2012노2572 판결 | 무고·간통·재물손괴·횡령

판례내용

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 허정훈(기소), 노정옥(공판)

【변 호 인】 변호사 김학민 외 1인

【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2012. 11. 29. 선고 2012고단454 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 벌금 300만 원에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 무고의 점 및 각 간통의 점, 피고인 2에 대한 2011. 9. 30.자 및 2011. 10. 4.~5.자 각 간통의 점은 각 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인

피고인 1은 2011. 10. 19.경 피고인 2와 공소외 2로부터 납치를 당하고 동영상 촬영을 강요당하였을 뿐, 피고인 2와 간통한 사실이 없으며, 공소외 1(대법원판결의 공소외인)과 몸싸움을 하는 과정에서 물건들이 떨어져 손상된 것일 뿐 공소외 1 소유의 물건을 손괴한 사실이 없음에도, 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

재물손괴의 점에 대하여, 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2

원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인 1의 2011. 9. 30.자 및 2011. 10. 4.~5.자 각 간통의 점에 대한 판단

가. 피고인 1은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여 2011. 9. 30.경 20:00경에는 안면도에, 2011. 10. 4.부터 7.경까지 20:00경 공소외 3의 아이를 돌보느라 공소외 3의 집에 있었으므로 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 피고인 2와 성교행위를 한 사실이 없고, 2011. 10. 19. 이전에는 피고인 2를 알지 못하였다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다.

이에 대하여 원심은, 그 거시 증거들을 종합하여 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

나. 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 행하여지는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려운 것이므로, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이나(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).

또한 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 범죄의 일시를 개괄적으로도 기재할 수 있으나(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 구체적인 범죄의 일시를 알기 어렵다고 하여 아무런 근거 없이 특정 날짜나 기간을 범죄의 일시로 기재하는 것도 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 해당 범죄사실이 증명되지 않았다고 보아야 한다.

다. 우선 피고인 2의 경찰에서의 각 피의자신문조서는, 피고인 1이 원심 법정에서 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 당심에 이르기까지 그 태도에 변함이 없으므로 그 증거능력이 없다.

라. 나아가 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 2의 검찰에서의 피의자신문조서의 진술기재와 원심 및 당심 법정에서의 각 진술, 피고인 2가 작성한 확인서의 기재가 있으나, 이는 아래와 같은 이유로 이를 그대로 믿기 어렵다.

1) 피고인 2는 2011. 10. 19. 이전에 피고인 1과 사이에 단지 두 번의 성교가 있었다고 주장하면서 그 일시·장소에 관하여, ① 이 사건 고소를 당한 직후 경찰에서 처음 조사받을 당시, 정확한 날짜를 기억할 수 없으나 최초로 성교한 것은 2011. 9. 30. 20:00경 파주시 금촌동 금촌시장 안에 있는 여관이고, 두 번째 성교한 것은 2011. 10. 4~5. 20:00경 고양시 일산동구(조서에는 ‘일산서구’로 기재되어 있으나 이는 착오로 인한 것으로 보인다) 장항동 소재 여관이라고 진술하였고, ② 경찰에서 두 번째 조사를 받으면서, 최초 성교행위 일자가 2011. 9. 말경이고 두 번째는 2011. 10. 초순경이라고 진술하였으며, ③ 검찰에서 조사를 받으면서 최초 경찰에서의 진술처럼 그 행위의 일시·장소를 언급하면서도, 정확한 일자는 기억하지 못하는데 두 번째 범행일자는 피고인 1이 제주도를 갔다 온 날(기록에 의하면 2011. 10. 13.경이다. 증거기록 233면 참조) 2일 후라고 진술하였고, ④ 원심 법정에서는, 경찰조사 시 자신은 2011. 10. 19. 이외의 날짜는 ‘말경, 중순경’이라고 말하였고 구체적인 날짜는 모두 경찰에서 임의로 특정하면 그런 것 같다고 대답하였다고 하면서, 피고인 1과 성교한 날짜에 대해, 2011. 9. 중순에서 말경에 최초 성교를 한 후 2011. 9. 말 두 번째 성교를 한 것 같다고 진술하는 한편, 거기에 덧붙여 최초 성교시는 20:00경 여관에 도착하여 2~3시간 있다가 나왔고(이 때 여관에서 머문 시간에 대한 부분은 당심에서도 마찬가지로 진술하였다), 두 번째는 성교 후 잠깐 잠이 들었다가 눈을 떠보니 피고인 1이 가고 없어 자신도 그 때 여관을 나왔다고 진술하였으며, ⑤ 당심 법정에서는, 확실한 날짜는 기억나지 않으며 수사기관에서 조사받는 과정에서 날짜를 특정한 적도 없다고 하면서 두 번째 성교는 2011. 10. 중순경에 한 것 같다고 진술하여, 그 진술에 일관성이 없다.

2) 피고인 1과 간통에 이르게 된 경위에 대하여, 피고인 2는 검찰에서는 피고인 1에게 미행 사실을 알린 이후 자주 만나게 되어 당일 차량 안에서 같이 술을 마시기도 하다가 몸을 만지기 시작하여 모텔에 가서 성교에 이르게 되었다고 진술하였으나, 당심 법정에서 첫 성교일자로 주장하는 2011. 9. 30. 당시 피고인 1과 여관에 가기 전 술은 마시지 않았다고 진술하여, 그 내용이 종전의 것과 달라지고 있다.

3) 여관비를 누가 지불하였느냐는 질문에 대하여, 피고인 2는 경찰에서 처음 조사받으면서, 최초 성교시에는 자신이 현금으로 지불하였고 두 번째 성교시에는 누가 계산을 한 것인지 기억이 나지 않는다고 진술하였다가, 검찰에서는, 최초 성교시에는 자신이 현금으로 3만 원을 냈고 두 번째는 피고인 1이 현금으로 냈던 것으로 안다고 진술하였으며, 원심 법정에서는 최초 성교시에 자신에게 돈이 없어 피고인 1이 25,000원 내지 30,000원을 냈다고 진술하고, 당심 법정에서는 첫 번째 여관비를 자신이 지불하였다고 진술하였는바, 이 부분 역시 그 진술에 일관성이 없다.

4) 한편, 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 당심 법정진술, 공소외 3이 작성한 확인서, 의정부지방검찰청 고양지청 검찰주사보가 작성한 수사보고서, 서산중앙병원장이 작성한 사실조회회신의 각 기재에 의하면, 피고인 1은 공소외 4 등과 함께 안면도로 여행을 떠나 2011. 9. 30. 20:00경을 전후하여 안면도에 도착하였는데, 그날 먹은 음식물로 인한 알레르기를 일으켜 다음날인 2011. 10. 1. 5:26경 서산시 수석동 1-1 소재 서산중앙병원에 도착하여 8:24경까지 알레르기 치료를 받은 사실, 피고인 1은 당시 월, 수, 금요일의 17:00경부터 21:00경까지 공소외 3, 공소외 5 부부의 두 딸을 돌보는 육아도우미 일을 하고 있었는데, 피고인 1은 미리 공소외 3 부부에게 안면도로 여행을 간다는 사실을 알려 양해를 구하고 일정을 조정하여 금요일인 2011. 9. 30. 및 월요일인 2011. 10. 3.을 대신하여 2011. 10. 4.부터 같은 달 7.까지 계속하여 육아도우미 일을 하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이는 피고인 1의 위 주장에 부합한다.

