판례내용
【피 고 인】
【항 소 인】 검사
【검 사】 신재홍(기소), 우성영(공판)
【변 호 인】 변호사 고천척 외 1인
【원심판결】 의정부지방법원 2015. 10. 27. 선고 2015고단2144 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 무죄부분을 파기한다.
피고인 2(대판:피고인 1)를 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 2(대판:피고인 1)가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2(대판:피고인 1)에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1에 대한 양형부당
원심의 선고형(징역 1년)은 지나치게 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 법리오해
피고인의 공소사실 기재 행위는 일반인이 진정한 문서로 오인할 정도의 새로운 증명력을 가지는 별개의 경유증표 사본을 만들어 내는 것이어서 사문서위조에 해당함이 명백함에도, 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 검사의 항소이유에 관한 판단
가. 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
살피건대, 피고인이 공범들과 공모하여 저지른 이 사건 각 범행은 그 범행 내용과 방법 및 피해의 정도, 보호법익 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 현재까지 피해자 합의 내지 완전한 피해회복을 위한 진지한 노력을 다하지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 인정된다.
그러나, 한편 피고인이 이 사건 범죄사실을 자백하고 자신의 잘못을 깊이 반성한다고 진술하고 있는 점, 아무런 처벌전력이 없는 점, 부양가족이 있는 점, 변호사 피고인 2(대판:피고인 1)의 합의금 일부 반환으로 피해자들의 피해가 일부 회복된 점, 이 사건 범행으로 인한 범죄수익이 공범들에 비하여 그다지 많지 아니한 것으로 보이고 가담정도 또한 중하지 아니한 점, 무고 범행을 자백하여 필요적 감면사유에 해당하는 점, 원심이 피고인의 여러 정상들을 충분히 감안하여 양형기준이 정한 권고형량의 범위 내에서 징역 1년을 선고한 것으로 보이고 달리 원심의 양형이 현저히 부당하다고 볼 사정이 없는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피해의 정도, 범행횟수와 기간, 가담정도, 실제 취득한 범죄수익의 정도, 범행 후의 정황, 피해자들에 대한 관계, 전과관계, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 지나치게 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다.
나. 피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 법리오해 주장에 관한 판단
1) 공소사실의 요지
피고인은 2014. 12. 17.경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 법률사무소 ○○○○ 사무실에서, 위 법률사무소 소속 변호사인 공소외 1을 통해 소개받은 공소외 2로부터 공소외 3이 저작권자로 등록되어 있는 ‘○○○ ○○○’ 등 80여 편의 체벌 동영상이 네이버 등 인터넷 포털 사이트 카페에 유포되어 저작권이 침해되는 피해를 입었다는 상담을 받아 저작권법위반 고소대리 위임을 받은 후, 2015. 1.경부터 위 법률사무소 소속 변호사인 공소외 1 및 공소외 4를 통해 공소외 2로부터 관련 저작권 침해 캡처자료를 이메일로 건네받아 위 체벌 동영상을 인터넷 포털 사이트 카페에 게시한 인터넷 사용자에 대하여 저작권법위반으로 고소를 하여 왔는바, 피고인은 2015. 3. 18.경 공소외 2로부터 위 체벌 동영상을 네이버 카페에 게재한 네이버 ID 사용자 30명에 대한 캡처자료를 건네받아 수사기관에 위 30명에 대하여 각 사용자마다 고소장을 별도로 작성한 후, 서울지방변호사회 발행의 경유증표를 각 부착한 고소위임장을 첨부하여 이를 수사기관에 제출하기로 마음먹었다.
피고인은 피고인이 소속된 서울지방변호사회에서 제정한 수임사건경유업무운영규정 등에 의거 개별 사건마다 고소장을 제출할 경우 위 고소장에 첨부되는 각 고소위임장마다 경유증표 원본을 부착한 후 7일 이내에 고소인과 피고소인 인적사항 등 사건내역을 서울지방변호사회에서 구축한 경유업무프로그램에 전산 입력하여야 함에도 불구하고, 1장당 12,000원인 경유증표의 구입비용이 과다하게 지출되고 수임사건 수가 공개되어 그 내역이 법조윤리협의회나 관할 세무서에 통보되는 등의 문제를 피하고자, 2015. 3. 19.경 위 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 공소외 1 및 공소외 4를 통해 경유증표 1장당 12,000원을 납부하여 서울지방변호사회로부터 구입한 (고유번호 1 생략)인 경유증표 및 (고유번호 2 생략)인 경유증표에 그 작성일자를 2015. 3. 19.로 기재하고 위 30명에 대한 저작권법위반 고소사건의 고소위임장 2장에 위 경유증표를 부착한 후 30장을 칼라 복사하는 방법으로 소속 지방변호사회를 경유하였다는 사실증명에 관한 사문서인 서울지방변호사회 명의 경유증표를 위조한 후 같은 달 26.경 그 정을 모르는 의정부지방검찰청 사건과 성명불상 직원에게 제출하여 이를 행사하였다.
2) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 피고소인을 수백 명으로 하여 고소위임장을 작성하고 여기에 서울지방변호사회에서 발행한 경유증표를 부착한 후 관할구역 내에 거주하지 않는 일부 피고소인들에 대한 사건의 이송, 이첩 등 수사의 편의를 위해 피고소인별로 각각 고소장을 접수하면서 위 고소위임장을 컬러 복사하여 이를 함께 제출하였는바, 위 고소위임장에 부착된 경유증표는 피고소인을 수백 명으로 하여 위임받은 고소대리 사건에 관하여 서울지방변호사회를 경유하였다는 의미이고, 문서를 컬러 복사 등의 기계적인 방법에 의하여 복사한 사본은 문서 원본의 외관과 의식내용을 원본 그대로 재현한 것으로서 복사과정에서 의도적인 조작을 가하지 않는 한 원본의 외관과 의식내용을 그대로 타인에게 전달하는 기능을 가지고 있으므로, 위와 같이 경유증표가 부착된 고소위임장을 컬러 복사한 행위가 기존 경유증표의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 경유증표를 작성한 경우에 해당한다고 보기는 어려운 점(이러한 점에서 경유증표 자체만을 컬러 복사한 경우와는 구별된다), ② 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이어야 하고, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 하는데(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도8361 판결 참조), 이 사건의 경우 위 경유증표가 고소위임장과 일체가 되어 결합문서로서 함께 컬러 복사되었다는 것을 육안으로도 쉽게 확인할 수 있고, 피고인이 동일한 이유로 유사사건에서 경유증표의 보완을 요구받기도 한 점 등에 비추어 보면, 위 경유증표 사본이 서울지방변호사회가 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보기는 어려운 점, ③ 이 사건의 전체 진행 경과에 피고인이 그 후 서울지방변호사회로부터 새로운 경유증표를 구입하여 흠결을 보정한 점 등에 비추어 피고인에게 경유증표를 위조한다는 인식과 의사가 있었다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 행사할 목적으로 경유증표를 위조하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 규정
○ 변호사법
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유)
변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
○ 수임사건경유업무운영규정(서울지방변호사회 제정)
제5조(경유증표의 사용방법 및 반환방법)
① 경유증표는 소송위임장 또는 변호인선임서에 부착하여야 한다.
제7조(경유증표 사용과 그 내역신고)
① 회원은 경유사건의 소송위임장 및 변호인선임서에 미리 구입한 경유증표를 부착하여 법원, 수사기관 기타 공공기관 등에 제출하여야 한다.
② 경유증표를 부착·사용한 경우에는 특별한 사유가 없는 한 그 사용일로부터 7일 이내에 그 사용내역을 이 회 홈페이지 경유업무프로그램에 입력·신고하여야 한다.
제8조(경유사건 수의 계산)
① 회원이 1개의 사건을 수임하면 경유사건 수를 1개로 보는 것을 원칙으로 하고 〈이하 생략〉
③ 형사사건에서 당사자가 수인일 때 변호인선임서를 당사자 수에 따라 각각 경유·제출하는 경우에는 경유사건 수를 당사자 1명당 1건으로 본다.
