판례내용
【피 고 인】
【검 사】 황진아(기소), 이주용(공판)
【변 호 인】 법무법인 율가 담당변호사 이태형(피고인 모두를 위한 사선)
【주 문】
피고인 1을 징역 2년 및 벌금 120,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하면 2,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 1에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 2, 3에 대한 공소를 각 기각한다.
【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2008. 4. 7. 근로자파견사업 등을 사업목적으로 하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다. 이하 모든 법인 명칭에서 ’주식회사‘를 생략한다)를 설립한 뒤 현재까지 그 대표이사로 재직 중인 자이다.
누구든지 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하는 행위를 하여서는 아니된다.
그럼에도 피고인 1은 상피고인들과 공모하여,
1. 2010. 4. 26. 평택시 통복동에 있는 평택세무서에서 공소외 1 회사의 2010년도 1기 부가가치세 예정신고를 하면서 사실은 공소외 1 회사가 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 사이에 공소외 2 회사로부터 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급 받은 사실이 없음에도 매입처별 세금계산서합계표에 공소외 2 회사로부터 위 기간 중 공급가액 851,273,145원 상당의 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 거짓으로 기재한 뒤 이를 위 세무서에 제출하고,
2. 2010. 7. 26. 위 세무서에서 공소외 1 회사의 2010년도 1기 부가가치세 확정신고를 하면서 사실은 공소외 1 회사가 2010. 4. 1.부터 2010. 6. 30.까지 사이에 공소외 2 회사 및 공소외 3 회사로부터 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 매입처별 세금계산서합계표에 위 기간 중 마치 공소외 2 회사로부터 965,448,891원, 공소외 3 회사로부터 568,486,195원 합계 1,533,935,086원 상당의 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 거짓으로 기재한 뒤 이를 위 세무서에 제출하고,
3. 2010. 10. 25. 위 세무서에서 공소외 1 회사의 2010년도 2기 부가가치세 예정신고를 하면서 사실은 공소외 1 회사가 2010. 7. 1.부터 2010. 9. 30.까지 사이에 공소외 2 회사 및 공소외 3 회사로부터 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 매입처별 세금계산서합계표에 위 기간 중 마치 공소외 2 회사로부터 51,452,170원, 공소외 3 회사로부터 1,162,001,818원 합계 1,213,453,988원 상당의 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 거짓으로 기재한 뒤 이를 위 세무서에 제출하였다.
【증거의 요지】 1. 고발장, 조세범칙조사종결보고서, 자료상혐의자 검토복명서
1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 1, 3에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)
1. 공소외 4, 5, 6, 7, 8에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 8에 대한 경찰 피의자신문조서, 공소외 8, 4, 5에 대한 각 경찰 진술조서, 경찰 작성의 공소외 4, 8, 9에 대한 각 전말서
1. 피고인 2, 공소외 5 작성의 각 진술서
1. 각 부가가치세신고서, 각 매입처별 세금계산서합계표
1. 개인별 총사업내역 조회, 각 통장거래내역, 각 인터넷뱅킹거래내역, 통장거래내역·인터넷뱅킹거래내역, 각 계좌개설신청서, 각 사업자등록증, 고객거래확인서, 각 사업자등록신청서, 각 주주명부, 월세계약서, 사업자등록 정정신고서, 사내이사취임승낙서, 부동산임대차계약서, 각 사업장조회, 확인서, 공소외 1 회사 급여명세표, 각 근로사실확인서, 명함사본, 메모, 전화가입조회, 접견녹취파일 및 접견내역, 수사보고(약식명령사본첨부), 각 수사보고, 도급계약서, 인명계정별 원장, 용역업체별 투입현황
1. 고발서, 자료상조사종결보고서, 각 부가가치세신고서 및 매출, 매입처별 세금계산서합계표(증거목록 순번 108 내지 111번)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 전의 것, 이하 구 조세범 처벌법이라고만 한다) 제10조 제3항 제3호, 형법 제30조(구 조세범 처벌법 제10조 제5항에 의하여 징역형과 벌금형을 병과)
1. 경합범가중
징역형 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 정한 징역형에 경합범가중)
벌금형 : 형법 제37조 전단, 구 조세범 처벌법 제20조{형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로, 각 죄마다 벌금액을 따로 산정한 후 이를 합산함(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3131 판결 등 참조)}
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 1 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장의 요지
피고인 1이 판시와 같이 공소외 1 회사의 매입처별 세금계산서합계표에 기재한 공소외 2 회사, 공소외 3 회사와의 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)는 모두 실재하는 것이고, 위장가공거래가 아니다.