5) 특히, 피고인 2의 휴대전화 통화내역에 의하면(피고인 2는 2011. 8. 26.경 자신의 어머니 명의로 휴대전화를 개통하여 사용하여 오다가 2012. 2. 23. 위 휴대전화가입계약을 해지하였다), 피고인 2는 2011. 9. 30.의 경우 19:50경부터 21:50경 사이에 파주시 아동동에서 문산읍 문산리, 파주읍 파주리, 다시 문산읍 문산리, 파주읍 봉서리를 거쳐 파주읍 문산리로 여러 차례 장소를 옮기고 있는 사실이 인정되는바, 이는 같은 날 20:00경 금촌동 여관에서 2~3시간 머물렀다는 위 피고인의 주장과 부합하지 않으며(그 다음날인 10. 1. 통화내역에 의하더라도 그날도 비슷한 이유로 20:00경 금촌동에서 2~3시간 머물렀다고 볼 수 없는 사정이 있다), 2011. 10. 4.의 경우도 피고인 2가 19:54경부터 21:00경까지 사이에 파주시 교하읍 동패리 부근에 머물고 있는 사실이 인정되는바, 이 역시 같은 날 20시경 두 번째 성교장소라는 고양시 일산동구 장항동에서 머물렀다는 위 피고인의 주장과 부합하지 않는 것이고, 2011. 10. 5.의 경우, 피고인 2가 19:13부터 19:59까지 사이에 파주시 금촌동에 머물면서 3차례에 걸쳐 휴대전화로 타인과 통화를 하고, 20:00경 파주시 아동동으로 장소를 옮겨 통화를 하였으며, 20:01부터 20:38까 사이에 파주시 금촌동, 교하읍 문발리로 장소를 옮기면서 3차례에 걸쳐 통화를 하고, 20:51경 일산 장항동에서 타인에게 전화를 걸어 통화를 한 다음, 21:27경 파주시 교하읍 문발리에서 통화를 한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고인 2로서는 이동시간을 고려하였을 때 장항동에 30분 이상 머무르지는 못하였을 것으로 보이는데, 이제 막 두 번째 간통을 하는 피고인들이라면 겨우 그 시간동안만 장항동에 머물렀다고 보기에는 다소 이례적일 뿐만 아니라, 더구나 피고인 2의 진술에 의하더라도 자신은 당시 피고인 1에게 자신이 휴대전화를 사용하지 않는 것처럼 행동해 왔다는 것인바, 같은 날짜의 20:38에 교하읍 문발리에서 휴대전화로 통화를 하고 겨우 10여분 지난 20:51에 일산 장항동에서 휴대전화로 통화를 하는 피고인 2로서는 위와 같은 시점이 파주에서 일산으로 함께 이동하는 상황이라고 볼 수밖에 없는 정황상 이는 자신이 휴대전화를 사용하지 않는 것처럼 행동하였다는 진술과는 부합하지 않는 행동이라고 할 것이다.

6) 설령 피고인 2의 주장에 따라 각 성교일시를 2011. 9. 20. 이후와 2011. 10. 중순경으로 확대하여 본다고 하더라도(뒤에서 보는 바와 같이, 피고인 2는 2011. 9. 20.경 처음으로 피고인 1에게 자신이 공소외 6으로부터 피고인 1을 미행하여 달라는 부탁을 받았음을 고백하였고 그 이후 자주 만나다가 간통에 이르게 되었다고 주장하고 있는바, 그렇다면 비록 피고인 2가 2011. 9. 중순 이후 처음 성교를 하였다고 진술하였다고 하더라도 9. 20. 이전에 간통행위가 일어날 수는 없다고 할 것이다), 피고인 2의 통화내역에 의하면 2011. 9. 21.부터 30.경까지 20:00경 전후에 피고인 2 주장의 최초 성교장소인 파주시 금촌동에 있는 것으로 확인된 일시는 2011. 9. 25. 19:17경 아동동에 있다가 19:19경부터 19:29경까지 금촌동 있은 후 20:32경 문산읍에 있었던 것, 2011. 9. 27. 19:35경 교하읍에 있다가 19:37경 금촌동에 있은 후 19:55경 교하읍에 있었던 것뿐으로, 피고인 2의 주장 시간에 금촌동에 머문 것으로 볼 수 있는 일부 경우에도 위 피고인의 주장과 같이 머문 시간이 2~3시간에 훨씬 못미치는 것으로 보이고, 그 외 날짜(9. 24.은 제외)에는 같은 시간 무렵 이 사건 범행 장소인 파주시 금촌동이 아닌 다른 곳에 머문 것으로 나타나는 사실이 인정되는바, 이에 의할 때 2011. 9. 중순에서 말 경 사이에 첫 번째 간통행위를 하였다는 피고인 2의 진술은 믿기 어렵다고 할 것이고(특히 9. 27.의 경우 피고인 2의 경우 19:55경 교하읍에서 통화한 이후의 같은 날 통화내역이 나타나지 않는데, 한편 같은 날 피고인 1의 통화내역에 의하면, 피고인 1은 같은 날 20:43경 파주시 탄현면 부근에 머문 사실을 알 수 있는바, 위 피고인들의 각 통화내역을 종합하면, 위 날짜에도 피고인들이 간통의 범행을 하기 위해 20:00경부터 금촌동에서 2~3시간 함께 머물렀다고 보기 어렵다), 다른 한편 2011. 10. 10.부터 2011. 10. 18. 사이의 피고인들의 통화내역에 의하면, 위 통화내역 상으로는 피고인 2가 주장하는 20:00경을 전후하여 피고인들이 일산 장항동에 있는 것이 확인되지 아니하는바, 이로써 피고인들이 위 시간 무렵 일산 장항동에 머물지 아니하였다는 점이 증명되는 것은 아니지만, 피고인 2가 특히 두 번째 간통범행이 피고인 1이 제주도에 다녀 온 후 2일쯤 되는 날 이루어졌다고 진술하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 제주도를 다녀온 것이 2011. 10. 13.경인 이상, 그렇다면 두 번째 간통범행은 2011. 10. 14. 이후에 이루어졌다는 것이 되고, 이는 이 사건 세 번째 간통 공소사실 일자인 2011. 10. 19. 새벽보다 불과 4~5일 전 이후를 뜻하는 것이 되는바, 그럼에도 불구하고 피고인 2가 그 범행 날짜를 기억하여 특정하지 못한다는 것은 위 피고인이 주장하는 범행 횟수, 간통범행에 즈음하여 범인들이 통상 가지게 된다고 할 수 있는 범인들 사이의 정서적 유대관계 등을 고려할 때 극히 이례에 속한다고 할 것이므로, 피고인 2의 2011. 10. 중순경 두 번째 간통범행이 있었다는 주장도 받아들이기 어렵다.

