사기·마약류관리에관한법률위반(향정)·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 이안나 외 3인

【변 호 인】 법무법인 원율 담당변호사 최상관

【원심판결】 울산지법 2020. 9. 23. 선고 2020고단1259, 1485, 3030 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

이 사건 공소사실 중 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 각 무죄.

피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 법리오해

원심 판시 범죄사실 중 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 관하여, 이 부분 각 공소사실의 입증을 위하여 제출된 증거들은 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 관련성 없이 압수된 후 사후 압수·수색영장을 받지 않은 증거들이거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들로서 모두 위법하게 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없는데도, 위 증거들을 근거로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약하여서는 아니 된다.

1) 피고인은 2019. 11. 12. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.

2) 피고인은 2019. 11. 16. 16:00경 위 1)항과 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 요구르트병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.

3) 피고인은 2020. 1. 14. 15:00경 위 1)항과 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.

나. 판단

형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조).

압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실을 모두 자백하였는바, 그와 같은 자백을 보강할 증거는 피고인의 소변에 대한 소변검사시인서, 현장사진, 각 마약감정서, 각 유전자감정서, 마약류 예비실험 결과 보고서가 존재한다.

그런데 그 보강증거와 관련하여, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 부분 각 공소사실과 이 사건 각 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 간에 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부산지방법원 2019. 10. 16.자 압수·수색영장(이하 ‘제1 압수·수색영장’이라 한다) 및 울산지방법원 2019. 12. 10.자 압수·수색영장(이하 ‘제2 압수·수색영장’이라 한다)에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 이에 대한 마약감정서 등은 위 각 압수·수색영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거로 쓸 수 없다.

1) 2019. 11. 12.자 및 2019. 11. 16.자 각 필로폰 투약의 점에 관하여

제1 압수·수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019. 4. 초순경 울산 이하 불상의 장소에서 그전 신원을 알 수 없는 자로부터 공급받은 향정신성의약품인 필로폰 불상량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다.’는 것이고, 이 부분 각 공소사실은 ‘피고인이 2019. 11. 12. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하고, 2019. 11. 16. 16:00경 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 요구르트병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.’는 것인바, 제1 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 모두 피고인이 필로폰을 투약하였다는 것으로 동종 범죄로 보이기는 하나, 마약류 투약 범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하는데, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다.

수사기관은 성명불상자의 제보를 토대로 제1 압수·수색영장의 범죄사실을 위와 같이 특정하였는데, 위와 같이 제보된 범죄일시로부터 7개월이 지난 2019. 11. 18.에야 제1 압수·수색영장을 집행하여 피고인의 소변, 모발, 주사기 등을 압수하였으나 그때는 이미 필로폰 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간인 4~10일이 훨씬 지난 뒤였기 때문에 결국 검찰은 피고인의 2019. 4. 초순경 필로폰 투약 부분은 기소하지 아니하고, 대신 2019. 11. 18. 압수된 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약류 검사에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 같은 날 압수된 주사기에서 피고인의 유전자가 검출된 점을 근거로 이 부분 각 공소사실을 기소하였는바, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 보면, 이 부분 각 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 제1 압수·수색영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범죄사실이었던 것으로 보이므로, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다.

2) 2020. 1. 14.자 필로폰 투약의 점에 관하여

제2 압수·수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019. 6. 26. 12:00경 울산 중구 (주소 2 생략) 내에서 그전 불상자로부터 제공받은 필로폰 0.1g을 자신이 맞고 있던 링거에 넣어 희석한 후 주입하는 방법으로 투약하고, 같은 일시, 장소에서 그전 불상자로부터 제공받은 필로폰을 각 0.1g씩 일회용 주사기 5점에 나누어 담아 보관하는 방법으로 총 0.5g을 소지하였다.’는 것이고, 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2020. 1. 14. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.’는 것인바, 제2 압수·수색영장에 기재된 범죄사실 일부와 이 부분 공소사실은 동종 범죄이기는 하나, 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르고, 제2 압수·수색영장의 범죄사실에는 필로폰 소지의 점도 기재되어 있는 반면, 필로폰 소지에 관하여는 기소조차 되지 않았으므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다.

수사기관은 성명불상자의 제보를 토대로 제2 압수·수색영장의 범죄사실을 위와 같이 특정하였는데, 위와 같이 제보된 범죄일시로부터 6개월이 지난 2020. 1. 16.에야 피고인을 긴급체포하고 제2 압수·수색영장을 집행하여 피고인으로부터 소변, 모발을 제출받았으나 그때는 이미 필로폰 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간인 4~10일이 훨씬 지난 뒤였기 때문에 결국 검찰은 피고인의 2019. 6. 26.경 필로폰 투약 부분은 기소하지 아니하고, 대신 2020. 1. 16. 제출된 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약류 검사에서 필로폰 양성 반응이 나온 점을 근거로 이 부분 공소사실을 기소하였는바, 제2 압수·수색영장 기재 범죄사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 제2 압수·수색영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범죄사실이었던 것으로 보이므로, 제2 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다.

그리고 그 압수조서에는 수사기관이 제2 압수·수색영장의 집행이 아닌 임의제출의 형식으로 피고인의 소변, 모발을 제출받은 것으로 기재되어 있기는 하나, 이는 피고인이 수사기관에 의해 긴급체포된 상태로 제2 압수·수색영장을 집행하는 과정에서(제2 압수·수색영장에 2020. 1. 16. 18:30에 집행한 것으로 기재되어 있다) 수사기관의 요구로 소변, 모발을 제출한 것으로, 실질적으로는 수사기관의 우월적 지위에 의하여 강제처분으로서 압수가 행하여진 것으로 보이므로, 설령 수사기관이 임의제출 형식으로 압수물을 획득하고 압수조서에 그와 같이 기재하였다고 하더라도 압수절차의 위법성과 임의제출에 의한 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 없다.

3) 소결론

피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는바, 앞서 증거능력을 부정한 각 증거들을 제외한 나머지 증거들은 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 부족하고, 달리 보강증거가 없다.

다. 파기의 범위

원심은 이 부분 각 공소사실과 나머지 공소사실을 모두 유죄로 보아 형법 제37조 전단에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제3면 제10행부터 제19행까지, 제5면 제5행부터 제12행까지를 각 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제7호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제151조(과실재물손괴의 점), 같은 법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조[교통사고처리 특례법 위반(치상)죄와 도로교통법 위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 교통사고처리 특례법 위반(치상)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

각 사기죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 대하여는 각 징역형을, 교통사고처리 특례법 위반(치상)죄에 대하여는 금고형을 각 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2018. 4.경 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(뒤에서 보는 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

양형의 이유

피고인은 동종 무면허운전 범행 등으로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 재범한 점, 피고인은 일부 범행으로 형사재판을 받는 도중에 추가로 범행을 저지르는 등 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 무면허로 장거리를 운전한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인이 원심 및 당심에서 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 각 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.

판사 김관구(재판장) 남관모 한윤영