2. 판단
가. 판시 각 증거에 의하면, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 법인등기부상 대표자는 아래와 같은 경위를 거쳐 등재된 사실을 알 수 있다.
(1) 공소외 2 회사
가) 피고인 1은 2009. 하순 일자불상경 공소외 1 회사의 이사로 재직 중이던 상피고인 2와 공소외 1 회사의 직원으로 근무 중이던 상피고인 3에게 ‘제3자를 명목상 대표자로 내세워 근로자파견사업을 사업목적으로 하는 회사를 추가로 설립하여 운영할 계획이니 대표이사 명의를 빌려줄 사람을 물색해보라’고 지시하였다.
나) 이에 따라 상피고인 3은 그 무렵 ○○교도소에서 수감 생활을 하던 지인 공소외 4에게 명의대여를 부탁하여 그 승낙을 받았다.
다) 그러나 피고인 1은 공소외 4가 수감 중이라는 이유로 다른 사람을 물색해보라고 하였다.
라) 상피고인 2는 그 무렵 자신과 친인척 관계에 있는 기초생활수급대상자(지체장애 6급) 공소외 8로부터 명의대여에 관한 승낙을 받고, 그 무렵 피고인 1의 승인 하에 공소외 8에게 그 대가로 2회에 걸쳐 합계 300만 원을 지급하였다.
마) 피고인 1은 2010. 1. 6. 공소외 8을 형식상 1인 주주 겸 등기부상 유일한 사내이사로 내세워 인력공급업을 사업목적으로 하는 회사인 공소외 2 회사를 설립하였다.
바) 상피고인 2는 위 설립 당일 공소외 2 회사의 감사로 취임하였고, 공소외 1 회사의 직원(직함 : 주임)으로 근무하던 공소외 11은 2011. 1. 11. 공소외 2 회사를 대리하여 법인 사업자등록을 마쳤다.
사) 한편, 공소외 4는 2010. 3. 무렵 ○○교도소에서 출소한 이후 대구에 있는 △△시장에서 일용직 근로를 하여 왔는데, 상피고인 3은 2010. 7.경 공소외 4에게 다시 공소외 2 회사의 명목상 대표이사가 되어 달라고 부탁하여 그 승낙을 받았다.
아) 공소외 8은 그 후 2010. 7. 7. 공소외 2 회사의 사내이사직을 사임하였고, 같은 날 공소외 4가 위 회사의 유일한 사내이사로 취임한 것으로 법인등기부에 등재되었다.
자) 공소외 4는 2010. 7. 20. 피고인 1로부터 명의대여에 대한 대가로 공소외 2 회사의 계좌에서 본인 명의 계좌로 200만 원을 이체받았다.
(2) 공소외 3 회사
가) 피고인 1은 2010. 초순 일자불상경 위와 같은 방법으로 인력공급회사를 하나 더 설립하기로 하고, 다시 상피고인들에게 대표자 명의를 빌려줄 사람을 물색해보라고 지시하였다.
나) 이에 상피고인 2는 자신의 아버지인 공소외 14를 통하여 당시 노숙 생활을 하던 공소외 9로부터 사업과 관련한 보증에 필요하다는 명목으로 그의 주민등록증과 도장을 빌렸다.
다) 피고인 1은 2010. 4. 5. 공소외 9의 주민등록증과 도장을 이용하여 등기부상 대표이사를 공소외 9로 등재하여 인력공급업을 사업목적으로 하는 회사인 공소외 3 회사를 설립하였다.
라) 공소외 11은 공소외 3 회사 설립 당일 그 감사로 취임하였고, 2010. 5. 14. 공소외 3 회사를 대리하여 법인 사업자등록을 마쳤다.
마) 그런데, 2010. 7.경 더 이상 공소외 9를 공소외 3 회사의 대표이사로 등재시키기 어려운 상황이 발생하였고, 이에 피고인 1은 상피고인들에게 위 회사의 대표이사로 등재할 사람을 다시 한번 물색하라고 지시하였다.
바) 이에 상피고인 3은 그 무렵 자신의 삼촌인 공소외 15를 통해 당시 영등포구치소에 수감 중이던 공소외 15의 친구 공소외 5에게 ‘네 앞으로 법인을 하나 만들어주면 매달 100만 원을 주겠다. 나중에 세금 조금 나올 것인데 몇 년 지나면 없어진다. 아무 걱정할 것 없다.“고 말하여 명의대여에 관한 허락을 받았다.
