제3자 이의

【원 고】 성림건설주식회사 (소송대리인 변호사 임기동)

【피 고】 토방건설주식회사 (소송대리인 법무법인 선명 담당변호사 김태우)

【변론종결】2011. 10. 4.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 220,184,943원 및 이에 대하여 2010. 6. 25.부터 2010. 9. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】1. 기초사실

가. 이 사건 공사계약의 체결

원고, 신산종합건설 주식회사(이하 ‘신산종합건설’이라 한다) 및 신진건설 주식회사(이하 ‘신진건설’이라 한다)는 2005. 12월경 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성하여, 2005. 12. 26. 제주시와 한라문화예술회관 신축공사를 이 사건 공동수급체가 공동이행방식으로 시공하기로 하는 도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. 공동수급체의 구성

원고들과 신진건설은 이 사건 공사계약 체결 당시 공동수급에 따른 상호간의 권리·의무와 공동사업의 운영에 관한 공동수급표준협정서를 작성하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

- 다음 -

1) 이 사건 공동수급체의 대표자는 신진건설로 하고, 대표자는 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 대표자가 공동수급체 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다.

2) 신진건설이 51%, 원고가 25%, 신산종합건설이 24%의 각 비율로 출자하여 공동수급체를 구성한다.

3) 공동수급체의 구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지고, 도급계약을 이행한 후 이익 또는 손실이 발생하였을 경우에는 출자비율에 따라 배당하거나 분담한다.

4) 공동수급체의 구성원은 권리·의무를 제3자에게 양도할 수 없고, 발주자 및 구성원 전원의 동의가 없으면 입찰 및 당해 계약의 이행을 완료하는 날까지 공동수급체에서 탈퇴할 수 없다.

5) 공동수급체의 구성원은 공동수급체가 해산한 후 당해 공사에 관하여 하자가 발생하였을 경우에는 연대하여 책임을 진다.

다. 신진건설의 공사 중단 및 원고와 신산종합건설의 잔여 공사

1) 신진건설은 이 사건 공사를 시공하던 중 2010. 1. 10.경 경영사정이 어렵다는 이유로 더 이상 공사를 진행하지 않았고, 원고와 신산종합건설은 위 공동수급체의 구성원으로서 위 공동수급표준협정서의 규정에 따라 신진건설이 시공하던 공사를 승계하여 2010. 3. 9.경 이 사건 공사 중 건축공사, 2010. 5. 7.경 토목공사를 각 마쳤다.

2) 한편, 신진건설은 제주시로부터 이 사건 공사 중 자신이 시공한 부분에 따른 기성공사대금을 모두 지급받았고, 별지 목록 기재 채권은 원고와 신산종합건설이 신진건설이 시공하던 공사를 승계하여 시공한 부분에 대한 기성공사대금 중 일부이다.

라. 피고의 강제집행

피고는 신진건설에 대한 채권자로서, 청구금액 220,000,000원, 신진건설의 제주시에 대한 ‘제주시 오라2동

(지번 생략) 소재 한라문화예술회관 신축공사대금채권’을 피압류채권으로 하여

이 법원 2010카단10017호로 채권가압류를 신청하여 2010. 2. 2. 가압류결정을 받아 그 결정은 2010. 2. 17. 제주시에 도달하였다. 이에 제주시는 2010. 4. 27. 제주지방법원 2010금제580호로 피공탁자를 신진건설로 하여 220,000,000원을 공탁하였고(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), 피고는

2010. 5. 24. 이 법원 2010타채9399호로 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 받아, 2010. 6. 24. 위 공탁금 220,184,943원을 출급하였다.

한편 원고와 신산종합건설은 2011. 9. 22. 공동수급체 회의를 개최하여 신진건설을 이 사건 공동수급체의 대표자의 지위에서 해임하고, 원고를 이 사건 공동수급체의 업무집행조합원으로 선임하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 제주시에 대한 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 위 가압류에 기하여 위 피압류채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 이 사건 공탁금을 출급하여 배당절차가 모두 종료되었으므로 이 사건 소는 이익이 없어 부적법하다고 주장하나, 이 사건 공탁금출급청구권의 진정한 권리자가 원고의 주장처럼 피고가 아닌 이 사건 공동수급체인 경우, 피고는 집행채무자가 아닌 타인의 재산에 대한 강제집행을 통하여 이득을 취하고, 진정한 권리자인 원고는 자신의 채권이 소멸되는 손해를 입는 결과에 이를 수도 있으므로, 원고의 이 사건 청구가 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 청구원인에 관한 판단

가. 적용 법리

공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이고(

대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결의 취지 참조), 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인이 임의로 조합의 채무자에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없는 것이므로, 조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우, 다른 조합원으로서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다(

대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결의 취지 참조).

