‘(사이트명 1 생략)’ 도박사이트를 개설하여 운영하면서, 성명불상자로부터 취득한 ‘(사이트명 2 생략)’ 도박사이트의 회원들에 대한 성명, 계좌번호, 전화번호 등이 포함된 개인정보 등 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 796건의 개인정보를 저장 및 보유하던 중 위 회원들을 ‘(사이트명 1 생략)’ 도박사이트의 회원으로 등록하고 위 사이트의 기능 점검, 유지, 보수 등 운영에 이용하였다.
이로써 피고인은 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보를 이용하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 제2의 나.항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 개인정보보호법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
판사 황성광(재판장) 최보윤 김병인