가등기에기한본등기

【원고(재심피고), 피항소인】 원고(재심피고)

【피고(재심원고), 항소인】 피고(재심원고)

【주 문】

1. 이 법원 84나189 가등기에 기한 본등기 사건에 관하여 이 법원이 1984.11.2. 선고한 판결을 취소한다.

2. 원판결을 취소한다.

3. 원고(재심피고)의 청구를 기각한다.

4. 소송 총비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 재심피고(원고, 이하 원고라 약칭한다)가 재심원고(피고, 이하 피고라 약칭한다)를 상대로 수원지방법원 83가단1701호로 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하여 1984.3.28. 원고 승소 판결을 받고, 피고가 이에 불복 항소하였으나 항소심인 이 법원에서도 1984.11.2. 이 법원 84나189호 판결로 항소 기각의 판결이 선고되고, 다시 피고가 대법원에 상고허가신청을 하였으나 상고허가신청이 기각됨으로써 위 항소심의 판결(재심대상판결)이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 재심사유에 대한 판단

원판결이 소외 1은 1981.8.25. 피고에게 금 9,500,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1982.8.25.로 정하여 대여하고 그 담보를 위하여 본소청구취지 기재의 답 659평방미터에 대한 피고의 공유지분 659분의 437.5에 관하여 피고가 이를 위 소외 1에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피고가 위 변제기까지 위 차용원리금 채무를 변제하지 아니하면 별다른 의사표시가 없어도 위 변제기 다음날인 1982.8.26. 자로 위 매매예약은 완결된 것으로 간주하기로 약정하여 그에 따라 위 공유지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 본소청구취지 기재의 가등기를 마친 사실과 위 소외 1이 1981.10.5.부터 1982.2.10.까지 사이에 5회에 걸쳐 원고로부터 합계 금 19,000,000원을 차용한 후 1983.11.2. 원고에 대한 위 차용금채무의 지급에 갈음하여 동인이 피고로부터 대물변제받기로 한 위 공유지분을 원고에게 양도한 사실을 확정한 후 원고가 위 소외 1의 공유지분을 양수한 자로서 동인을 대위하여 피고에게 구하는 위 가등기에 기한 본등기 청구를 인용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제10호증의 2(인지서), 4 내지 8(각 진술조서), 9, 10, 14(각 피의자신문조서), 18, 37(각 공소장), 25(신문), 26, 27, 40(각 증인신문조서), 30(공판조서), 33, 42, 을 제11호증(각 판결), 을 제10호증의 43(상고취하서)의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 위 소외 1로부터 위와 같이 금 19,000,000원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고 피고가 위 소외 1에 대한 위 차용원리금 채무를 변제하지 아니하여 동 소외 1이 그 권리를 실행하려 하는 것을 알고 동인과 공모하여 마치 원고가 위 소외 1로부터 위 금원을 차용한 사실이 있는 내용으로 된 허위의 차용증서와 위 채무의 지급에 갈음하여 동인이 피고로부터 대물변제 받기로 한 위 공유지분을 원고 앞으로 양도한다는 내용으로 된 허위의 매매계약서를 각 작성한 다음, 이 법원에 피고에 대하여는 본소청구취지 기재와 같은 내용을 청구 취지로 하고, 위 소외 1에 대하여는 원고에게 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용을 청구취지(이 부분은 위 소외 1이 인낙하였다)로 하여 소를 제기하여 원심에서 위와 같은 판결을 받게 된 사실, 원고는 위 소제기 외에도 같은 방법으로 2회에 걸쳐 타인의 권리를 양수한 것처럼 가장하여 소송으로 그 권리를 실행한 사실이 있어서 이를 업으로 한 것으로 인정되어 1987.4.17. 이 법원 87노137호 사건에서 변호사법위반죄로 유죄판결을 선고받고, 같은 판결이 1987.5.4. 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제6, 14호증(각 차용증), 을 제10호증의 19, 20, 24, 36, 41(각 공판조서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언은 이를 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증 없다.

그렇다면 피고는 위 소송에 있어서 원고의 위 권리양수 가장행위에 의하여 방어방법의 제출이 방해되었다 할 것이고, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제5호의 재심사유에 해당한다고 할 것이므로 재심대상이 된 판결을 취소하기로 한다.

3. 재심대상판결의 당부에 대한 판단.

원고는 이 사건 청구원인으로, 소외 1은 원고로부터 5회에 걸쳐 합계 금 19,000,000원을 차용하였는데 원고와 위 소외 1은 1983.11.2. 위 차용원리금의 지급에 갈음하여, 위 소외 1이 피고에게 금 9,500,000원을 대여하고 그 담보조로 피고로부터 양도받아 가등기를 경료해 둔 본소청구취지 기재의 답 659평방미터에 대한 피고의 공유지분 659분의 437.5를 원고에게 양도하였으므로 원고는 위 소외 1을 대위하여 피고에게 본소청구취지 기재와 같은 판결을 구한다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고가 위 소외 1에게 위 원고주장과 같은 금원을 대여한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이미 재심사유에 대한 판단에서 본 바와 같이 원고가 위 소외 1에게 위 금원을 대여한 사실을 인정할 수 없으므로 원고가 위 소외 1을 대위할 권원이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유가 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 이 법원 1984.11.2. 선고, 84나189 판결과 제1심 판결은 모두 부당하므로 이를 각 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범(재판장) 윤승진 송기영