판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강진욱(기소), 연제혁(공판)
【원심판결】 의정부지방법원 2019. 5. 30. 선고 2019고정228 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 2017. 10. 12.자 순경 공소외 2에게 성매매 알선으로 인한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)의 점은 무죄.
이 사건 공소사실 중 나머지 점에 대한 공소를 기각한다.
무죄판결 요지를 공시한다.
【이 유】1. 항소이유 요지
양형과중 (원심: 벌금 400만 원, 몰수)
2. 직권판단
가. 공소사실
피고인은 남양주시 (주소 생략)에서 마사지실과 샤워실 7개 등 시설을 갖추고 ‘○○○ ○○○’이라는 상호로 성매매 업소를 운영한 사람이고, 공소외 1은 위 성매매업소에서 성매매 예약을 받고 손님을 객실로 안내하는 일을 하는 종업원이다.
피고인과 공소외 1은, 공모하여, 피고인은 2017. 10. 10.부터 2017. 10. 12.까지, 공소외 1은 2017. 10. 12.경 위 업소에서, 태국 국적의 마사지사 등 6명을 고용하고, 인터넷 싸이트에 성매매 광고를 한 후, 광고를 보고 연락하는 불특정 다수의 남성 손님에게 성매매 대금으로 10만 원을 받고 위 태국 국적 여성과 성교행위를 하도록 하여 성매매를 알선하였다.
나. 판단
검사는 공소사실에 대하여 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호’의 적용을 구한다.
그런데 동법 제19조 제2항 제1호(영업알선) 위반죄의 경우에는 개개의 알선행위가 포괄일죄로 성립하나(대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도19768 판결 참조), 이 사건과 같은 동법 제19조 제1항 제1호(일반알선) 위반죄의 경우에는 알선행위별로 범죄가 성립하고, 각 알선죄 상호간은 실체적 경합범 관계가 된다.
따라서 이 사건에서는 검사가 청구한 심판대상을 죄수 법리에 따라 행위별로 구분하여 살펴본다.
1) 이 사건 공소사실 중 2017. 10. 12.자 순경 공소외 2에 대한 성매매알선 범행에 관한 판단 [손님으로 위장한 단속 경찰관의 요구에 따른 성매매알선 범죄의 성부 (소극)]
가) 실무 현황
⑴ 유죄 선고 사례
예컨대, 유흥주점의 사업주가 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 음주 이후에 근처 숙박업소로 옮겨가 남성 경찰관과 성매매를 하도록 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포되고, 그와 같은 성매매알선 사실로 공소제기된 사례들에서 사업주에게 유죄가 선고되고 있는 현실이다[서울중앙지방법원 2016. 6. 20. 선고 2015고정3871 판결(항소기각, 상고기각), 울산지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016고단1178 판결(항소기각, 상고기각)].
대법원은, 손님으로 가장한 경찰관으로부터 유사성교행위 대가로 현금 10만 원을 받고 밀실로 안내한 후 유사성교행위를 하게 하기 위하여 성매매여성을 밀실로 들여보냄으로써 성매매를 알선하였다는 마사지 업소 운영자였던 피고인에게 유죄를 선고한 하급심 판결에 대하여 피고인이 함정수사를 이유로 제기한 상고를 기각하기도 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도10759 판결).
⑵ 공소기각 선고 사례
이에 반하여, 대법원은 노래연습장업주가 손님으로 위장하여 단속 나온 남자 경찰관의 요구로 그에게 접대부를 알선함으로써 업소에서 현행범 체포되고 공소제기까지 된 사안에서, 원심이 함정수사라고 판단한 것이 정당하다고 판시함으로써 제1심의 공소기각 판결을 확정하기도 하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결).
한편, 최근에 당원에서도 본건과 유사한 사례에서 공소기각 판결 대상이라는 선고가 있었다[의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노1311 판결(상고기각)].
⑶ 무죄 선고 사례
한편, 당원은 위장 경찰관과 접대부 사이에는 성매매 실현 가능성이 처음부터 없었다는 이유 등으로, 알선행위로 공소제기된 유흥업소 종사자에게 무죄를 선고하기도 하였다[의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결(상고기각), 의정부지방법원 2019. 6. 27. 선고 2018노2104 판결(상고기각)].
나) 성매매 알선 행위에 관한 법리
대법원은 구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률로 폐지되기 전의 것) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다고 판시하였고(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결), 같은 법리가 성매매알선 등 행위의 처벌 등에 관한 법률 소정의 성매매알선 등 행위에 관한 해석에서도 반복되고 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조).
다) 판단
살피건대, ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 위반죄를 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다. 오히려, 동법 제23조에 미수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때, 구체적이면서 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이라 할 것이다. ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수를 하려는 당사자가 아니었음이 명백하다. 그러므로 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다.
따라서 설령, 피고인이 성매매업소 운영자로서, 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 소정의 위반죄가 성립하는 것은 아니다.
2) 나머지 공소사실에 관한 판단
앞서 본바와 같이, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반죄는, 동조 제2항 제1호 위반죄와 달리, 개개의 행위별로 범죄가 성립한다고 할 것이다.
그리고 형사소송법 제254조 제4항은 "공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."고 규정하고 있다. 그 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 참조).
살피건대, 검사는 이 사건 범죄의 일시를 약 3일간으로, 장소는 (주소 생략)으로, 성매매 당사자를 태국인 여성 6명과 불특정 남성으로만 뭉뚱그려 공소장에 기재하였을 뿐이지, 피고인이 관여한 각각의 성매매알선 행위를 구체적으로 기재하지 않았다. 따라서 이 부분 공소제기는 부적법하다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도16201 판결 등 참조).
3. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실의 요지는 위 ‘2.의 가.항’ 기재와 같다.
이 사건 공소사실 중 2017. 10. 12.자 순경 공소외 2에게 성매매 알선으로 인한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)의 점은 위 ‘2.의 나. 1)항’에서 본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하며, 나머지 공소사실은 위 ‘2.의 나. 2)항’에서 본 것과 같이 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327호에 제2호에 따라 공소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 오원찬(재판장) 박세황 고준홍