판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 양익준, 이지영, 김진희, 박영상, 장세진, 김경태, 박상희(기소), 김수지(공판)
【변 호 인】 법무법인 아이에이 (담당변호사 홍정익)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2024. 12. 12. 선고 2020고단4306, 2020고단2132(병합), 2020고단7284(병합), 2021고단1043(병합), 2021고단3480(병합), 2021고단6437(병합), 2022고단3805(병합), 2022고단4517(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 11년 6개월에 처한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
피고인과 변호인의 주장 요지는 다음과 같다.
(1) 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전, 무면허운전)의 점에 관하여는 해당 각 공소사실을 모두 인정하나, 사기의 점에 관하여는 모두 편취의 범의가 없었다고 주장하면서, 편취의 범의를 인정하여 피고인에게 각 사기죄를 인정한 원심판결의 파기를 구한다. 구체적으로, [2020고단4306] 사건의 경우 용인시 기흥구 (아파트명 생략) 분양사업을 주도하였던 것은 공소외 6으로, 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대하여 피고인은 기망하지 않았다고 주장하고, [2022고단3805] 사건의 경우 남양주시 □□동 △△타워 건물 및 토지 매입과 관련하여 피해자 공소외 5에 대하여 피고인은 약정내용을 그대로 이행하였으므로 기망하지 않았다고 주장하고, [2022고단4517] 사건의 경우 피고인이 차용할 당시에는 변제할 의사 및 능력이 있었는데 그 뒤에 예기치 못한 사정이 발생하여 자금조달을 하지 못한 것이므로 기망하지 않았다고 주장한다(사실오인, 법리오해 주장).
(2) 설령 [2020고단4306] 및 [2022고단3805] 사건에 관하여 견해를 달리하여 유죄를 인정한다고 가정하더라도, 금고 이상의 형을 선고받은 사건에 해당하는 서울동부지방법원 2014. 6. 17. 선고 2013고단1202 판결(징역 1년)이 정한 형의 집행이 2015. 6. 30. 종료되었고, 그 이후 자격정지 이상의 형을 받은 사실이 없이 5년을 경과하여 그 형이 실효되었으므로, 이러한 전과를 근거로 [2020고단4306] 및 [2022고단3805] 각 공소사실에 대하여 누범가중을 할 수 없다고 주장하면서, 위 각 공소사실에 관하여 누범가중을 한 원심판결의 파기를 구한다(법리오해 주장).
(3) 가사 견해를 달리하여 이 사건 각 공소사실이 모두 유죄이고 누범가중이 가능하다고 하더라도, 피고인에 대한 원심의 형(징역 12년)이 너무 무거워 부당하다고 주장하면서, 원심판결의 파기를 구한다(양형부당 주장).
2. 판 단
가. 편취고의의 인정 문제
(1) [2022고단3805] 사건의 경우(2017. 11. 8.부터 2017. 12. 5.까지)
피고인과 변호인은 원심에서 피고인과 원심 변호인이 주장한 것과 동일한 주장을 하고 있다. 원심은 판결문 중 [2022고단3805]에 관한 증거의 요지에 뒤이어서 그 판단을 ① 내지 ③으로 자세히 적어 주장을 배척하였다. 이러한 원심 판단 내용에 원심 및 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음 ④ 내지 ⑥ 사실·사정 등을 더하여 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인(일명 ‘◇ 회장’, ‘◇ 사장’, ‘☆☆☆ 전 회장’)이 마치 금융권 거물인 듯 행세하면서 △△타워 매입자금을 금방 확보하여 빌려 올 것처럼 부동산개발업체인 주식회사 ▽▽▽(각자대표이사 공소외 5, 공소외 8, 이하 ‘공소외 7 회사’라 한다) 대표이사인 피해자 공소외 5에게 거짓말하고 이에 속은 피해자 공소외 5로부터 세 차례에 걸쳐 합계 9,000만 원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장만으로는 위 인정사실에 아무런 합리적 의심도 불러일으키지 못한다.
