판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 하일수(기소), 양재헌(공판)
【변 호 인】 변호사 신민수 외 1인
【원심판결】 울산지방법원 2019. 8. 20. 선고 2019고단916 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 3년, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(대법원 판결의 피고인)
1) 사실오인 및 법리오해
원심 제1의 라. 죄와 관련하여, 피고인 2는 불법 도박 사이트 ‘○○○’, ’△△△‘의 운영자인 공소외 2, 공소외 3과 위 사이트의 존재를 알지 못하였고, 위 사이트의 운영에 관여한 사실이 없었으며, 위 사이트의 운영을 위하여 대포통장을 제공된다는 사실에 대한 인식이 없었음에도 공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.
그에 따라 피고인 2로부터 4억 7,893만 원을 추징한 것 또한 위법하고 부당하다.
2) 양형부당
원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 1의 주장에 대한 판단
피고인 1이 이 사건 각 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 1은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 1의 건강 상태가 그리 좋지 못한 것으로 보이는 점, 피고인 1의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하고 있는 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상이다.
그러나 피고인 1의 이 사건 각 범행은 베트남에 사무실을 두고 약 2년 반이 넘는 오랜 기간 계획적·조직적으로 불법 스포츠 도박 사이트를 운영하고, 다른 불법 도박 사이트의 수익금을 인출하여 전달하고 그에 대한 수수료를 수령하는 등 불법 도박 사이트 운영에도 가담하였으며, 공소외 1, 피고인 2 등과 공모하여 유령법인을 설립하여 위 유령법인 명의의 대포통장을 만들어 중국에서 불법 도박 사이트를 운영한 공소외 2, 공소외 3 등에게 이를 유통해 그 운영에 가담한 것으로 범행수법과 그 태양이 매우 조직적·지능적·계획적이어서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인 1이 베트남 소재의 불법 도박사이트를 운영한 기간이 매우 길고, 이 사건 각 범행으로 인하여 취득한 수익이 35억 원을 초과하는 엄청난 거액인 점, 피고인 1 및 변호인은 피고인 2, 공소외 1에게 생활자금이나 초기 가짜 법인 설립대금 등을 대여하는 등 범행의 초기 단계에만 가담하였다는 취지로 주장하나 피고인 1이 불법 도박 사이트를 운영하고 있던 경험을 이용하여 공소외 1, 피고인 2에게 ‘□□□’, '◇◇◇', '☆☆☆‘ 등의 불법 도박 사이트를 소개해 줘서 위 사이트에 대포통장이 유통되도록 한 점(증거기록 10권 6,535쪽), 피고인 1이 체포 당시 의도적으로 시간을 지체하면서 USB 저장장치를 은닉하려 하고 컴퓨터 전원 코드를 잡아당겨 끄는 등 정당한 압수수색에 협조하지 아니하면서 증거 인멸을 시도한 점(증거기록 8권 5,363쪽) 등 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.
3. 피고인 2의 주장에 대한 판단
가. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다.
피고인들은 공소외 1, 공소외 4 등과 ‘○○○’ 도박 사이트의 운영에 이용될 공소외 5 회사 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략), 공소외 6 회사 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 2 생략) 등 대포통장을 제공하고, 공소외 2, 공소외 3 등은 2017. 6.경부터 2018. 5.경까지 중국 청도에 있는 이름을 알 수 없는 아파트 15층을 임차하여 컴퓨터 5대와 VPN 장비를 설치한 후, 불법 스포츠 토토 도박사이트인 일명 ‘○○○’와 ‘△△△’를 개설하고, 위 사이트 회원들로부터 위 계좌 등으로 돈을 송금받은 후 그 금액에 상당한 게임머니를 부여하여 회원들로 하여금 국내외 각종 스포츠 경기 등의 승패를 예측하여 위 게임머니를 베팅하게 하고, 그 예상이 적중한 경우 정해진 배당률에 따라 게임머니를 추가로 부여하고, 그 예측이 빗나가는 경우 베팅한 게임머니를 몰수한 후 회원의 환전 요청이 있는 경우 남은 게임머니 상당액을 회원이 지정하는 계좌로 송금하는 등의 방법으로 도박사이트를 운영하였다.
이로써 피고인들은 공소외 1, 공소외 4, 공소외 2, 공소외 3 등과 공모하여 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아님에도 불구하고, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다.