마. 위와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 2의 각 진술은 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵고, 따라서 이는 위 부분 간통의 공소사실과 관련하여 특정된 범행 일시에 위 각 간통의 범행이 이루어졌다고 보기에 충분한 증거가 될 수 없으며[피고인 2의 통화내역 중 2011. 9. 24.에는 20:00를 전후하여 그 통화내역이 없는바(기록상 누락된 듯하다), 그렇다고 하더라도 이 부분 공소사실의 일시가 2011. 9. 24. 20:00경으로 특정될 수 있다고 할 수 없다], 피고인 2의 주장대로 이 사건 첫 번째 간통의 범행 일시를 2011. 9. 21.경부터 2011. 9. 30.까지 사이로 보고 두 번째 간통의 범행일시를 2011. 10. 중순으로 보더라도, 마찬가지로 피고인 1이 피고인 2와 2회에 걸쳐 간통을 하였다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 있다고 할 수 없다.

바. 따라서, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄라고 할 것이다.

3. 피고인 1의 2011. 10. 19. 간통의 점 및 무고의 점에 대한 판단

가. 이 부분 각 공소사실의 요지는, 피고인들이 차량 납치극 및 성폭행을 가장한 동영상을 촬영하기로 모의한 후 함께 차량으로 이동하여 이 사건 공소사실 제2의 다항 기재 일시·장소에서 성폭행을 가장한 간통을 하고 이를 동영상으로 촬영하였음에도, 피고인 1은 위 일시에 피고인 2와 공소외 2로부터 납치·감금당한 뒤 강제로 위와 같은 동영상을 촬영당하였다고 주장하며 피고인 2와 공소외 2를 수사기관에 고소하였다는 것이므로, 이 부분 각 공소사실을 함께 보기로 한다.

나. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인 1은 2011. 10. 18. 자정 무렵 자신의 스타렉스 차량을 운전하고서 집으로 돌아오던 중 집 근처에서 피고인 2가 운전하는 승용차와 접촉사고가 났고, 사고 상황을 살피고 피고인 2가 운전한 위 승용차의 번호판을 자신의 휴대전화기로 촬영하는 등의 행동을 하는 중간에 피고인 2가 운전하는 위 스타렉스 차량의 뒷좌석에 피고인 2가 데리고 온 공소외 2(피고인 2는 이 사건 당시 공소외 2를 참여시키면서 그에게 구체적으로 무슨 일을 하는지에 대하여 아무것도 알려주지 않았다고 진술하고 있고, 공소외 2 역시 마찬가지 취지의 진술을 하고 있다)와 함께 탑승한 다음, 그곳에서 차량으로 30분정도 걸리는 장소에 있는 파주시 문산읍 율곡리에 있는 화석정 부근으로 이동한 사실, 그곳에서 피고인 2는 피고인 1과 성교로 보이는 행위를 하면서 자신의 휴대전화기로 피고인 1이 나체 상태로 있는 모습을 동영상으로 촬영하고, 이어 성교로 짐작되는 행위가 이어지는 가운데 그러한 상황을 알 수 있을 정도의 녹음이 이루어진 사실(피고인 2는 휴대전화기를 내려놓았기 때문에 영상촬영은 이루어지지 않고 녹음만 이루어졌다는 취지로 진술하고 있다. 한편 피고인 1은 당시 성교하는 듯한 소리만 낸 것이고 피고인 2가 제대로 발기가 되지 않아 실질적인 성기의 결합이 이루어지지 아니하였다고 진술하고 있다), 위와 같이 피고인 1이 나체 상태에서 피고인 2와 성교하는 것으로 보이는 내용의 동영상 CD(이하 ‘이 사건 동영상’이라 한다) 속에는 피고인 1이 웃는 모습의 영상과 웃음소리가 녹화·녹음되어 있는 한편, 피고인 1이 "왜 이런 짓을 하게 됐냐고", "나도 말만 들었지", "내가 지금 이렇게 끌려와 갖고 내가, 너 같으면 납치당해서…"등과 같은 말을 하는 모습이 촬영되거나 녹음되어 있는 사실, 한편 위 스타렉스 차량 안에서 피고인들 사이에 위와 같은 성교로 보이는 행위와 이를 촬영하는 행위가 이루어지는 동안 그곳까지 함께 갔던 공소외 2는 위 차량의 내부를 들여다 볼 수 있는 거리에 있으면서 피고인들의 위와 같은 행위를 보기도 하고 담배를 피우거나 휴대전화기로 게임도 하면서 1시간가량 동안 기다린 사실, 이후 피고인 1은 피고인 2가 운전하는 위 스타렉스 차량을 타고 다시 집 근처로 와 피고인 2 등이 떠난 다음 집으로 들어와 그 즉시 남편인 공소외 1에게 괴한 2명에 의하여 납치를 당하여 성희롱을 당했다는 취지로 알린 사실, 이후 피고인 1은 자신이 피고인 2와 3회에 걸쳐 간통을 하였다는 등의 혐의를 받게 되자, 2011. 12. 7.경 피고인 2와 공소외 2에게 납치당하여 약 3시간 동안 감금된 상태에서 의무에 없는 일을 강요당하였으니 그들을 처벌하여 달라는 내용의 이 사건 고소를 제기한 사실이 인정되는바, 이와 관련하여 피고인 1은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 동영상은 2011. 10. 18. 늦은 밤부터 19. 새벽 사이에 당시 처음 본 피고인 2와 공소외 2에게 자신의 차량으로 납치당한 상태에서, 피고인 2가 피고인 1의 남편인 공소외 1을 협박하여 금원을 갈취하는 데 필요하다고 하여 강제로 촬영당한 것이며, 납치범인 피고인 2 등으로부터 가해질 위해로부터 스스로를 보호하기 위하여 기지를 발휘하여 범인을 안심시키려는 의도에서 피고인 2와 웃거나 대화하였을 뿐, 피고인 2와 2011. 10. 19.에 있었던 일을 모의한 후 성교한 것은 아니라고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다.