나) 검사의 법리오해 주장에 관한 당심의 판단
⑴ 먼저, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, ① 피고인이 변호사로서 김명수(본명 공소외 2)와 위 체벌 동영상에 관한 저작권법위반 고소대리 위임계약을 체결한 사실, ② 피고인이 ‘사건 : 저작권법위반, 당사자 : 고소인 - 공소외 3, 피고소인 - 네이버ID (아이디번호 1 생략), (아이디번호 2 생략) 등, 수임인 : 변호사 피고인 2(대판:피고인 1), 공소외 1, 공소외 4, 위임인 : 공소외 3’이라고 기재된 고소위임장에 서울지방변호사회에서 발행한 (고유번호 1 생략)인 경유증표를 부착하여 20부 컬러 복사한 후 의정부지방검찰청에 피고소인별로 20건의 고소장(원심판시 별지 범죄일람표 연번 579 내지 598)을 접수하면서 이를 함께 제출한 사실(의정부지방검찰청 2015형제15446 내지 15456, 15458, 15459, 15463, 15464, 15466, 15467, 15474, 15475, 15476호), ③ 피고인이 ‘사건 : 저작권법위반, 당사자 : 고소인 - 공소외 3, 피고소인 - 네이버ID (아이디번호 3 생략), (아이디번호 4 생략) 등, 수임인 : 변호사 피고인 2(대판:피고인 1), 공소외 1, 공소외 4, 위임인 : 공소외 3’이라고 기재된 고소위임장에 서울지방변호사회에서 발행한 (고유번호 2 생략)인 경유증표를 부착하여 10부 컬러 복사한 후 의정부지방검찰청에 피고소인별로 10건의 고소장(원심판시 별지 범죄일람표 연번 321 내지 330)을 접수하면서 이를 함께 제출한 사실(의정부지방검찰청 2015형제15460, 15461, 15462, 15465, 15468 내지 15473호), ④ 피고인은 서울지방변호사회의 보정권고에 따라 2014. 4.~5.경 경유증표 1,000여 장(1장당 12,000원)을 구입하여 흠결을 보정하고 서울지방변호사회의 전산업무시스템에 각 고소사건의 내역을 입력한 사실이 인정된다.
⑵ 전자복사기, 사진기, 모사전송기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서인 이른바 ‘복사문서’는 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 비록 사본이라 하더라도 문서위조죄 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하는바(형법 제237조의2 참조), 위 인정사실과 더불어 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 형법 제231조 소정의 사문서위조죄에서 ‘위조’란 작성권한 없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는바, 서울지방변호사회를 경유하였다는 사실증명에 관한 사문서인 서울지방변호사회 명의의 경유증표를 작성할 권한 없는 피고인으로서는 관련 규정에 따라 피고소인별 각 고소사건의 고소위임장에 경유증표 원본을 부착·제출하여야 함에도 피고소인별 각각의 고소장을 개별적으로 내면서 당초 고소위임장과 그에 첨부된 경유증표를 함께 컬러 복사하여 그 경유증표 사본이 인쇄된 고소위임장을 제출한 행위는 그 자체로 공공의 신용을 해할 우려가 있는 새로운 증명력을 가지는 별개의 문서사본을 창출하는 것으로서 이러한 경유증표 사본은 형법 제237조의2에서 말하는 ‘복사한 문서’에 해당하고, 이를 위조 및 행사하는 행위는 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다고 봄이 타당한 점, ㉡ 피고인이 전자복사기로 컬러 복사한 이 사건 경유증표 사본의 외관과 형식, 내용과 취지, 그 작출경위, 그리고 변호사 사무실의 전문용지로 인쇄된 고소장 원본의 말미에 첨부된 고소위임장과 일체로 컬러 복사된 형상과 색채감(고소장 본문 하단에는 사무소 명칭과 연락처, 주소 등이 적색으로 인쇄되어 있고, 고소위임장 말미 경유증표란 좌측 위임인의 인영도 원본의 형상 그대로 컬러 복사되어 있다) 등을 전체적으로 살펴보면, 비록 이 사건 경유증표가 고소위임장과 일체로 복사되어 있기는 하나, 마치 30건의 개별적인 고소사건에 관한 정상적인 경유절차를 각각 거친 것처럼 경유증표 원본의 외관과 형태를 사실대로 재현하여 그 원본 문서의 형상과 내용을 인식할 수 있도록 하는 상태를 작출함으로써 일반인이 서울지방변호사회 명의의 진정한 문서로 오신하기에 충분한 것으로 보이는 점(외견상 이 사건 경유증표 사본 부분은 고소장 원본 말미에 첨부된 고소위임장의 위임인 인영 부분과 함께 원본 그 자체로 혼동할 여지가 다분하고 달리 일반인이나 그 제출 상대방이 주의깊게 검토·확인하지 않는 이상 단순한 복사본으로 손쉽게 가늠할 것이라고 예상하기는 어렵다), ㉢ 피고인의 변호사 경력, 고소장과 고소위임장의 작성·제출경위 등에 비추어, 피고인이 경유사건 건수에 관한 관련 규정의 해석상 착오를 일으키고 고소기간 만료일에 임박하여 수사편의 제공을 위해서 고소위임장에 첨부된 경유증표를 함께 컬러 복사하여 제출하게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없고, 그동안 이와 같은 업무처리 방식의 관행에 별다른 시정조치가 없었다는 사정만으로 달리 볼 것도 아닌 점, ㉣ ⒜고소사건의 동일성 여부(피고소인별 사건을 