④ 피해자 공소외 5는 원심 법정에서 "피고인은 2017년 11월 초 만나자마자 마치 당장 돈을 마련해 줄 금융권 전문가(실세, 거물)인 것처럼 행세하였고, 피고인을 소개한 사람, 피고인 주위 사람이 피고인이 그런 사람인 듯이 거들었다. 그래서 만나는 날 바로 피고인을 통하여 어떻게든 금융권에서 자금을 대출받을 수 있다고 믿게 되어 피고인과 사이에 ‘공소외 5 본인이 대표이사로 있는 공소외 7 회사의 △△타워 매입사업의 자금 확보가 피고인을 통하여 잘 마무리되면 지분 20%를 피고인 측에 준다. 그 자금 확보 비용은 피고인 측이 책임진다.’는 취지로 구두합의(口頭合意)하였다. 그런데 며칠 후(2017. 11. 8.) 피고인은 ‘◎◎◎증권을 통하여 자금을 대출받으려 한다. 이를 위해서는 대출의향서, 대출확약서를 받아야 하는데, 그 비용이 3,000만 원 든다’고 하면서 이 돈을 요구하여 3,000만 원을 피고인이 사용하는 피고인의 딸 계좌로 송금하였다. 그로부터 한 달 후(2017. 12. 8.) 피고인은 ‘금융권 사람들 접대비 등 경비로 2,000만 원 정도 필요하다’고 하면서 이 돈을 요구하여, 2,000만 원을 피고인이 사용하는 피고인의 딸 계좌로 송금하였다. 그로부터 일주일 후(2017. 12. 15.) 피고인은 이번에는 ◎◎◎증권 등 금융권 대출 대신 사채업자로부터 자금을 대부받아야 하는데, 대부받을 때까지 며칠간의 보관금 용도로 4,000만 원을 요구하여, 이를 피고인이 지정하는 법무사 공소외 3 계좌로 송금하였다. 이렇게 비용을 피고인이 부담하기로 하는 구두합의와 다르게 피고인에게 돈을 보냈던 것은 추후 △△타워 매입사업이 잘 이루어질 경우 정산(공제·상계의 의미로 이해할 수 있다)하면 된다고 생각했기 때문이다. 그러나 금융기관 대출도 사채업차의 대부도 이루어지지 아니하였고, △△타워 매입사업은 좌초하였다."는 취지로 증언하였다. 이 부분 공소사실과 부합한다. 이러한 증언을 믿지 못할 어떠한 사정도 존재하지 아니하고, 객관적 증거들과 부합한다.
⑤ 그런데 실제로는 피고인의 딸 명의 계좌로 피고인이 받은 합계 5,000만 원은 ◎◎◎증권과 관련하여 지급되거나, △△타워 매수를 위한 금융인 접대 등에 사용된 것이 아니라 피고인의 개인용도로 혹은 △△타워 매수를 위한 용도와는 무관하게 전부 또는 일부가 사용된 것으로 보일 따름이다. 또한 공소외 7 회사로부터 4,000만 원을 받은 공소외 3 법무사는 공소외 7 회사가 추진하려던 △△타워 매입사업과 관련하여 이 돈을 받은 것이 아니라, 그 무렵 별도로 △△타워 매입사업과는 아무런 관련도 없고 공소외 6과 공모하여 밑천 없이 남의 돈을 끌어들여 진행하려 하던 용인시 기흥구 (아파트명 생략) 미분양분 160세대(이하 ‘이 사건 아파트단지 미분양분’이라 한다) 분양사업을 위한 신탁계약 우선수익권을 매수하는 자금 또는 ◁◁◁개발 사업인수 자금과 관련하여 위 분양사업 공동사업자인 공소외 6의 지시로 이 돈을 받은 것이고, 피고인은 이러한 사정을 감추고 피해자 공소외 5로 하여금 법무사 공소외 3 계좌로 이 돈을 보내게 한 것이다. 결국 이 돈은 △△타워 매수를 위한 자금과는 전혀 무관하게 송금된 후 불과 나흘 뒤인 2017. 12. 19. 피고인/공소외 6의 밑천 없는 ‘이 사건 아파트단지 미분양분 분양사업’ 혹은 ‘◁◁◁개발 사업인수’를 위한다는 이유로 사채컨설팅업체(프로젝트 매니징 업체, PM, 사채를 위한 서류작업을 하는 곳이고 사채업체가 아니다)인 주식회사 ▷▷▷(운영자 공소외 9)에게로 피해자 공소외 5 등 공소외 7 회사의 의사와는 전혀 무관하게 공소외 7 회사의 동의 없이 임의로 넘어갔다(따라서 실제 대출이 일어날 리 만무하였다).