사) 공소외 9는 2010. 7. 7. 공소외 3 회사의 사내이사직을 사임하였고, 공소외 5는 같은 날 공소외 3 회사의 유일한 사내이사로 등재되었다.
아) 상피고인 3은 그 무렵부터 피고인 1의 승인 하에 공소외 5에게 명의대여 대가로 매월 약 100만 원씩 합계 1,000만 원 가량을 지급하였다.
나. 위와 같은 공소외 2 회사, 공소외 3 회사의 대표자 등재 경위에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 ① 내지 ⑧과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 거래는 공소외 1 회사로 하여금 매입세액을 공제받거나 부가가치세를 환급받도록 하기 위한 목적으로 매입처별 세금계산서합계표에 허위로 기재된 위장가공거래임을 넉넉히 인정할 수 있고, 나아가 공소외 2 회사 및 공소외 3 회사는 공소외 1 회사로 하여금 매입세액을 공제받도록 하고, 그들은 부가가치세를 납부하지 아니한 채 폐업하는 것을 목적으로 설립된 폭탄업체인 것으로 보인다.
① 탈법적 의도가 없었다면 피고인 1이 굳이 금전적 대가를 지급하면서까지 제3자로부터 명의를 차용하여 회사를 설립·운영할 필요가 없는 것으로 보이고, 위 피고인도 이 사건 공판 과정에서 명의차용의 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못한 점
② 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 명목상 대표자들은 모두 회사의 운영에 전혀 관여하지 않았고, 위 각 회사는 모두 공소외 1 회사와 컴퓨터 IP 주소 및 전화번호가 모두 동일하였으며, 이 사건 범행을 전후한 2010. 9.경 실제로 부가가치세 체납으로 인해 세무서에 의하여 직권으로 폐업된 점
③ 피고인 1은 이 법정에서 공소사실을 부인하였으나, 검찰 제2회 피의자 신문 당시에는 ‘다른 사람 명의로 공소외 2 회사와 공소외 3 회사를 설립하였고, 실제로는 공소외 1 회사에서 모든 것을 관리·운영하였다. 공소외 1 회사와 공소외 3 회사, 공소외 2 회사 사이의 거래는 위장가공거래가 맞다’고 하여 공소사실에 부합하는 자백 진술을 하였는바, (ⅰ) 위 피고인이 수사 초기 단계에서는 ‘본인은 공소외 1 회사만을 설립·운영하였고, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 설립·운영 과정에는 일절 관여하지 아니하였으며, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사, 공소외 3 회사로부터 정당하게 인력을 공급받아 이를 공소외 1 회사의 고객인 제조업체에 공급하였을 뿐’이라고 주장하다가 수사 진행 과정에서 상피고인들이 공소외 2 회사, 공소외 3 회사의 법인등기부상 대표자 명의를 제3자로부터 차용하고, 위 회사의 설립 이후에도 감사로 재직하는 등 그 실질적인 운영에도 깊숙이 관여하였으며, 위 회사의 컴퓨터 IP 주소 및 전화번호가 공소외 1 회사의 그것과 동일하고, 등기부상 대표자가 회사의 경영에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라 상피고인들이 이 사건 수사 개시 후 위 회사의 과거 또는 당시의 명목상 대표자들에게 ‘수사기관에 출석하면 피고인 1은 공소외 2 회사, 공소외 3 회사와 아무런 관련이 없다고 말하라’고 지시한 사실이 속속 드러나자 검찰 제2회 피의자신문 당시 종전의 주장을 번복하고 위와 같이 자백 진술을 하게 된 것으로서, 그 임의성을 의심할 만한 어떠한 사정도 찾아볼 수 없고(위 피고인은 이 사건 수사의 장기화로 인하여 심리적으로 지친 상태에서 자백하게 되었다고 주장하나, 위 자백 진술은 과세관청의 조사 개시일로부터 10달 이내에 이루어졌고, 이 사건 수사가 부당하게 장기화된 것으로 보이지도 아니하며, 위 피고인이 불구속 상태에서 수사받고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 자백의 임의성을 부정할 수 없다), 종전의 진술을 번복하고 자백을 하게 된 경위가 매우 자연스럽고, 그 내용도 구체적인데다가 자백 진술과 뚜렷하게 배치되는 객관적인 정황도 찾아볼 수 없고, (ⅱ) 상피고인들 역시 검찰 수사 단계에서 모두 공소사실에 부합하는 내용의 구체적인 진술을 하였는바, 위 피고인의 검찰 자백 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있는 점
