지분 소유권 이전 말소 등기

【원 고】

【피 고】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재학)

【변론종결】2011. 11. 18.

【주 문】

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게,

1. 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다) 중 제1항의 토지 19/21지분에 관하여 당원 의정부등기소 2007. 8. 31. 접수 제102387호로 마친 지분이전등기의,

2. 이 사건 제2, 4항의 토지 중 각 19/21지분에 관하여 같은 등기소 2007. 7. 18. 접수 제83438호로 마친 지분이전등기의,

3. 이 사건 제3항의 토지에 관하여 같은 등기소 2007. 7. 18. 접수 제83437호로 마친 소유권이전등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】 1. 기초 사실

가. 사정 및 상속, 소유권보존등기

(1) 이 사건 토지들은 본래 분할 전 양주시 은현면 하패리 615 답 947평, 같은 리 950 대 69평, 같은 리 1017 전 588평을 각각 모(母)토지로 하는데, 일제의 토지조사부에는

소외 1이 1913. 10. 1. 위 분할 전 토지들을 사정받은 것으로 기재돼 있다.

(2)

소외 1은 1949. 5. 21. 사망하여 장남

소외 2가 상속했고,

소외 2는 1976. 8. 19. 사망해 처

소외 3, 손녀

소외 4(1950. 10. 15. 사망한 장남

소외 5의 딸), 5남 원고, 6남

소외 6, 출가한 딸

소외 7, 출가하지 않은 딸

소외 8,

9가 별지 2 기재 상속지분별로 공동 상속했다(

소외 2의 나머지 자녀 2남

소외 10, 3남

소외 11은

소외 2의 사망 전에 사망했고, 4남

소외 12은 1989. 10. 21. 수원지방법원에서 실종선고를 받아 그 기간 만료일인 1963. 9. 15. 사망 간주되어 재산상속을 못했다).

(3) 원고를 포함한

소외 1의 상속인 7명은 이 사건 토지들에 관하여 피고를 상대로 한 소유권확인소송에서 승소하여 1993. 7. 20. 소유권보존등기를 마쳤다.

(4) 그 후 이 사건 제1, 2, 4항의 토지 중 공동상속인

소외 8의 2/21지분은 2005. 1. 13. 공매를 원인으로 다른 사람에게 이전됐다.

나. 친일반민족행위자 재산조사위원회의 국가귀속 결정

(1)

소외 1의 친일행위

친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2005. 12. 29. 법률 제7769호로 제정되어 2006. 9. 22. 법률 제7975호로 개정된 것. 이하 ‘특별법’이라 한다)에 의해 설치된 친일반민족행위자 재산조사위원회는 아래와 같은

소외 1의 친일행위를 인정했다.

소외 1(창씨명:

생략)은 1876. 1. 19. 송병준의 장남으로 출생해 1904. 8월 일진회(뒤에서 보듯이 송병준이 1904. 8. 18. 일제의 돈과 배경으로 창설한 대표적 친일단체) 평의원으로 활동했고, 1914. 6. 송병준의 자작 작위를 이어받을 사자(嗣子)로서 종5위에 서위되었으며, 송병준이 백작으로 승작 후 1925. 2. 1. 사망하자 그 작위를 습작했다. 그리고 1921. 4. 28. 중추원 참의로 임명되어 1933. 6. 2.까지 12년 간 연수당 1,200원씩 수령하면서 활동했고, 친일단체인 국민협회 민중신문 사장을 역임하며 친일 여론을 조성하는 등 일제 식민통치에 적극 협력한 공로로 1928. 11. 16. 소화대례기념장(昭和大禮記念章)을 받았다. 계속해 1939. 5.에는 국민정신총동원조선연맹 평의원을, 1941. 5.에는 국민총력조선연맹 평의원을 각 역임하면서 일제가 침략전쟁을 수행하는데 적극 협력하고, 이러한 공으로 1945. 4. 3. 일본 제국의회 귀족원 의원에 임명됐다.