1) 피고인 2는 검찰에서, 공소외 6으로부터 피고인 1의 일상을 뒤쫓아 불륜행위 등과 같은 이상한 행동을 하는 장면을 사진으로 찍어오면 돈을 주겠다는 제의를 받고 위 피고인을 미행하는 일을 하다가, 피고인 1이 오랜 기간 동안 이상한 행동을 하는 모습을 보이지 않아 조기에 목적을 이루지 못하는 바람에 피고인 2 자신의 생활이 곤궁하여 돈이 필요하게 되었고, 이에 피고인 1에게 미행 사실을 밝히면 오히려 위 피고인이 돈을 줄 것을 기대하여 2011. 9. 20.경(경찰에서는 2011. 9. 23.이라고 진술하기도 함) 피고인 1에게 미행을 의뢰받은 사실을 실토하고, 위 피고인의 남편과의 관계정리와 관련한 일을 도와주기로 하는 대신 피고인 1로부터 금전을 지원받기로 한 후 용돈을 받아 오며 계속 만나던 중 이 사건 납치가장행위 및 동영상 촬영에 이르게 된 것이라고 진술하였는데, 먼저 피고인 1로부터 용돈을 받은 일시 및 그 경위에 대하여, 검찰에서 처음 조사받을 때에는 2011. 9. 20.경 아침에 피고인 1에게 미행 사실을 알린 후 그날 밤에 피고인 1로부터 처음으로 50만 원을 받았다고 진술하였고, 검찰에서 두 번째 조사받으면서는 2011. 9. 20.경 밤에 처음으로 50만 원을, 2011. 9. 30. 최초 성교 후 모텔에서 30만 원을, 두 번째 성교가 있기 2일 전에 피고인 1의 집 앞에서 30만 원을 받아 총 3회에 걸쳐 용돈을 받았다는 취지로 진술하였으며, 원심 법정에서는 최초 성교 후에 처음으로 50만 원을 받았고 그 이후 차 안에서 1회 더 받았다고 진술하였고, 당심 법정에서는 최초 성교 후 모텔에서 처음으로 용돈을 받았고, 열흘 이상 지나 밤에 다시 용돈을 받았는데, 두 번 받은 것은 확실하다고 진술하였는바, 이와 같은 진술에는 일관성이 없어 피고인 2가 납치 및 성폭행 가장행위를 하기까지의 경위에 관한 주장이 사실이 아닐 수도 있다는 강한 의심이 들게 한다.

2) 또한 피고인 2는 피고인 1과 위와 같은 납치 및 성폭행 가장행위를 하기로 모의한 일시에 관하여, 공소외 6에게 작성하여 준 2011. 10. 19.자 확인서에는 "2주 전 쯤 모의를 하였다"고 기재하였고, 경찰에서 처음 조사받으면서는, 2011. 10. 19. 피고인 1과 성교를 하기 전 차량 안에서 만나 구체적인 모의를 하였다고 진술하였으며, 경찰에서 두 번째 조사받으면서, 2011. 10. 12~13. 피고인 1의 집 앞에서 만나 미리 구체적인 모의를 하였고 2011. 10. 19. 사건 당일에는 사전 모의대로 한 것이라고 진술하였으며, 검찰에서는 피고인 1과 두 번째 성교가 있은 2~3일 후 피고인 1의 집 앞 공터 차량 안에서 처음 모의하였다고 진술하였고, 원심 법정에서는, 수사기관에서 구체적인 날짜를 특정하여 진술한 사실이 없다고 하면서 그 모의 시기가 2011. 10. 초 무렵이라고 진술하여, 이 부분 역시 그 진술에 일관성이 없다.

3) 그런데 피고인들의 휴대전화 통화내역에 의하면, 피고인들이 3회에 걸쳐 간통한 사이라는 피고인 2의 진술을 고려할 때 서로 전화통화를 여러번 하였을 것이라는 추정을 할 수 있다 할 것인데, 그럼에도 이와는 달리 피고인들 상호간에 휴대전화 통화내역이 전혀 존재하지 않는바, 피고인 2는 검찰에서 그 경위를 묻는 질문에 대해, 피고인 1에게 자신의 신분을 숨기고 피고인 1과의 관계를 자신의 처에게 들키지 않게 하기 위하여 휴대전화가 없는 척 하였기 때문이라고 진술하였으나, 한편 같은 날 피고인 1과의 모의경위를 묻는 질문에는 "성관계 장면을 핸드폰으로 촬영하기로 하고", "피고인 1이 저를 신고하고 경찰관은 저를 검거하고 제가 소지하고 있던 핸드폰을 경찰관에게 빼앗겨서 성관계 사실을 파악하게 되고, 저는 경찰관에게 이번 범행을 피고인 1의 남편이 공소외 6에게 시키고 공소외 6은 제게 범행을 시킨 것으로 진술하도록 하는 것으로 범행을 모의하게 됐던 것입니다"라고 진술하여 피고인들 상호간에 피고인 2에게 휴대전화가 있는 것을 전제로 하여 범행을 모의하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 모의경위와 관련한 진술은 그동안 휴대전화가 없다고 피고인 1에게 말하여 온 태도나 자신의 신분을 숨기기 위하여 휴대전화가 없다고 말하였다는 것과 어긋나는 행동임에도(만약 신분이 드러나는 것을 염려하던 피고인 2가 위와 같이 모의하면서 자신의 신분이 드러나는 것을 감내하기로 하였다면 피고인 1로부터 금전적 이득을 취할 의도를 가지고 있었던 피고인 2로서는 피고인 1에게 그에 상응하는 대가를 사전에 약속받는 것인 온당할 것인데, 피고인 2는 검찰에서 자신이 생각하는 만큼의 돈을 피고인 1이 줄 것이라고 말하였다고 막연히 진술하고 있는바, 피고인 1에게 휴대전화의 사용을 숨길 정도로 용의주도한 피고인 2가 자신의 신분이 드러나고 심지어 뒤에서 보는 바와 같이 나중에 가서는 형사책임을 지게 되는 결과로 귀착될 행위를 모의하면서 그에 대한 대가의 약속을 막연하게 하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 태도이다), 이에 관한 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.

4) 피고인 2는 당심 법정에서, 이 사건 동영상에 피고인 1이 웃으면서 대화하는 등의 모습을 보이는 것에 대하여는, 사전에 계획된 것이었고 이전에도 성관계를 한 경험이 있기 때문에 자연스러울 수밖에 없었다고 진술하면서도, 납치된 것과 같은 모습의 동영상을 만들기로 모의했다면 좀 더 폭력적인 모습이어야 하는 것이 아니냐는 질문에는, 누군가 보는 것 같아서 많이 불안하고 초조하였으며 너무 긴장한 상태로서 심적으로 많이 부담되는 상황이어서 강압적인 제스처가 있어야 한다는 생각을 하지 못하였다고 진술하여(원심법정에서도 피고인 2는 누가 보는 것 마냥 긴장해서 땀이 삐질삐질 날 정도였다고 진술하였다. 공판기록 99면), 당시 분위기에 대한 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 만약 피고인 2가 자신의 진술한 바대로 당시 누가 보는 것 같아 많이 불안하고 초조하였고 심적으로 많이 부담이 되었다고 한다면, 당시 그곳은 한밤중의 한적한 곳으로서 차량의 밖에는 공소외 2가 가까이에 있었고, 피고인 1과는 사전에 합의하여 행위를 하고 있는 것뿐인데, 그곳으로 누가 온다고 하여 그 사람이 피고인 1의 남편이나 다른 가족들이 아닌 이상 피고인 2로서는 불안감을 느끼고 초조해 하며 땀이 날 정도로 긴장을 할 이유가 없다고 할 것이므로(다만, 피고인 1의 남편이나 다른 가족들, 또는 다른 많은 사람이 한꺼번에 몰려오는 경우를 생각해 볼 수 있으나, 당시의 시간과 장소를 고려해 볼 때 그와 같은 상황을 상상하는 것은 합리적이지 않다), 그런 상황에서 피고인 1과 합의하여 이 사건 동영상을 만들고 있는 피고인 2가 매우 긴장하였다고 하는 것은 납득하기 어렵다.