④ 이 사건과 관련하여 평택세무서의 조사가 시작된 2010. 12. 27.경 상피고인 2는 공소외 8에게 ‘300만 원은 그냥 형편이 어려워 도와준 것이지 공소외 2 회사 설립과 관련하여 신분증을 빌려준 대가가 아니라고 대답해라’라고 지시하였고, 상피고인 3은 당시 영등포구치소로 공소외 5를 여러 차례 찾아가 ‘공소외 3 회사를 당신이 실제로 운영했고, 다만 공소외 1 회사에서 관리 업무를 처리해주었으며, 당신은 인력 모집일을 담당했다고 진술하라’고 지시하였으며, 평택세무서가 2011. 6. 16. 피고인 1과 공소외 1 회사를 이 사건으로 검찰에 고발한 이후에도 상피고인 3은 2011. 7. 15. 평택구치소로 이감되어 수감 중이던 공소외 5를 찾아가 위와 같은 내용의 지시를 반복하고, 자신이 발송할 서신을 반드시 잘 참고하라고 말했으며,공소외 5를 상피고인 3에게 소개하였던 공소외 15도 2011. 9. 1. 공소외 5를 찾아가 이 사건과 관련하여 검찰에 출석하게 되면 경찰 수사 단계에서 진술한 내용과 동일한 취지로 진술하라고 지시하였는바,공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 폭탄업체가 아니고, 이 사건 거래가 실재하는 것이라면, 상피고인들이 위와 같이 공소외 2 회사, 공소외 3 회사의 명목상 대표자들에게 수사기관에서 진술할 내용을 지시해야 할 특별한 이유가 없는 점
⑤ 피고인 1이 공소외 1 회사 이외에 공소외 2 회사, 공소외 3 회사를 별도로 설립해야 할 만한 특별한 이유가 없는 점(이에 대하여 위 피고인의 변호인은 ‘공소외 1 회사의 거래처가 급증하여 충실한 인력관리가 어려워졌고, 거래처에서도 단일한 인력공급업체로부터 50명 이상의 근로자를 공급받는 것을 꺼려하여 공소외 2 회사, 공소외 3 회사를 별도로 설립하고, 공소외 1 회사는 영업에, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사는 인력공급에 주력하려고 하였다’는 취지로 설명하였으나, 공소외 1 회사의 주요 거래처인 보성정보통신의 직원 공소외 7 작성의 진술서에 의하면, 보성정보통신의 내부 규정상 하나의 인력공급업체로부터 50명 이상의 인력을 공급받는 것을 금지하는 규정은 없는 것으로 보이고, 공소외 3 회사의 직원으로 근무하였던 공소외 10도 제5회 공판기일에 이루어진 증인신문 당시 위 피고인이 공소외 1 회사 이외에 공소외 2 회사, 공소외 3 회사를 별도로 설립한 이유를 묻는 검사의 질문에 대하여 ‘잘 모르겠다’는 취지로 답변하였으며, 결국 위 피고인이 영업 담당 법인과 인력공급 담당 법인을 모두 실제로 운영하는 것이라면, 인력공급 담당 법인을 별도로 두는 것은 업무 처리 과정에서 혼란만을 가중시킬 것으로 보이고, 인력공급 담당 법인을 하나가 아니라 두 개씩이나 설립해야 할 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 변호인의 위 설명은 믿기 어렵다)
⑥ 공소외 2 회사, 공소외 3 회사에서 인력을 필요로 하는 제조업체 등에 직접 근로자를 파견하지 아니하고 굳이 공소외 1 회사를 거쳐야 할 이유에 대하여도 피고인 1이 별다른 설명을 하지 못하고 있는 점[공소외 1 회사, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사가 영위하고 있는 사업은 모두 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘근로자파견법’이라고만 한다) 소정의 근로자파견사업에 해당하는 것으로 보이는바, 근로자파견법 제5조 제1항 및 같은 시행령 제2조 제1항에 의하면, 근로자파견의 대상이 되는 사업은 [별지] 근로자파견대상업무에 기재된 것에 한정되고, 근로자파견사업은 근로자파견대상업무에서 제외되어 있는데, 위 변호인의 설명과 같이 공소외 2 회사, 공소외 3 회사가 근로자들을 근로자파견사업을 영위하는 공소외 1 회사에 파견하고, 공소외 1 회사가 그 거래처에 이들을 재파견하는 것이라면, 이는 근로자파견법상 근로자파견을 허용하는 사업이 아닌 근로자파견업체에 근로자를 파견하는 것이어서 위 법률을 위반하는 것이기도 하다]
⑦ 공소외 1 회사는 2010. 5. 11. 평택세무서로부터 합계 148,356,790원 상당의 세금 미납을 이유로 체납처분을 받는 등 이 사건을 전후하여 재정적 어려움에 처해 있었는바, 이와 같은 공소외 1 회사의 재정적 위기가 이 사건 범행의 동기가 될 수 있었던 것으로 보이는 점
⑧ 공소외 2 회사와 공소외 3 회사 명의의 계좌(공소외 2 회사 : 기업은행 (계좌번호 1 생략), 공소외 3 회사 : 송탄농협 (계좌번호 2 생략))에서 공소외 1 회사의 직원 급여 등 운영비가 지출되었는데, 피고인 1이 그 이유에 관하여 아무런 합리적 설명을 하지 못하고 있는 점