나. 판단

1) 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고와 신산종합건설(이하 ‘원고 측’이라 한다) 및 신진건설이 공동으로 작성한 공동수급표준협정서에는, 원고 측과 신진건설은 각 출자비율대로 출자하여 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 공동이행방식으로 시공하되, 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여는 구성원이 연대책임을 부담하는 것으로 되어 있고, 원고 측과 신진건설은 공동수급인으로서 제주시와 이 사건 공사계약을 체결하면서 위와 같은 내용의 공동수급표준협정서를 제출하고, 나아가 신진건설이 더 이상 이 사건 공사를 수행하지 않자, 위 공동수급표준협정서의 규정에 따라 원고 측이 공동수급체의 구성원으로서 신진건설이 시공하던 공사를 승계하여 이 사건 공사를 모두 마쳤음을 알 수 있고, 이와 같이 원고 측과 신진건설이 공동이행방식에 의한 공동수급표준협정서를 작성하고 이를 기초로 대외적으로 공동수급체임을 표시하여 제주시와 사이에 이 사건 공사계약을 체결하고 나아가 위 공동수급표준협정서의 내용대로 원고들이 이 사건 공사를 마무리한 이상 원고 측과 신진건설 사이에는 제주시와 이 사건 공사계약을 체결함에 있어 민법상 조합이 성립하였다고 할 것이다.

2) 따라서, 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사계약에 의하여 제주시에 대하여 가지는 공사대금채권은 민법상 조합인 위 공동수급체의 채권으로서 그 구성원들의 준합유에 속한다고 할 것이어서 신진건설에 대한 채권자인 피고가 이에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 할 것이므로, 피고가 원고 및 신진건설의 조합재산인 220,000,000원 의 공사대금 채권에 대하여 한 가압류결정, 이에 기초한 채권압류 및 전부명령은 채무자 아닌 제3자 소유의 재산을 대상으로 한 것으로서 무효이다. 그렇다면 피고가 무효인 이 사건 가압류, 채권압류 및 전부명령에 기하여 공탁금 220,184,943원을 출급하여 변제에 충당한 것은 법률상 원인 없이 그 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고 측 및 신진건설로 구성된 위 공동수급체에 그 상당의 손해를 입힌 것으로서 피고는 이 사건 공동수급체의 업무집행조합원인 원고에게 위 금원을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다.

4. 피고의 주장에 관한 판단

가. 조합이 아니라는 주장에 관하여

1) 피고의 주장

피고는 공사도급표준계약서 작성 이후인 2006. 3. 16. 및 같은 달 20. 원고들과 이 사건 공사에 관하여 공사도급표준계약서에 우선하는 별도의 공사시공약정을 하였는데, 그 내용이 ① 원고들은 각자의 지분율에 해당하는 권한을 신진건설에 위임한 점, ② 원고들은 이 사건 공사에 대한 지분에 따른 공사대금을 수령하여 5%의 금액을 제외한 나머지 금원을 3일 이내에 신진건설에게 지급하기로 한 점(제6조 제1항), ③ 신진건설이 채용한 직원을 원고들 회사소속으로 각 1명씩 입사시키고 그 급여 등 일체의 비용을 신진건설이 부담하기로 한 점(제5조 제8항), ④ 신진건설이 이 사건 공사에 관한 일체의 권한과 책임을 갖는다고 한 점(제7조 제1항), ⑤ 이 사건 공사에 관한 회계처리 및 세무처리는 신진건설의 규정에 의하여 처리하되 문제발생 시에 원고들은 신진건설에게 적극 협조하기로 한 점(제8조 제3항), ⑥ 공사시공약정서는 신진건설와 원고들이 체결한 공동수급운영협약서보다 우선하여 효력을 갖기로 한 점(제9조 제2항) 등으로 이루어져 있는 것을 종합적으로 고려하여 볼 때, 원고들은 실질적으로 공동시공에 참여하지 않고 단지 관급공사에서 요구하는 공동수급방식을 충족시켜 주기 위해 명의를 대여한 것에 불과하고 신진건설과 조합을 결성한 것이 아니라고 주장한다.