5) 또한 이 사건 과정에 공소외 2가 개입한 경위에 관하여, 피고인 2는 경찰에서는, 피고인 1이 진짜처럼 꾸미자고 하여 공소외 2가 필요하였다고 진술하였고(증거기록 187면), 원심 법정에서는, 피고인 1이 ‘여자를 납치할 때 발악을 하는 것이니 이를 제지하는 것처럼 하기 위하여 한사람을 데려오라’고 했다고 하면서(이 부분은 검찰에서도 같은 내용으로 진술하였다), 피고인 1이 피고인 2의 납치 등을 신고하면 경찰에서 진술하는 과정에서 공소외 2가 필요하였다고 진술하였으나(공판기록 100면), 당심 법정에서는 공소외 2가 증언하는 상황이 필요하다고까지는 생각하지 못하였으며, 당시 납치를 도와줄 사람이 하나 필요한 상황이었기 때문에 평소 만만했던 공소외 2를 데리고 간 것이라고 진술하여, 그 진술이 모순되거나 일관성이 없다.

6) 이 사건 동영상을 촬영하게 된 동기에 관한 피고인 2의 진술은 그 자체만으로도 사리에 비추어 이해하기 어렵다. 피고인 2는 이 사건 납치 및 성폭행 가장의 동영상을 만든 다음 경찰에 신고하게 되면 자신이 피고인 1의 남편인 공소외 1이 시켜서 한 일이라고 거짓 자백을 함으로써 피고인 1이 공소외 1과의 이혼소송에서 유리한 입장을 갖게 하려 하였다고 진술하고 있으나, 이는 결국 실제로 있지 않은 성폭행 범행을 스스로 인정하기로 한다는 내용을 바탕으로 하고 있는데, 피고인 2가 계획한 대로 일이 성공하게 되는 경우 자신에게 부과될 엄중한 형사책임을 고려할 때 위와 같은 동기에 대한 설명은 납득하기 매우 어렵다.

즉, 만약 피고인 2의 말대로 되어 수사가 시작되면 수사기간은 공소외 1을 조사하게 될 것이 예상되는데, 공소외 1이 비록 이혼상황에 처하기는 하지만 자신의 처를 다른 사람을 시켜 간음하게 한다는 일은 약간의 상식만 가지고 있는 사람이라면 납득할 수 없는 일이고, 따라서 수사기관 역시 그와 같은 범행을 교사한 동기에 대하여 공소외 1과 피고인 2를 상대로 추궁하게 될 것인바, 피고인 2가 그에 대한 해명을 어떻게 할 것인지에 대하여 아무런 설명이 없다(그렇기 때문에 결국 이 사건 공소사실과 같이 쉽게 진실이 드러났다고 볼 수도 있으나, 피고인 2의 말대로 할 때, 자신의 신분을 숨기기 위해 휴대전화가 있다는 것도 알려주지 않고 세 번씩이나 간통행위를 하는 관계에 있는 피고인 1에게 전화통화도 일절 하지 않을 정도로 자신의 행동에 대한 관리가 철저한 피고인 2가 이 사건 납치 및 성폭행을 가장하는 일에 있어서는 이렇게 쉽고 허술하게 일을 처리하였다고 하는 것은 자신의 이전 주장에 따른 태도와는 부합하지 않는 행동이다). 따라서 피고인 2의 위와 같은 이사건 범행의 동기에 관한 진술은 믿을 것이 못된다 할 것이다.

마. 다음으로, 위 공소사실에 전부 부합하거나 일부 부합하는 듯한 공소외 6, 공소외 2의 원심 법정에서의 진술 및 각 수사기관에서의 진술기재가 있으나, 이는 위에서 본 사정 및 아래에서 보는 사정을 종합하면 이를 그대로 믿기 어렵거나 그것만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다.

1) 공소외 6은 피고인 1의 남편 공소외 1의 조카로서, 공소외 1로부터 피고인 1을 부정행위 등을 밝히기 위하여 미행하여 달라는 부탁을 받고 피고인 2를 시켜 피고인 1을 미행하도록 하는 한편 나중에는 공소외 2에게 피고인 2를 감시하도록 하였는데, 2011. 10. 19. 3:00경부터 4:00경 사이에 피고인 2로부터 피고인 1의 부정행위와 관련된 사진을 가지고 있으니 만나자는 내용의 전화를 받았고, 같은 날 17:00경을 전후하여 피고인 2를 만나 사진이 찍혀 있는 휴대전화기를 확인하는 과정에서 이 사건 동영상을 보고 피고인 2에게 이를 따져 물은 결과 피고인들이 모의한 사실을 알게 되었으며, 이를 곧바로 공소외 1에게 연락한 다음 공소외 1의 지시로 피고인 2에게 원심에서 거시한 확인서를 작성하게 하였다고 진술하고 있다.

그런데 피고인 2와 공소외 6의 각 휴대전화 통화내역기록에 의하면, 2011. 10. 19. 3:00경부터 4:00경을 전후하여 피고인 2와 공소외 6 사이에 이루어진 통화가 없는바, 이에 대해 피고인 2는 검찰 및 원심 법정에서 2011. 10. 19. 새벽에 공소외 2의 전화를 빌려 공소외 6에게 전화를 한 후 같은 날 04:00경 공소외 2와 헤어졌다고 진술하였다(공소외 2도 헤어진 시각에 관하여는 피고인 2와 일치하는 진술을 하고 있다).