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
○ 징역 : 1월 - 4년 6월
○ 벌금
판시 제1죄에 대하여 50,000원 - 255,381,943원
판시 제2죄에 대하여 50,000원 - 460,180,525원
판시 제3죄에 대하여 50,000원 - 364,036,196원
2. 선고형의 결정
피고인 1이 허위로 기재하여 세무서에 제출한 매입처별 세금계산서합계표의 공급가액 합계가 무려 약 35억 원에 이르고, 이로 인하여 위 공급가액의 10%에 해당하는 약 3억 5천만 원 상당의 세수 손실의 위험이 발생한 점, 위 피고인이 상피고인들에게 지시하여 제3자의 명의로 폭탄업체를 설립하도록 하는 등 지능적·조직적으로 범행을 저질렀을 뿐만 아니라 수사 과정에서도 상피고인들을 통하여 명의대여자에게 허위의 진술을 지시하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행의 죄질이 매우 불량하고, 범행 후의 정황도 좋지 않으므로, 위 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다.
다만, 위 피고인에게 동종 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 위 피고인이 사회 초년생으로서 개선 및 교화의 여지가 있어 보이는 점, 위 피고인의 자력에 비추어 병과되는 벌금형에 대한 노역장 유치의 집행이 이루어질 수도 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 이 사건 기록 및 공판 과정에 드러난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 징역형의 형기 및 벌금액(판시 제1죄 30,000,000원 + 판시 제2죄 50,000,000원 + 판시 제3죄 40,000,000원)을 정하고, 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄 부분(피고인 1)】1. 공소사실의 요지
검사는 판시 범죄사실과 관련하여, 피고인에게 ‘영리의 목적’이 있었고, 허위 기재 공급가액 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만에 해당한다는 이유로, 판시 각 행위를 포괄일죄로 보고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제8조의2 제1항 제2호, 제2항을 적용하여 기소하였다.
2. 판단
가.특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하는 것이기는 하나(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조), 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호에 규정된 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출행위에는 거의 대부분 매입세액 공제 또는 부가가치세 부당환급 등의 목적(이하 ‘탈세 목적’이라 한다)이 내포되어 있는바, 위 특가법상 ‘영리의 목적’에 탈세 목적도 포함되는 것으로 해석하면, 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호의 구성요건이 충족되면 거의 예외 없이 위 특가법상의 ‘영리의 목적’이 인정되어 특가법에서 조세범처벌법에 대하여 특별히 초과주관적 구성요건요소로 규정한 ‘영리의 목적’이라는 요건이 사실상 사문화되는 결과를 초래하게 되는 점 및 탈세의 목적으로 허위로 매입처별 세금계산서합계표를 기재하여 제출하는 행위는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 방법’의 하나로서 조세포탈의 직접적인 수단일 뿐만 아니라 그에 수반하여 행하여지는 것이므로, 특가법 제8조의2 제1항과 조세포탈에 관한 가중처벌 조항인 특가법 제8조 제1항 사이에 위법성 평가가 중첩되는 부분이 생겨 양 규정의 관계가 모호해질 수도 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 허위로 매입처별 세금계산서합계표를 작성하여 제출하는 이유가 오로지 탈세 목적에만 있을 뿐 그 이외의 직·간접적 경제적 이익을 취득할 목적은 없는 경우에는 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’에 해당하지 않는다고 제한적으로 해석함이 상당하다.