⑥ 이러한 기망은 위 4,000만 원이 송금(2017. 12. 15.) 되기 9일 전인 2017. 12. 6.자 로 작성된 〈금융자문피엠(PM)용역계약서〉(검사증거 순번11, 이하 ‘피엠용역계약서’라고 한다)를 통하여도 알 수 있다. 위 용역계약서는 피해자 공소외 5나 명의자인 공소외 7 회사의 관여나 위임 없이 피고인 측 공소외 10이 공소외 7 회사 ‘대리인’을 자청하여 △△타워 매수를 위한 자금과는 전혀 무관하게 이 사건 아파트단지 미분양분 분양사업을 위한 우선수익권 매수를 위하여 사채알선업체인 주식회사 ▷▷▷(공소외 9)와 사이에 체결·작성된 것이다. 이미 그와 같이 돈을 쓰는 용도를 정하여 놓고는 피고인은 (피고인과 이 사건 아파트단지 미분양분 분양사업 동업관계인) 공소외 6으로부터 의뢰를 받은 공소외 3 법무사로 하여금 위와 같이 4,000만 원을 송금 받도록 하기 하루 전 공소외 3 법무사를 통하여 2017. 12. 14. 공소외 7 회사 대표이사인 피해자 공소외 5를 대리하여 〈대출계약 이행보관금 약정서〉(검사증거 순번42, 이하 ‘이행보관금약정서’라고 한다)를 작성하도록 하면서 그 보관목적을 "△△타워 매수자금 대출계약 체결시 필요자금"으로 적시하였던 것이다. 제3자(주식회사 ▷▷▷)와는 공소외 7 회사의 명의로 위조문서(피엠용역계약서)를 작성하고, 피고인 측은 그러한 위조문서를 이용하여 받은 돈을 다른 용도에 사용할 것임에도 법무사라는 사회적 신뢰도가 있는 신분 및 그러한 허위문서(이행보관금약정서)를 이용하여 피해자 공소외 5나 공소외 7 회사를 더욱 기망하였음을 알 수 있다.
따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) [2020고단4306] 사건의 경우(2017. 11. 23.)
피고인과 변호인은 원심에서 피고인과 원심 변호인이 주장한 것과 동일한 주장을 하고 있다. 원심은 판결문 중 [2020고단4306]에 관한 증거의 요지에 뒤이어서 그 판단을 ① 내지 ④로 자세히 적어 주장을 배척하였다. 이러한 원심 판단 내용에 원심 및 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음 ⑤ 내지 ⑦ 사실·사정 등을 더하여 보면, 이 사건 아파트단지 신탁계약상 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 피고인이 (단독으로 또는 공소외 6과 공모하여 혹은 공소외 6과 함께) 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 거짓말하고 이에 속은 피해자 공소외 1, 공소외 2로부터 이 사건 아파트단지 미분양분 2개 세대 분양권 매매대금 명목으로 합계 5억 원을 편취하여 이를 나누어 가졌음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장만으로는 위 인정사실에 아무런 합리적 의심도 불러일으키지 못한다.
⑤ 피고인은 공소외 7 회사에 알리거나 그 각자대표이사인 공소외 5, 공소외 8로부터 의뢰·양해도 없이 ‘공소외 7 회사’의 대리인으로 표시하면서(그런 사정을 공소외 6도 알고 있었으므로 결국 공소외 7 회사가 당사자가 아니라 피고인이 아래 공동분양사업의 당사자라고 봐야 한다), 이 사건 범행일인 2017. 11. 23. ‘주식회사 ♤♤♤’(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)의 대표자인 공소외 6과 사이에 〈공동사업계약서〉(검사증거 순번2)를 작성함으로써 이 사건 아파트단지 미분양분 분양사업(이하 ‘이 사건 공동분양사업’이라 한다)에 관한 공동사업계약(이하 ‘이 사건 공동분양사업계약’이라 한다)서를 작성하였다(분양대행업자인 공소외 12/공소외 13 사실혼부부의 경우도 ‘주식회사 진봉’의 이름으로 참여하였으나, 그들은 분양성공이 될 경우 수수료를 받기로 한 분양대행업자들에 불과하므로 논외로 한다). 그 주요 내용은 피고인과 공소외 11 회사 대표자 공소외 6은 함께 이 사건 아파트단지 미분양분 담보신탁계약에 따른 공동1순위 우선수익권을 (공동우선수익채권자인 ‘공소외 14 회사’ 및 ‘공소외 15 회사’로부터) 매수하여 이 사건 아파트단지 미분양분의 공매를 받아 이 사건 공동분양사업을 진행(시행)하되, 그에 필요한 자금 200~250억 원의 자금조달은 공소외 11 회사(공소외 6)이, 우선수익권 양수업무는 피고인이 각 담당하기로 하고, 이 사건 공동분양사업을 통한 수익을 나눠 갖는다는 것이다. 결국 피고인과 공소외 6은 이 사건 공동분양사업의 동업자이자 공동의 경제적 이해관계인에 해당한다. 