한편, 공소외 2는 수사기관에서 2011. 10. 19. 피고인 2에게 휴대전화기를 빌려준 사실이 없다고 진술하다가, 원심 법정에서 2011. 10. 19. 피고인 2에게 휴대전화가 없어서 자신의 휴대전화기를 사용하였다고 진술하여 피고인 2의 위 진술과 일부 일치하는 진술을 하였는데, 이는 피고인 2가 이 사건 동영상을 자신의 휴대전화기로 촬영한 사실을 고려하면 납득하기 어려운 진술일 뿐만 아니라, 공소외 6, 공소외 2의 각 통화내역기록에 의하면 2011. 10. 19. 03:00경부터 05:00경까지를 전후하여 공소외 2가 공소외 6에게 전화하여 통화가 이루어진 것은 단지 2011. 10. 19. 01:54, 03:06 두 번 뿐이므로, 이 중 피고인 2와 공소외 2가 헤어지기 전에 이루어진 통화에 해당하는 2011. 10. 19. 01:54 및 03:06경의 통화 중 적어도 하나는 피고인 2가 공소외 6에게 위와 같은 내용을 전했다는 것이어야 한다.

그런데 공소외 2는 위 통화내용과 관련하여, 검찰에서는 공소외 6에게 2011. 10. 19. 새벽 2시경(위 01:54경을 말하는 것으로 보인다) 피고인들이 성관계를 한 사실을 알려주었고, 새벽 3시(위 03:06경을 말하는 것으로 보인다)에 피고인 2가 피고인 1을 바래다 준 일에 대해 공소외 6에게 전화로 알려주었다고 진술하고 있어, 피고인 2 및 공소외 6의 위 각 진술과 부합하지 않는다. 따라서 이 사건 당일 03:00경부터 04:00경 사이에 피고인 2로부터 피고인 1의 불륜관련 사진이 있다는 전화를 받았다는 취지의 공소외 6의 진술은 믿을 수 없고, 이와 관련한 피고인 2의 진술 역시 믿을 수 없다.

2) 한편 공소외 2는 검찰에서, 이 사건 당일 새벽 2시경 공소외 6에게 피고인들이 성관계한 사실을 알려 주자 공소외 6이 피고인들의 성관계 사실을 듣고 깜짝 놀랐다고 진술하였다가, 원심 법정에서는 (01:54경 통화에서) 공소외 6에게 피고인들의 성관계 사실을 말하였으나 공소외 6이 잠결에 ‘뭐’라고 한 후 전화를 황급히 끊었고, 위 03:06경 전화는 피고인 2가 시켜서 한 것으로서, 통화 내용은 공소외 6에게 ‘저는 이제 집에 들어갑니다’라고 말한 것이라고 진술하였고, 이에 반해 공소외 6은 위 01:59경 통화에서 공소외 2로부터 피고인들이 성관계를 한 사실을 듣지 못하였고, 공소외 2로부터 2011. 10. 19 03:06경 받은 전화는 공소외 2가 집에 들어간다는 내용이라고 진술하였는바, 공소외 2와 공소외 6의 위와 같은 진술은 피고인들의 성관계 사실을 고지받은 공소외 6의 태도에 관하여 서로 어긋나는 내용이어서 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 비록 공소외 6이 공소외 2에게 피고인 2의 행동을 감시하도록 시켰다는 점을 고려하더라도, 새벽 3시경에 특별한 내용도 없이 이제 집에 들어간다는 내용의 통화를 주고 받았다는 공소외 6, 공소외 2의 각 진술 역시 이해하기 어려운 행동에 대한 합리적인 설명이 없는 것이고, 특히 공소외 6에게 이제 집에 들어간다는 내용의 전화를 한 것이 피고인 2가 시켜서 하게 되었다는 공소외 2의 진술은 이 사건과 관련하여 사전에 알지 못한 채 관여하게 되었다는 공소외 2의 주장을 납득할 수 없게 만들기에 충분한바, 이 부분 공소외 2의 말이 맞다면 공소외 2 역시 이 사건 동영상 촬영과 관련하여 사전에 피고인 2와 의견을 교환하였을 가능성이 크고, 공소외 2의 진술이 모두 거짓이라면 그와 같이 허위의 진술을 하는 이유에 대하여 합리적인 설명이 필요한데 그러한 설명이 없으므로, 결국 이 사건 동영상 촬영 이후의 정황에 대한 피고인 2의 진술 역시 믿을 수 없는 것이 된다.

바. 그렇다면 위 공소사실에 대한 직접적인 증거로는 이 사건 동영상이 남는다고 할 것인데, 이 사건 동영상에 의하면, 피고인 1은 위 동영상 촬영 과정에서 간간히 웃기도 하는 가운데, "왜 이런 짓을 하게 됐냐고", "나도 말만 들었지", "액션만 있으면 되잖아", "내가 지금 이렇게 끌려와 갖고 내가, 너 같으면 납치 당해서…"라는 말을 하기도 한 사실이 인정되는바, 피고인 1이 촬영 도중 웃기도 하고 "액션만 있으면 되잖아" 등과 같은 말을 한 것은 그가 피고인 2와 이전부터 알던 사이로서 그 순간을 특별히 위험한 상황으로 인식하지 않고 있다는 의미로 여길 수 있는 유력한 근거가 될 수 있다고 할 것이고, 그 외 "왜 이런 짓을 하게 됐냐고", "나도 말만 들었지", "내가 지금 이렇게 끌려와 갖고 내가, 너 같으면 납치 당해서…" 등과 같은 발언 역시 피고인들이 납치 및 성폭행 상황을 가장하기로 사전에 모의한 상황이 맞다면 그러한 정황과 충분히 부합한다고 할 것이어서, 이 사건 동영상의 존재로써 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 성교하여 간통하였고, 피고인들이 모의하여 위 동영상을 촬영한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들게 하는 것은 사실이다.

그러나 피고인 2는, 피고인 1이 이 사건 동영상에서 "왜 이런 짓을 하게됐냐고", "나도 말만 들었지", "내가 지금 이렇게 끌려와 갖고 내가, 너 같으면 납치 당해서…"라는 말을 한 경위에 대하여, 피고인 1이 실제 납치당한 것이 아니라 사전에 모의한 대로 납치 당한 것처럼 대사를 한 것이라고 진술하고 있으나, 정작에 자신은 앞서 본 바와 같이 당시 누가 보는 것같아서 많이 불안하고 초조하였고, 너무 긴장한 상태로서 심적으로 많이 부담이 되는 상황이어서 땀이 삐질삐질 날 정도였다고 하고 있는 등 사전에 모의하였다는 사람의 태도로 볼 수 없는 행위를 하였다고 하고 있는 이상 피고인 1의 위와 같은 발언이 납치 및 성폭행의 가장행위를 의미하는 것이라 할 수는 없다.