나. 위 법리에 기초하여 보건대, 피고인이 공소외 1 회사를 위한 탈세의 목적으로 판시 각 행위를 하였음은 앞서 본 바와 같지만, 피고인이 그 이외의 다른 직·간접적 경제적 이익을 취득할 목적이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인에게 판시 각 행위 당시 ‘영리의 목적’이 있었다고 볼 수는 없다.
다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 초과주관적 구성요건에 대한 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 단일죄의 관계에 있는 판시 각 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.
【공소기각 부분(피고인 2, 피고인 3)】1. 공소사실의 요지
위 피고인들은 상피고인과 공모하여 영리의 목적으로 판시와 같이 허위로 매입처별 세금계산서합계표를 작성, 제출하였다.
2. 판단
가. 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 각 특가법 제8조의2 제1항 제1호, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호, 형법 제30조에 해당하는 죄인바, 아래 ① 내지 ④와 같은 점에 비추어 볼 때, 이는 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄에 해당한다고 할 것이다.
① 구 조세범 처벌법 제21조는 “이 법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다“고 규정하고 있는바, 특가법 제8조의2 제1항은 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 구성요건에 ”영리의 목적“을 추가하고, ”공급가액 등 합계액“이 30억 원 이상일 것을 요하고 있어 그 구성요건에 차이가 있기는 하나 양죄는 모두 허위의 세금계산서 등의 발급행위를 처벌하기 위한 것으로 보호법익이 같고, 특가법 제8조의2 제1항 위반죄는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 행위 중 영리의 목적이 있고 공급가액 등 합계액이 일정액 이상인 경우를 가중처벌하기 위한 것이므로 그 구성요건에 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없는 점
② 특가법 제16조는 ”제6조 및 제8조의 죄에 대한 공소는 고소 또는 고발이 없는 경우에도 제기할 수 있다“고 규정하여, 조세범칙행위에 대해서는 원칙적으로 구 조세범 처벌법에서 세무공무원의 고발을 공소제기의 요건으로 하는 친고죄로 규정하면서 특가법에서 그 중 일부 행위를 비친고죄로 하는 특별규정을 두는 방식을 취하고 있는데, 위 특가법 제16조는 특가법 제6조, 제8조의 죄만을 비친고죄로 규정하고 있을 뿐 특가법 제8조의2 제1항의 죄는 제외하고 있는 점
③ 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항은 ”국세청장·지방국세청장 또는 세무서장은 정상(情狀)에 따라 징역형에 처할 것으로 판단되는 경우에도 즉시 고발하여야 한다“고 규정하고 있는바, 이는 조세범 처벌법상의 범칙행위가 친고죄임을 고려하여 징역형에 처할 것으로 판단되는 경우 등에 한하여 세무공무원의 고발의무를 규정한 것일 뿐 위 규정에 의하여 친고죄가 비친고죄로 되는 것은 아니므로 특가법 제8조의2 제1항에 해당하면 세무공무원에게 위 규정에 따른 고발의무가 지워지는 것일 뿐 비친고죄가 되는 것으로 해석할 수는 없는 점
④ 구 특가법(1994. 1. 5. 법률 제4702호로 개정되기 전의 것)은 제5조의7에서 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조 또는 제298조의 죄를 범한 사람이나 그 미수범, 이들 죄로 인한 치사범과 치상범’을 처벌하는 규정을 두면서 그 제16조에서 ”제5조의7“을 비친고죄로 명시하였는바, 특가법은 이처럼 기본 구성요건이 친고죄에 해당하는 죄(형법 제297조 또는 제298조의 죄 및 그 각 미수범죄)에 대하여 구성요건에 행위 방법 및 태양 등이 추가되는 경우에도 이를 비친고죄로 전환하고자 할 때에는 반드시 그에 관한 명시적인 규정을 두는 방식을 취해 왔으므로 특가법 제8조의2 제1항도 친고죄인 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4조 전단을 기본 구성요건으로 하여 일부 내용을 추가한 가중 구성요건에 해당하는 이상 이를 비친고죄로 보려면 소추에 관한 명시적인 특별규정이 필요하다고 보이는 점
나. 그런데, 기록을 살펴보아도 위 피고인들에 대하여 세무공무원의 고발이 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다{상피고인에 대하여는 세무공무원의 고발이 있으나, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조는 세무공무원의 고발에 관하여는 유추적용되지 아니하므로(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4066 판결 등 참조), 상피고인에 대한 고발의 효력이 위 피고인들에 대하여 미친다고 볼 수도 없다}.
다. 따라서, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소는 모두 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이를 각 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 근로자파견대상업무 생략]
판사 김진현(재판장) 강효인 공성봉