2) 판단

살피건대, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 신진건설은 2006. 3. 16. 및 같은 달 20.경 원고들과 이 사건 공사와 관련하여 각 공사시공약정서를 작성하였는데, 위 공사시공약정서의 내용은 ‘위 공사시공약정서는 신진건설과 원고들이 체결한 공동수급운영협약서보다 우선하는 효력을 가지고, 공동수급 운영협약서에 명시된 운영위원회는 공사의 효율적 수행을 위하여 원고들의 지분율에 해당하는 권한을 신진건설에게 위임함다. 신진건설은 원고들의 지분을 책임시공함에 기준도급금액 대비 수익금율 5%를 신진건설이 원고들에게 보장하며, 발주처로부터 수령하는 대금은 신진건설과 원고들이 수금하여 원고들은 수익금 5%를 제외한 금액을 3일 이내에 신진건설에게 현금으로 통장에 입금시키고, 신진건설은 신진건설이 채용한 건설기술자 1인을 원고들 소속으로 입사시키고 이에 따르는 인건비 및 제경비(건강보험, 국민연금, 고용보험 등)는 신진건설이 부담한다’는 등의 내용인 사실은 인정할 수 있으나, 한편 앞에서 본 바와 같이 원고들과 신진건설이 공동이행방식에 의한 공동수급표준협정서를 작성하고 이를 기초로 대외적으로 공동수급체임을 표시하여 제주시와 사이에 이 사건 도급계약을 체결하고 나아가 위 공동수급표준협정서의 내용대로 신진건설이 중단한 이 사건 공사를 원고들이 마무리 한 이상 신진건설과 원고들 사이의 위 공동시공약정은 공동수급체 구성원 상호간의 내부적인 효력을 가지는 것으로 보일 뿐, 위 신진건설과 원고들 사이에 위와 같은 내용의 공동시공약정이 체결되었다는 사실만으로는 원고들이 단지 명의대여자에 불과하고 이 사건 공동수급체가 가장된 수급체라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고의 위와 같은 주장은 이유 없다.

나. 조합의 재산이 아니라는 주장에 관하여

1) 피고의 주장

피고는 별지 목록 채권이 원고들과 신진건설이 대외적으로 별도의 시공사로서 제주시로부터 각 법인의 통장에 지분율에 따른 공사대금을 지급받아 왔으므로 원고들의 공사대금채권과 구별되는 신진건설 단독의 공사대금채권이거나 또는 조합의 지분에 해당하는 것이지 조합의 재산으로 볼 수 없고, 조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있으므로 피고의 가압류는 실질적인 조합의 이익배당이라고 할 수 있는 제주시에 대한 공사대금채권에 대하여 효력이 있다고 주장한다.

2) 판단

원고들과 신진건설이 각 법인의 통장으로 각 지분율에 따른 공사대금을 받아왔다고 하더라도, 위 사실만으로 조합관계인 원고들과 신진건설의 제주시에 대한 공사대금 채권이 분할채권이 되는 것은 아니라 할 것이고, 별지 목록 채권을 조합에 대한 신진건설의 지분이라고 보기도 어렵다 할 것이며, 달리 신진건설이 제주시에 가지는 채권이 분할채권인 점 내지는 피고가 신진건설의 조합지분에 대한 강제집행을 하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고들의 실제지분율에 따라 부당이득을 반환하겠다는 주장에 관하여

1) 피고의 주장

신진건설의 지분비율은 90%이고, 원고들은 각 5%의 지분만을 가지므로 원고들이 주장할 수 있는 부당이득금은 원고별로 각 청구취지 금액의 5%에 불과하다.

2) 판단

이 사건 강제집행이 조합의 재산에 대한 강제집행으로 위법하다는 점은 앞에서 본 바와 같고, 위 지분비율의 약정은 원고들과 신진건설 사이에서만 효력이 있는 약정으로 조합과 관련된 대외적 관계에서 피고가 주장할 수 있는 사유가 아니라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득금 220,184,943원 및 이에 대하여 부당이득일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고가 이 사건 공탁금을 출급한 다음날인 2010. 6. 25.부터 이 사건 청구취지및원인변경 신청서가 피고에게 송달된 2010. 9. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유남근(재판장) 김태형 이승훈