한편 피고인 1이 이 사건 동영상 촬영과정에 웃기도 하고, "액션만 있으면 되잖아"라고 말하고 있는 것과 관련하여서는, 역시 앞서 본 바와 같이 이 사건 동영상 촬영을 모의하였다고 주장하는 피고인 2의 진술에 그 신빙성이 없는 점, 피고인 1이 이 사건 동영상에서 자신이 납치당하였다는 말을 하고 있는 점, 피고인 1은 이 사건 동영상 촬영을 하면서 피고인 2로부터 동영상 촬영에 협조하라는 말을 들었음에도 이 사건 동영상에는 그 부분이 빠져 있다고 진술하였는데, 이 사건 기록에 첨부된 이 사건 동영상은 공소외 6이 피고인 2의 휴대전화기에서 자신의 컴퓨터로 옮겨 담은 것을 공소외 1이 고소를 하는 과정에 제출한 동영상 파일일 뿐이고, 피고인 2는 이 사건 동영상 원본이 있었던 자신의 휴대전화기가 폐기되었다고 하며 이를 제출하지 아니하여 원본과의 동일성 여부를 확인할 수 없게 된 점, 피고인 1은 피고인 2가 자신의 남편을 협박하는 데 사용할 동영상이 필요하다고 말하며 이 사건 동영상촬영을 강요하였는데, 동영상촬영 과정에 피고인 2의 성기가 제대로 발기되지 않음에도 실제 성교를 계속 시도하여 그것이 싫어 피할 의도로 "액션만 있으면 되잖아"라고 말한 것뿐이라고 주장하는바, 이는 다음에 보는 바와 같이 피고인 1이 이 사건 동영상 촬영 과정에서 납치범들로부터 더 위험한 결과를 당하는 것을 피하기 위하여 자신의 몸이 지저분하다는 것을 드러내 보이려고도 하고 납치범들에게 호의적인 것처럼 보일 의도로 웃기도 하였다는 주장과 마찬가지의 맥락에서 바라볼 수도 있는 사정인 점, 피고인 1은 자신의 몸이 더럽다는 것을 드러내어 피고인 2로부터 자신을 보호하려고 납치 후 감금을 당하는 도중 대변을 보기도 하였다고 주장하였는데, 피고인 2도 피고인 1이 화석정 인근에 도착하고 얼마 지나지 않아 초반에 배가 아프다고 화장실에 갔다고 하여 적어도 피고인 1이 중간에 대변을 보는 듯한 태도를 취한 사실을 인정하고 있고, 이 사건 동영상에서도 피고인 1이 피고인 2의 성기에 대변을 볼 뻔 했다고 말하고 있는 모습이 나오고 있어 피고인 1의 위 주장에 부합하는 점, 피고인 1은 이 사건 당시 만 47세의 여성으로서 적어도 근래에 언론을 통해 나온, 여러 명의 부녀자가 납치되어 살해되었다는 등의 내용의 뉴스를 접하였을 것으로 보이고, 이에 따라 자신이 납치되는 경우 살해될 가능성이 있다는 두려움을 가질 수 있을 것으로 보이는바, 이 사건 동영상에 나타난 바와 같이 웃으면서 피고인 2와 대화를 한 것은 피고인 2를 안심시켜 자신에 대한 더 이상의 피해를 막고자 하는 생각에서 비롯된 것으로 볼 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 동영상에 나타난 피고인 1의 웃는 태도, "액션만 있으면 되잖아" 등의 발언만으로는 피고인들이 모의한 바에 따라 차를 타고 이동하여 이 사건 동영상을 촬영하였음에도 피고인 1이 피고인 2, 공소외 2를 무고하였다는 점을 인정하기에 충분하다 할 수 없다.

사. 따라서, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄라고 할 것이다.

4. 피고인 1의 재물손괴의 점(사실오인)에 대한 판단

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인의 아들 공소외 7은 아버지인 공소외 1과 함께 집에서 쉬고 있던 중 갑자기 2층에서 유리 깨지는 소리가 들려 공소외 1에게 나가보라고 이야기를 하였던 점, ② 피고인 1 스스로도 공소외 1이 집 자물쇠를 바꿔 집에 들어가지 못하게 된 일로 인하여 공소외 1과 사이에서 2층에서 실랑이가 있었고, 그로 인하여 악기 등이 부서진 사실을 인정하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 1이 원심 판시 기재와 같이 피해자 소유의 물건을 손괴한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

5. 피고인 2의 각 간통의 점에 관한 직권판단

가. 2011. 9. 30., 2011. 10. 4.~5. 각 간통의 점에 대한 직권판단

직권으로 살피건대, 피고인 2는 경찰, 검찰, 원심 및 당심 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 혼인관계 증명서의 기재는 피고인 1과 공소외 1이 법률상 부부라는 사실을 나타내는 것에 불과하여 그것만으로는 위 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 위 자백을 보강할 만한 증거가 없어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고 위 증거만을 근거로 하여 위 피고인에게 유죄를 선고할 수 없다 할 것이므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄라고 할 것이다.

나. 2011. 10. 19.자 간통의 점에 관한 직권판단

피고인 1에 관한 2011. 10. 19.자 간통의 점이 위에서 보는 바와 같은 사유로 무죄가 된 이상 피고인 2에 대한 위 같은 일자의 간통의 점에 대하여 다르게 판단하여야 할 여지가 생긴다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 2와 공소외 2는 2011. 10. 18. 자정 무렵 피고인 1을 그의 뜻에 반하여 피고인 1의 차량에 태워 파주시 문산읍 율곡리 화석정 인근으로 간 다음, 공소외 2는 그 차량 밖에서 대기하고 피고인 2는 그 차량 안에서 피고인 1이 배우자 있는 사람임을 알면서 그의 의사에 반하여 그녀를 간음한 사실이 인정되는바, 피고인 2와 공소외 2의 위 행위는 2인 이상이 합동하여 피고인 1을 그 의사에 반하여 강제로 간음한 행위에 해당한다 할 것이나, 이와 동시에 배우자 있는 여성과 간음한 행위에도 역시 해당한다 할 것이어서, 피고인 2의 행위는 하나의 행위가 2죄에 해당하는 것으로도 볼 수 있을 것인바, 검사가 그 중 하나의 죄인 이 사건 간통죄로 기소한 이상, 피고인 2는 위 행위로 인한 간통죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

한편 피고인 1이 이 사건 당시 피고인 2와 사이에 실질적인 성기의 결합이 이루어지지 아니하였다고 주장하고 있는 반면에, 피고인 2는 피고인 1과 사이에 실질적인 성기결합이 이루어졌다고 주장하고 있는바, 간통죄에 있어서 범행이 기수에 이르렀는지는 그 범죄의 특성상 당사자인 두 사람만이 알 수 있는 것인데, 피고인 2가 스스로 자신의 범행이 기수에 이르렀다고 자백하고 있고, 이 사건 동영상 등이 피고인의 간통범행에 관한 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 할 것이므로, 결국 피고인 2로서는 위 간통죄의 기수범의 죄책을 부담하여야 할 것이다.