2) 원심의 판단
원심은 대포통장의 공급, 관리와 불법 도박 사이트 운영의 필요불가결한 관계 등을 참작할 때, 피고인 2가 불법 도박 사이트 운영에 공동정범으로 가담하였음을 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 또한 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도15713 판결 및 대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도111 판결 참조).
나) 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2가 공소외 1, 피고인 1 등과 함께 불법 도박 사이트 ‘○○○’, ‘△△△’의 운영과 관련하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 보는 것이 타당하므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
① 불법 도박 사이트 운영에 있어 베팅금을 입금받고 당첨금을 송금하기 위한 대포통장의 운용은 필수적이고 대포통장에서 자금을 인출하여 또 다른 대포통장에서 자금세탁을 하는 작업 역시 필연적이므로, 대포통장을 만들어 줄 명의자를 물색하고 위 명의자로부터 유령법인의 설립에 필요한 각종 서류를 받아 유령법인을 세운 다음 위 유령법인 명의의 대포통장을 개설하여 불법 도박 사이트 운영자에게 이를 제공하는 것은 불법 도박 사이트의 개설 및 운영의 핵심적인 부분을 구성한다.
② 불법 도박 사이트 운영 범죄는 위와 같이 각각의 역할을 담당하는 공범들이 긴밀히 연결되어 전체 범죄를 완성하므로, 어느 한 역할이 제대로 수행되지 않으면 범행의 성공을 기대할 수 없어 범죄의 전체 과정 중 대포통장을 만들어 줄 명의자를 물색하여 유령법인을 설립한 다음 위 유령법인 명의의 대포통장을 개설하여 이러한 대포통장이 불법 도박 사이트의 운영에 제공됨을 알면서도 이를 유통하고 그로부터 수수료를 지급받는 경우에도 불법 도박 사이트 운영 범죄 전체에 관하여 본질적인 기여를 하였다고 볼 수 있다.
③ 중국 청도에서 컴퓨터와 VPN 장비 등을 이용하여 불법 도박 사이트 ‘○○○’, ‘△△△’를 운영한 공소외 2는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인들로부터 받은 대포통장을 이용하여 불법 도박 사이트를 운용하였고, 이에 대한 대가로 통장 1개당 평균 월 150만 원을 사용료로 지급하였다고 진술하였고(원심에서의 공소외 2 진술녹취서 5쪽, 공판기록 250쪽), 대포통장 총책인 공소외 1 및 피고인 2와 함께 대포통장 모집 등을 담당하였던 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8 등은 유령법인을 개설하여 위 법인 명의로 대포통장을 개설할 때 위 대포통장이 불법 도박 사이트 업자들에게 유통된다는 것을 알고 있었다고 진술하였으며, 피고인 2 역시 검찰에서 공소외 1로부터 이러한 사실을 들어 알고 있었다고 진술하였으므로, 대포통장을 불법 도박 사이트 업자들에게 유통한다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다(증거기록 10권 6,185쪽).
④ 피고인들은 2016년경에도 공소외 1과 함께 불법 도박 사이트를 운영하는 것을 계획한 적이 있고, 2016. 12.경 불법 도박 사이트에서 운영하는 계좌에 사기 피해를 당하였다고 금융기관에 신고하는 방법으로 불법 도박 사이트 운영자로부터 돈을 갈취하려고 시도하다가 불법 도박 사이트 계좌를 운영하는 ‘공소외 9’를 알게 되었다. 이를 계기로 피고인 2는 ‘공소외 9’의 부하 공소외 10과 함께 유령법인을 설립하는 업무를, 공소외 1은 피고인 2가 설립한 가짜 법인 명의로 대포통장을 만드는 업무를, 피고인 1, 공소외 10은 대포통장을 판매할 불법 도박 사이트를 소개하는 업무를 각 담당하면서 그로 인한 수익을 불법 도박 사이트 운영자 측으로부터 건네받아 이를 분배하여 나누어 가졌다(원심에서의 공소외 1 진술녹취서 4, 5쪽, 공판기록 258쪽). 이처럼 피고인들은 자신들이 개설한 대포통장이 불법 도박 사이트의 운영에 사용됨을 알고 이를 개설하고 유통하는 전 과정에 있어 각자 역할을 담당하여 수행하였다.