(2) 국가귀속 결정

친일반민족행위자 재산조사위원회는 2007. 5. 2. ‘

소외 1은 친일반민족행위자에 해당하고,

소외 1이 1913. 10. 1. 사정받은 이 사건 토지들은 친일재산으로 인정되므로, 이 사건 토지들은

소외 1이 사정받은 때에 소급하여 국가의 소유가 되었다’고 결정했고, 그에 따라

소외 1의 상속인들 명의로 남아 있는 이 사건 제1항의 토지 중 19/21에 관하여 2007. 8. 31.에, 이 사건 제2, 4항의 토지 중 각 19/21지분과 이 사건 제3항의 토지에 관하여는 2007. 7. 18.에 피고 앞으로 1913. 10. 1. 국가귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1~8(가지번호 포함. 이하 같다), 을1, 변론의 전취지

2. 원고의 주장요지

원고의 조부

소외 1이 증조부 송병준의 작위를 승계한 이후 중추원 참의와 친일자본 기업경영 등으로 활동한 것은 맞으나, 이 사건 토지들은 본래

소외 1이 그 전부터 소유하다가 사정받은 것으로 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니다.

특히

소외 1의 조부

소외 13과 그 배우자 제주고씨의 분묘가 이미 러·일전쟁 이전에 양주시 은현면 하패리에 있었고,

소외 1은 같은 하패리에 있는 이 사건 토지들을 그 위토로 소유하고 있었다. 그렇다면

소외 1은 토지사정을 통해 이 사건 토지들에 관한 종전의 소유권을 확인받은 것이지, 일제의 국권침탈 이후 사정받음으로써 비로소 소유권을 취득했다고 보아 국가귀속 대상인 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정해서는 안 된다.

그럼에도 피고는

소외 1이 이 사건 토지들을 사정받은 것을 친일재산 취득으로 인정해 국가에 귀속시키는 소유권이전등기를 마쳤으므로 이를 말소함이 마땅하다.

3. 본안전항변에 대한 판단: 항변 불채택

피고는, 원고가 친일반민족행위자 재산조사위원회의 2007. 5. 2.자 국가귀속 결정을 2007. 5. 9. 통지받고 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 하지 않다가 2010. 11. 25. 민사소송으로 이 사건 소를 제기한 것은 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 친일재산은 재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 특별법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것이고, 재산조사위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위라는 점(

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결 참조)에 비추어 보면, 원고로서는 행정심판 또는 행정소송을 제기해 귀속결정 취소를 구하는 것과 별도로 특별법에 따라 국가귀속결정을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 국가를 상대로 말소등기절차를 구할 수 있다고 판단할 수 있다.

따라서 피고의 본안전항변을 받아들이지 않는다.

4. 본안에 대한 판단

가. 특별법 규정

제2조 (정의)

2. “친일반민족행위자의 재산(이하 ‘친일재산’이라 한다)”이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다.

제3조 (친일재산의 국가귀속 등)

① 친일재산(국제협약 또는 협정 등에 의하여 외국 대사관이나 군대가 사용·점유 또는 관리하고 있는 친일재산 및 친일재산 중 국가가 사용하거나 점유 또는 관리하고 있는 재산도 포함한다)은 그 취득·증여 등 원인행위시에 이를 국가의 소유로 한다. 그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다.

나. 친일반민족행위자가 사정받은 부동산도 친일재산으로 추정되어 국가귀속 대상이 되는지 여부

국가귀속 대상 “친일재산”에는 친일반민족행위자가 러·일전쟁(1904. 2. 8. - 1905. 9. 5.) 개전 이후 일제의 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)이나 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 따라 사정받은 부동산도 포함된다.

왜냐하면, 우리 대법원은 그동안 일제가 한 사정의 효력에 관하여 다음과 같은 법리를 일관해왔다. 즉, 토지조사령에 의해 사정받은 자는 사정토지의 소유권을 확정적으로 원시취득하고(

대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결 참조), 그에 저촉되는 종전권리는 모두 소멸한다(

대법원 1992. 12. 22. 선고 91다27037 판결 참조)고 판시했다.

그런데 이완용, 권중현, 박제순, 이근택, 이지용과 같은 을사오적과 송병준, 고영희, 이병무, 이재곤, 임선준, 조중응, 이완용과 같은 정미칠적 그리고 민병석, 박제순, 윤덕영, 조민희, 이해승, 이근호, 이재극, 이용구 등 대표적 친일반민족행위자들은 일제의 토지사정을 통해 막대한 부동산을 취득했고, 그 중 많은 필지가 현재까지 남아 상속인들의 재산환수소송이 특별법 시행 전후를 불문하고 계속되던 것이 실상이다(갑8, 을4,

서울고등법원 2009. 2. 4. 선고 2006나20858 등 판결 참조).

