판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 유상우(기소), 박수정(공판)
【변 호 인】 법무법인 에이케이 담당변호사 이돈호
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 10. 15. 선고 2021고정275 판결
【주 문】
원심판결 중 추징부분을 파기한다.
피고인으로부터 249,060,962원을 추징한다.
위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
원심판결 중 추징부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 증거능력에 관한 법리오해
피고인은 원심에서 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서를 증거로 사용함에 부동의하였음에도 이에 대하여 증거능력을 인정하고 위 증거를 근거로 사실을 인정한 원심판결에는 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다.
나. 추징 부분에 관한 법리오해
공소사실과 관련성이 없는 범죄수익은 추징할 수 없음에도 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 보아 이에 대하여 추징을 명한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
다. 양형부당
원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
1) 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 아니하는 절대적인 것이므로, 검사가 제출한 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 등 참조).
2) 원심 증거목록에는 검사가 증거로 신청한 서류 중 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 16)에 대하여 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 증거로 하는데 동의한 것으로 기재되어 있고, 달리 위 기재가 명백한 오기라고 볼 자료도 없다. 그렇다면 피고인은 위 증거에 대하여 원심 제2회 공판기일에 증거로 하는데 동의한 것으로 인정되므로, 피고인이 위 증거에 대하여 부동의하였다는 전제에서 이루어진 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 추징금 산정에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
1) 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고, 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결 등 참조).
형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다.
2) 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2019. 12. 30.부터 2020. 5. 25.까지 기간 동안 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의의 계좌 및 피고인이 사용하던 공소외 1 명의의 계좌로 합계 271,860,962원이 입금된 사실, 피고인은 수사기관에서 ‘피고인이 관리한 지점의 회원 수는 100여명이었다. 피고인도 지점개설일인 2019. 12. 23.부터 2020. 5월까지 6개월 동안 ○○○○○○ 사이트에 약 1,000만 원 정도를 투자하여 직접 거래를 해보았고, 1,000만 원 정도를 수익하였다’고 진술한 사실, 피고인은 2020. 1. 20.경부터 2020. 4. 8.경까지 ○○○○○○ 계좌에 합계 12,800,000원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의의 계좌 및 피고인이 사용하던 공소외 1 명의의 계좌로 송금된 돈은 피고인이 ○○○○○○ 지사 및 지점을 관리하여 얻은 수수료로서 도박공간개설로 인한 범죄수익으로 보이기는 하나, 그 중 22,800,000원은 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금한 돈 및 직접 도박에 참가하여 얻은 수익으로 보이므로, 이는 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다.
이에 대하여 피고인은, 피고인이 피고인의 계좌로부터 ○○○○○○ 사이트 계좌로 1,280만 원 가량을 투자하였고 이를 기초로 직접 차트를 분석하거나 등락을 예측하는 방법, 돈을 잃으면 잃은 돈의 2배를 다시 베팅하는 전략인 마틴게일 베팅법 등을 기반으로 221,496,000원의 수익을 얻었고, 피고인 및 공소외 1의 계좌로 입금된 271,860,962원 중 위 수익을 제외한 50,364,962원이 피고인이 수수료 명목으로 취득한 돈이어서 50,364,962원만 추징되어야 한다고 주장한다.
그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○○○○○ 사이트의 도박에 참여한 사람들의 숫자, 참여 횟수, 도금의 규모, 도박기간 등을 종합하면, 위 사이트에서 도박에 참여한 사람들의 승패 확률은 50:50으로 수렴될 것으로 보이는 점, ② 피고인이 제출한 증거에 의하더라도 ○○○○○○ 사이트에서 수회 도박에 참여한 공소외 2는 승률이 54%가 넘지 않으면 손해를 보게 될 것으로 예상한 점, ③ ○○○○○○ 사이트에서 돈을 베팅하여 결과를 적중시킨 경우 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하면서 베팅금의 12%를 수수료로 가져가고, 지점은 그 중 6%를 수수료로, 지사는 그 중 1%를 수수료로 받게 되는데, 피고인의 주장과 같이 피고인이 1,650,000원씩을 투자하고 1,548회 적중하였다면 그로써 피고인이 얻게 되는 수수료는 178,794,000원[= 1,650,000원 × 1,548회 × (6/100 + 1/100)]이고 이는 피고인이 주장하는 수수료 액수를 상회하는 점, ④ 피고인이 관리한 지사 및 지점에는 피고인 외에도 100여 명의 회원이 있었으므로 피고인이 위 회원들의 베팅 결과에 따라 취득한 수수료도 적지 않을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 수사기관에서는 ○○○○○○ 사이트에 베팅하여 얻은 수익이 1,000만 원 가량이라고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 ○○○○○○로부터 받은 돈 중 수수료는 50,364,962원에 불과하다는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
3) 따라서 피고인으로부터 추징할 이 사건 범죄 관련 수익금은 249,060,962원(= 271,860,962원 － 22,800,000원)이다. 그럼에도 원심은 그 주문 기재와 같은 금액의 추징을 명하였으므로, 원심판결 중 위 인정금액을 초과하여 추징을 명한 부분은 법리를 오해한 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 대중의 사행성을 조장하고 근로의욕을 저하시키는 등 사회에 끼치는 해악이 적지 아니한 점과 피고인이 관리한 지사, 지점의 규모 및 기간, 피고인이 범행으로 취득한 이익, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수법과 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형사유를 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 그 추징부분에 한하여 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기하고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 피고인으로부터 249,060,962원을 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명하며, 추징부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종진(재판장) 안철범 강희구