다수 공범자들의 동일사건으로 보기는 어렵다), ⒝고소위임장의 형식과 제출방식(당사자란에 상당수의 피고소인별 네이버 아이디가 기재되어 있을 뿐만 아니라 피고소인별 고소장을 각각 개별적으로 작성·제출하였다), ⒞고소대리 위임계약상 성공보수약정(피고소인별 개별사건 합의금의 25~30% 상당액을 성공보수금으로 분배받기로 약정하였다), ⒟경유업무프로그램의 입력방식(경유증표 구입 후 7일 내에 입력하도록 되어 있는 경유업무프로그램에 ‘사건번호, 위임인, 상대방 등’의 입력란이 마련되어 있다), ⒠제출 이후 정황(경유증표를 부착·사용한 후 7일 내에 사용내역을 서울지방변호사회 홈페이지 경유업무프로그램에 전산 입력·신고하도록 되어 있음에도 그 사용내역을 제대로 입력·신고하지 않았다), ⒡경유사건 및 경유증표에 관한 관련 규정의 내용과 제도적 취지, ⒢피고인의 검찰 제2회 진술내용(‘고소기간 만료일이 2015. 3.말경으로 경유증표 원본을 모두 구입하여 이를 고소위임장에 각각 부착하기에는 시간적으로 빠듯했다. 고소기간 도과를 우려하여 네이버 또는 다음 아이디 사용자를 20~30명씩 묶어 전국 각 수사기관에 고소하게 되었다. 별도로 고소장 분리기준이나 접수처 선정기준이 없었고 우선 고소장을 접수시키는 것이 목적이었다.’는 취지) 등에 비추어, 피고인 역시 이 사건 범행 당시 피고소인별 고소사건을 각각 1건의 경유사건으로 인식하고 있었을 개연성이 상당한 점, ㉤ 저작권법위반, 명예훼손 등에 관한 무분별한 고소·고발의 남용이 속칭 ‘합의금 장사’로 폄하되면서 사회적 문제로 부각되는 상황하에서, 피고소인별 개별사건의 1건당 합의금의 일정액을 성공보수금으로 분배받기로 약정한 피고인이 과세자료, 법조윤리협의회 통보 등과 직결되는 수임사건의 수를 대폭 축소시킬 의도로 소속 직원이나 고용변호사로 하여금 경유증표 원본이 아닌 임의로 컬러 복사한 경유증표가 부착된 고소위임장 사본을 각 고소사건에 개별적으로 제출하도록 지시함으로써 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 그렇다면 적어도 피고인에게 미필적으로나마 이 사건 경유증표를 위조·행사한다는 인식이 있었다고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 경위로 사문서위조 및 위조사문서행사 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
⑶ 따라서 이와 다른 전제에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사문서위조죄 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 2(대판:피고인 1)의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 범죄사실의 요지는, 앞서 본 ‘2. 검사의 항소이유에 관한 판단’의나.1)항 ‘공소사실의 요지’ 기재와 같다.
【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 원심증인 공소외 5의 진술기재
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부)
1. 공소외 5, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서
1. 각 검찰 수사보고서(고소위임장 사본 첨부, 경유증표 사본 첨부 관련 서울지방변호사회 재무팀장 진술확인, 변호사법 및 수임사건 경유업무 운영규정 등 확인, 본건 관련 고소위임장에 부착된 경유증표 복사본 확인보고, 변호사 피고인 2(대판:피고인 1)의 경유증표 미부착 사례 확인, 고소인 공소외 3의 고소내역 등 확인, 합의내역 및 합의금 송금내역, 피고인 2(대판:피고인 1) 추가 고소 정리자료 제출)
1. 고소위임장 사본 2부, 경유증표 복사본 첨부 목록 1부, 각 사건위임계약서
1. 회원전용 경유업무프로그램
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 벌금형 선택
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 벌금형 선택으로 대법원 양형위원회가 정한 양형기준이 적용되지 않는 사건인바, 이 사건 변론과 기록에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(이 사건 범행에 이르게 된 경위에 일부 참작할 사유가 있는 점, 경유사건의 기준과 경유증표 운영규정 등의 불명확성도 이 사건 범행 발생에 일부 원인이 된 것으로 보이는 점, 피고인이 사후에 경유증표 원본을 구입·보완하여 실질적 피해는 발생하지 아니한 점, 이종의 범행으로 인한 벌금형 전과 2회만 있을 뿐, 동종의 전과가 없는 점 등)과 불리한 정상들(이 사건 범행의 내용과 방법, 보호법익 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 범행을 부인하며 잘못을 뉘우치지 아니한 점 등), 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행횟수, 동종·유사 사건에서 일반적인 양형과의 균형, 범행 후의 정황, 가족관계, 전과관계, 건강상태 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 은택(재판장) 김병주 이영제