그리하여 국회는 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 친일재산의 국가귀속을 위한 특별법을 제정했고, 재산환수 목적을 철저히 달성하기 위해 발의된 입법안을 수정의결했다. 당초 입법안은 “친일반민족행위자의 친일재산 취득행위는 무효로 한다(입법안 제2조).”라는 것이었다. 그런데 입법안에 따르면 문언상 ‘친일반민족행위자의 재산취득을 위한 법률행위만 무효’라고 해석할 수 있었다. 따라서 ① 일제의 “사정”을 공법상 행위로 보아 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 부동산을 국가 소유로 하기 어려운 해석이 생길 수 있고, ② 또한 예컨대 친일반민족행위자가 사인(私人)한테서 법률행위를 통해 친일재산을 취득한 경우에는 그 법률행위의 무효로 인해 소유권이 사인에게 그대로 남아 특별법 목적인 친일재산 국가귀속 원칙에 어긋날 수 있다는 의견이 제기됐다. 따라서 국회는 반민족친일행위자가 사정받아 소유권을 원시취득한 토지는 물론 사인한테서 권리를 양수한 친일재산까지 국가가 철저히 환수할 수 있도록 현행과 같이 “친일재산은 취득·증여 등 그 원인행위시에 이를 국가의 소유로 한다.”는 규정(제3조 제1항 본문)으로 수정하고, “러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다.”는 문언(제2조 제2호 제2문)을 넣어 의미를 명확히 했다(을 제4, 6호증).

그리고 헌법재판소는 국회가 수정 가결한 위 각 입법규정이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했고(

헌법재판소 2011. 3. 11. 선고 2008헌바141 등 결정), 대법원도 ‘달성되는 공익적 중대성이 압도적이고, 수단 등이 적절하며, 친일재산 보유를 보장하는 것 자체가 정의에 반한다’는 등의 이유로 헌법 위반이 아니라고 판시했다(

대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다26831 판결 등).

그렇다면 이 사건 토지들은 친일반민족행위자

소외 1이 러·일전쟁 개전 이후인 1913. 10. 1. 사정받음으로써 원시취득함과 동시에 국가귀속 대상인 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정된다고 할 것이다.

다. 친일재산추정의 복멸 여부

(1) 원고주장 중 인정되는 사실

살피건대, ① 은진송씨 족보(1936년 발간)에 ‘

소외 1의 조부

소외 13의 첫째 정실 제주고씨(아래에서 보듯이

소외 1의 친조모는 아님)의 묘가 양주 장현(현재의 양주시 은현면 하패리 일대)에 있다’고 쓰여 있는 사실, ②

소외 1이 같은 하패리에 있는 분할 전 732 분묘지 911평을 사정받은 사실, ③ 경기 양주군수가 1952. 12. 4. 묘주(墓主)

소외 1에게 같은 하패리 897 전 1,146평 및 같은 리 721 답 961평 합계 2,107평에 관하여 위토인허를 한 기록이 있는 사실은 인정된다(갑10~13).

그러나 원고가 주장하는, ① ‘한성부 용산에 있던

소외 13의 묘가 이장돼 같은 하패리 732에서 제주고씨와 합장됐다’는 사실은 그에 대한 증거가 없어 인정할 수 없고[특히 족보에는 분묘 소재지와 좌향(坐向)만 기재되어 있을 뿐 합장에 관한 기재가 없다], ② ‘인허된 위 2필지 외에 이 사건 토지들은 모두 러·일전쟁 개전 이전부터

소외 1의 조부모 묘를 위한 위토였다’는 사실은 그에 배치되는 기재, 즉 위토인허대장에 ‘인허된 위 2필지는

소외 1의 5대조 선대 분묘 3기를 위해 1917년 무렵 위토로 설정됐다’는 기재로 인해 믿기 어렵다.

(2) 판단

(가) 원고의 반대사실 증명 여부: 소극

그렇다면 위 인정 사실로는 법률상 친일재산 추정을 번복하기 위한 반대사실, 즉 ‘

소외 1이 친일행위의 대가로 이 사건 토지들을 취득한 것이 아니다’라는 사실이 증명됐다고 볼 수 없다.

오히려 ①

소외 1이 이 사건 토지들을 사정받기 이전인 1904. 8. 22. 일진회 평의원이 된 사실(앞에서 인정)과 ② 1908. 3. 일제의 통감부 하 이완용 내각에서 유릉(아래 민태호의 딸 순종 비 무덤) 참봉 관직을 얻은 사실(을3), ③ 아버지 송병준의 출신배경과 축재 그리고 지극한 매국행위(아래에서 인정) 및 아들

소외 1의 승계사실(앞에서 인정)에 비추어 보면,

소외 1이 서얼임에도 무후였던 조부의 정실 제주고씨 분묘 수호자가 되어 이 사건 토지들을 위토로 보유했었다고 볼 것이 아니라, 특별법 규정대로 러·일전쟁 이후 친일행위의 대가로 이 사건 토지들을 취득했다고 추정해 판단하는 것이 옳다.