⑤ 피고인 2는 대포통장 총책인 공소외 1의 사무실에서 공소외 1과 함께 상의하여 고용한 직원들에게 업무 지시를 내리거나 대포통장 명의자 및 모집책을 물색하고, 대포통장 및 이에 대한 접근매체 등을 직원에게 보관하게 하는 등 대포통장을 만들고 유통하는 일에 상당한 정도로 관여한 것으로 보인다(증거기록 10권 6,541쪽). 더욱이 피고인 2는 공소외 1이 인출한 수익금을 맡아두거나(증거기록 10권 6,448쪽) 대포통장 총책인 공소외 1이 구속되자 공범인 직원 공소외 11, 공소외 7이 대포통장 9개를 해지하고 출금한 수익금 약 4,000만 원을 수령하는 등 수익금을 보관하는 역할을 하기도 하였다(증거기록 10권 6,447쪽, 6권 3,885쪽).
⑥ 공소외 2와 피고인들이 서로를 직접 알지는 못한다고 진술하고 있으나 대한민국의 공권력이 닿기 어려운 중국 등 외국에서 불법 도박 사이트를 운영하면서 ‘▽▽▽▽▽’, ‘◎◎◎◎◎’, ‘◁◁◁◁◁’ 등 가명으로 서로를 칭하여 본명을 숨기면서 수시로 전화번호가 변경되는 대포폰을 사용하고, 메시지 또한 수사기관의 추적을 피하기 위하여 위챗을 사용하며, 대포통장이나 대포통장 수익을 고속버스나 KTX 화물편으로 배송을 하는 방법으로 직접 대면하지 아니한 채 불법 도박 사이트의 운영에 필요한 역할을 분담하여 수행하는 이러한 불법 도박 사이트 운영 범행에서 피고인 2가 공소외 2를 알지 못한다는 것이 그리 어색한 것으로 보이지도 아니한다. 실제로 공소외 2는 안양 지역의 대포통장 공급 총책인 공소외 1마저도 ‘◁◁◁◁◁’으로만 알고 있을 뿐 실제로는 얼굴을 보거나 본명을 알지도 못하였다(원심에서의 공소외 2 진술녹취서 5쪽, 공판기록 250쪽).
⑦ 따라서 비록 불법 도박 사이트의 직접적인 운영에 관한 모의과정이 없었다고 하더라도 피고인들과 공소외 2 등 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립하였다고 봄이 상당하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 불법 도박 사이트의 직접적인 운영에 직접 관여하지 아니한 피고인 2도 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 평가하는 것이 타당하고, 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사정들은 정상에서 살펴볼 사정에 불과하다.
⑧ 대포통장 총책 공소외 1은 대포통장 사용료로 인한 수익을 자신이 60%, 피고인들이 각 20%의 각 비율로 나누어 가졌다고 진술하였고(증거기록 10권 6,351쪽), 공소외 1에 대한 재판에서 14억 3,680만 원이 그 수익금으로 특정되었는바, 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여 불법 도박 사이트 운영에 관해 공동정범으로서의 책임을 인정하는 이상 공소외 1이 취득한 수익의 1/3인 4억 7,893만 원(= 14억 3,680만 원 × 1/3, 만 원 이하 버림)의 추징을 명한 부분에도 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 2의 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 2가 원심 제1의 라.항 범죄를 제외한 나머지 각 범행에 대하여는 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 2에게 동종 범죄전력이 없고 벌금형을 초과하는 전과도 없는 점 등은 피고인 2에게 유리한 정상이다.
그러나 피고인 2의 이 사건 각 범행은 공소외 1, 피고인 1 등과 공모하여 유령법인을 설립하여 위 유령법인 명의의 대포통장을 만들어 중국에서 불법 도박 사이트를 운영한 공소외 2, 공소외 3 등에게 이를 유통해 그 운영에 가담한 것으로 범행수법과 그 태양이 매우 조직적·지능적·계획적이어서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인 2 및 변호인은 피고인 2의 가담 정도가 경미하다고 주장하나 앞서 본 바와 같이 공범들의 진술 등 관련 증거에 비추어 보면 대포통장을 만들고 유통하는 일에 상당한 정도로 관여한 것으로 보이는 점, 피고인 2가 취득한 수익이 4억 7,000만 원을 초과하는 거액인 점 등 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.
4. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김현환(재판장) 조현선 노민식