6. 결론

사정이 위와 같음에도 불구하고 원심은 이 사건 각 공소사실 중 피고인 1에 대한 무고의 점과 각 간통의 점, 피고인 2에 대한 2011. 9. 30.자 및 2011. 10. 4.~5.자 각 간통의 점을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 항소이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다

그런데, 원심은 이 사건 각 공소사실 중 위 무죄 부분을 포함한 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에게 각 1개의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

그렇다면, 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 위 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】피고인 2는 2008. 12. 12. 의정부지방법원에서 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2010. 5. 28. 수원지방법원 안산지원에서 전자금융거래법위반죄로 징역 6월을 선고받아 2010. 9. 15. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었고, 2011. 1. 13. 수원지방법원 안산지원에서 횡령죄로 징역 2월을 선고받고 2011. 8. 12. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다.

1. 피고인 1

피고인은 2012. 2. 6. 14:10경 파주시 (이하 주소 1 생략) 피해자 공소외 1의 주거지에 찾아갔으나 공소외 1이 출입문 잠금장치를 모두 바꾸어 들어가지 못하고 안에서도 문을 열어주지 않자 화가 나 위 주거지 계단을 통해 2층으로 올라가 악기 연주실 내에 있는 피해자 소유의 색소폰 연주에 사용하는 컴퓨터 모니터, 연주용 반주기, 엠프 등 총 405만 원 상당의 물품을 밖으로 던져 이를 손괴하였다.

2. 피고인 2

가. 횡령

피고인은 2011. 9. 초순경 파주시 (이하 주소 2 생략) 피해자 공소외 6의 사무실에서 피해자로부터 숙부인 공소외 1의 처 피고인 1의 불륜이 의심되니 피고인 1을 미행하여 불륜 장면을 촬영하여 달라는 제의를 받고 피해자로부터 캐논카메라 1대, 망원렌즈 3개, 플래시 1개로 구성된 피해자 소유의 시가 600만 원 소유의 캐논카메라 세트를 교부받았다.

피고인은 위와 같은 용도로 위 캐논카메라 세트를 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중 임의로 2011. 10. 26. 고양시 일산동구 장항동 895-1에 있는 고양전당포에 50만 원을 차용하면서 위 카메라를 담보로 맡겨 위 카메라를 횡령하였다.

나. 간통

피고인은 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도 2011. 10. 19. 01:00~02:00 사이 파주시 문산읍 율곡리 화석정 인근에서 피고인 1 소유의 (차량번호 생략) 차량 안에서 피고인 1과 1회 성교하여 상간하였다.

【증거의 요지】 1. 피고인 2의 원심 및 당심 법정진술

1. 공소외 6, 공소외 1의 각 원심 법정진술

1. 피고인 1이 원심 법정에서 한 공소외 1의 집에 옷을 가지러 갔다가 2층에서 내려오는 과정에서 컴퓨터와 악기 등이 넘어졌다는 취지의 진술

1. 공소외 8이 원심 법정에서 한 2층에서 공소외 1의 집 2층에서 욕설과 함께 와장창 소리를 들었고, 조금 지나고 나서 피고인과 공소외 1이 내려왔다는 취지의 진술

1. CD(피고인 1과 피고인 2 성관계 동영상) 중 이에 들어맞는 영상

1. 피고인 1에 대한 혼인관계증명서의 기재

1. 공소외 1이 작성한 피해견적의 기재

1. 공소외 6이 작성한 고소장의 기재

1. 대부(전당계약서) 사본의 기재

1. 경기파주경찰서 사법경찰관이 작성한 수사보고서

1. 판시 전과 : 수사보고서, 범죄경력 등 조회회보서

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1 : 형법 제366조(벌금형 선택)

나. 피고인 2 : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제241조 제1항(간통의 점)

1. 누범가중

피고인 2 : 형법 제35조

1. 경합범가중

피고인 2 : 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]

【양형의 이유】 1. 피고인 1

피고인이 피해자와 합의하지 아니하여 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하나, 한편 이 사건은 법률상 부부였던 피고인과 피해자 사이에 이혼소송 등이 진행되어 피고인이 다른 곳에서 살게 되었고, 피고인이 자신의 옷가지 등을 찾으러 피해자의 집에 갔으나 피해자가 문을 열어주지 아니한 일로 인하여 발생하게 된 것으로, 그 동기 및 발생경위에 참작할 만한 사정이 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 및 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2

피고인은 이 사건 공소사실을 모두 자백하고 있고, 횡령의 점에 대하여 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 사정이 있으나, 한편 피고인 1에 대한 강요로 이 사건 간통범행에 이른 것으로 보임에도 불구하고 피고인 1과 모의한 것이라고 주장하고 있어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 누범기간 중의 범죄인 점, 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지원칙에 위배된다고 볼 수 없는 점(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조)을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 및 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】 1. 피고인 1의 무고 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 2011. 12. 초순경 피고인 2, 공소외 2로 하여금 형사 처벌을 받게 할 목적으로 워드프로세서를 이용하여 고소장을 작성하였다. 고소장의 내용은 ‘피고인 2, 공소외 2가 2011. 10. 19. 00:00~01:00 경 피고인 1의 주거지 앞에서 차량 접촉사고를 내고 피고인 1을 납치하여 약 3시간 동안 감금하고 의무 없는 일을 하도록 하였으니 처벌하여 달라’는 것이었다.

그러나 사실은 피고인 2가 피고인의 남편 공소외 1의 조카 공소외 6으로부터 피고인을 미행하면서 불륜장면을 찍어오라는 부탁을 받고 미행하던 중 돈이 필요하여 피고인에게 모든 것을 털어놓았고 이후 가까운 사이가 되었으며, 피고인이 피고인 2에게 ‘피고인을 납치 및 성폭행을 하는 듯이 동영상을 촬영한 후 경찰에서 공소외 1이 시킨 일이라고 진술하여 이혼소송에서 유리한 입장이 될 수 있도록 해달라’고 하여 피고인 2와 공소외 2가 피고인을 차에 태우고 있었던 것으로 피고인 2 등이 피고인을 감금한 사실이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 12. 7. 경 고양시 일산동구 장항동 의정부지방검찰청 고양지청 민원실에 위와 같이 허위의 사실이 기재된 고소장을 접수하여 피고인 2, 공소외 2를 무고하였다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 1의 각 간통 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 1985. 4. 20 공소외 1과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서,

1) 2011. 9. 30. 20:00 경 파주시 금촌동 금촌시장 안에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였고,

2) 2011. 10. 4~5일 20:00경 고양시 일산동구 장항동에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였고,

3) 2011. 10. 19. 01:00~02:00 사이 파주시 문산읍 율곡리 화석정 인근에서 피고인 소유의 ‘(차량번호 생략) 차량 안에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

3. 피고인 2의 2011. 9. 30.자 및 2011. 10. 4.~5.자 각 간통 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 위 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도,

1) 2011. 9. 30. 20:00 경 파주시 금촌동 금촌시장 안에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 상간하였고,

2) 2011. 10. 4~5일 20:00경 고양시 일산동구 장항동에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 상간하였다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김춘호(재판장) 안좌진 구지인