(나) 송병준의 출신 및 친일행위

① 송병준은 1858. 8. 20. 아버지

소외 13과 기생인 어머니 사이에서 출생해 적모(嫡母) 제주고씨 슬하에서 크다가 8세 때 쫓겨나 상경해 수표교 근처 기방 심부름꾼으로서 세도가였던 왕실 외척 민태호의 눈에 들어 그 집안 식객으로 지냈다.

② 그 후 1871. 3. 15. 무과에 급제해 수문장으로 벼슬살기를 시작했고, 강화도조약(1876. 2. 26.) 때 대표단으로서(伴接隨員) 일본의 특명전권대사 일행을 상대하다가 군납상인 오쿠라와 합작해 부산 상관을 개설하여 대부업과 무역으로 돈을 벌었으며, 임오군란(1882. 7. 19.) 때 격분한 군중이 상관을 불태우자 일본으로 도망쳤다가 조선수신사 정사 박영효와 함께 귀국한 다음, 여흥민씨 집안을 배경으로 중추원 도사, 양지 현감 등을 지냈다.

③ 송병준은 1884년 무렵 명성황후 측한테서 갑신정변 실패 후 일본으로 망명한 김옥균 등을 암살하라는 밀명을 받았으나, 일본에서 아무 성과 없이 귀국해 투옥됐고, 곧 풀려나 은진군수 등을 지내다가, 동학 이후에 의화군(고종의 5남 이강)이 1894. 9. 청일전쟁 전승축하를 위해 일본에 파견될 때 수행원으로 일본에 따라간 다음, 명성황후 시해사건(1895. 10. 8.)이 발생하자 귀국하지 않고 창씨개명((野田平治郞)해 일본에 살았다.

④ 그 후 러·일전쟁(1904. 2. 8.~1905. 9. 5.)이 일어나자 일본군 병참감 통역으로 귀국해 종군하며 서울에서 주점 경영으로 돈을 벌었고, 일본군을 배경삼아 친일 정치활동을 하다가 1904. 8. 18. 이용구와 함께 일진회(개명 전 이름: 유신회)를 조직해 평의원장과 변사 등으로 앞장서 활동했다.

⑤ 송병준은 일제 통감부를 배경으로 1907년 대한제국 이완용 내각 때 농상공부대신에 올라, 헤이그 밀사사건(1907. 7. 1.)이 발생했을 때 이완용 등과 협력해 고종황제를 강제퇴위(1907. 7. 20.) 시켰으며, 순종 즉위 4일 후인 1907. 7. 24. 국권을 침해하는 조약인 이른바 한일신협약(또는 정미칠조약)의 체결에 모의·가담하고, 1909년 일본 내각에 ‘한일합방의 선결문제’ 등의 문서를 제출하여 자신의 합방 구상을 협의했으며, 1909. 12. 4. 국권피탈을 위한 일한합방상주문을 일진회 명의로 제출토록 해 대한제국 국민들이 합방을 간절히 원한다는 허위여론을 조작하는 등 국권피탈을 위한 행위를 자행했다.

⑥ 그리하여 1907. 10. 26. 일제가 준 훈1등 욱일장(旭日章), 1910. 10. 7. 자작 작위(1920. 1. 28. 백작으로 승작), 1911. 1. 13. 은사공채(恩赦公債) 10만 원, 1912. 8. 1. 한국병합기념장, 1915. 11. 10. 대정(大正)대례기념장, 1920. 4. 28. 금배(金盃) 등을 받았고, 조선총독부 중추원 고문과 대표적 친일종교단체인 시천교 교주 취임(1913. 3.) 등 일제에 부역했다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 앞에서 본 증거, 갑8, 을2, 5, 8, 9, 변론의 전취지, 현저한 사실

5. 결론

그렇다면 피고가 이 사건 토지들을 국가귀속 대상 친일재산으로 판단하고 국가 소유로 이전등기를 한 것은 정당하다. 따라서 원고 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 부동산의 표시: 생략]

[[별 지 2] 상속지분: 생략]

판사 오원찬