그런데 피고인의 진술에 의하더라도, 위 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 피고인은 공소외 6과 함께 당시 법무법인 ○○ 사무실에서 이 사건 아파트단지 미분양분 2세대를 염가에 분양받고자 하는 피해자 공소외 1, 공소외 2를 만났고, 법무법인 ○○의 여러 사무실을 들락거렸으며, 공소외 6이 이 사건 공동분양사업을 위한 자금조달에 관하여 ‘굉장히 타당성이 있어 보이게’ 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 말하여 이 사건 아파트단지 미분양분 2세대에 관한 분양권 매매계약을 체결하고 그들로부터 돈을 받았다는 취지이다. 피고인 스스로 당심 피고인신문 과정에서 "공소외 6이 자금을 (전주로부터) 확보한 것을 본 적이 없다."고 진술하였고, 공소외 6이 2018. 1. 11. 별건 서울중앙지방법원 2018고단214호 사기죄로 불구속 기소되었는바, 2015. 6. 30. 사기죄로 형기를 마치고 석방되었던 피고인이 이 부분 공소사실 기재 편취 당시(2017. 11. 23.) 공소외 6이 이미 경찰서나 검찰청을 들락거리면서 수사당국으로부터 상당한 정도의 조사를 받고 있었을 상황을 몰랐을 리 없고, 그렇지 않더라도 이러한 상황에서 자금 확보의 경험을 보여주지 못한 공소외 6이 피해자들에게 하는 말을 피고인이 전적으로 믿었을 리도 없다.
⑥ 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우라도 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2016도1402 판결 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실은 위 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 피고인과 공소외 6의 공동정범으로 보더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다. 피고인이 직접 원심 판시 ①㉠과 같이 피해자 공소외 1에게 "(우선수익권을 매수하여 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 권리를 취득할 자금 200~250억 원 확보) 준비가 다 되었다. 공매도 가능하다. 공매해서 한 달 이내에 (이 사건 아파트단지 미분양세대 중 피해자 공소외 1 당신이 매수한 세대의 소유권을) 주겠다."라는 취지로 (피해자 공소외 1, 공소외 2와 함께 있는 자리에서) 말하였음은 피해자 공소외 1의 증언으로 명백하고, 그 신빙성을 의심할 아무런 근거도 없지만, 설령 그와 같이 말한 것이 피고인이 아니라 공소외 6이라고 가정하더라도, 혹은 피고인만이 아니라 공소외 6도 한 것이라고 가정하더라도, 피고인이 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 피해자 공소외 1, 공소외 2의 이 사건 아파트단지 미분양분 중 각 분양권 매수세대에 관한 매매자금을 포함하여 공소외 6(공소외 11 회사)을 통해 이 사건 공동분양사업과 관련하여 자금조달을 하려 하였음을 인정하였고(자금조달이나 우선수익권 양수업무 성공 가능성에 관한 2017. 11. 23. 당시 피고인의 인지 자체만을 다투었다) 원심에서도 이를 전제로 심리가 이루어져서 원심 판결문 중 [2020고단4306] 범죄사실에서도 ‘피고인’이라는 표현 대신 ‘피고인과 공소외 6’ 또는 ‘피고인 측’이라는 표현이 지속적으로 사용된 점, 공소외 6이 오히려 기망의 주체라고 주장하여 왔던 피고인의 주장에 비추어 공소외 6의 기망관여를 인정한다고 하더라도 피고인에 대한 공소사실에는 별다른 영향을 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 공동정범과 관련한 형법 제30조가 적용법조에서 빠진 채로 기소된 이 부분 공소장에서 기소검사가 형법 제30조를 착오로 누락한 것으로 이해하거나 별도의 공소장변경 절차 없이 공소외 6과의 공동정범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있다고 보기는 어렵다. 결국 만약 공소외 6이(혹은 공소외 6도) 위와 같은 말을 하였다고 하면, 공소외 6의 경우도, 위 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 피고인과 함께 이 부분 공소사실 기재와 같은 말로 피해자 공소외 1, 공소외 2를 속였음이 분명하고, 이러한 공소외 6의 행위는 피고인과 공소외 6의 공동범행의 일부라고 해석되거나 그와 같이 인정할 수 있는 사실이기도 하다.
⑦ 공소외 6은 원심에서 "피해자 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈은 모두 (이 사건 공동분양사업을 위한) 사채 대부 신청을 하는 데에 사용되었다."는 취지로 증언하였다. 피해자 공소외 2도 원심에서 "2017. 11. 23. 당시 피고인으로부터 ‘(당신들 돈 만이 아니라) 우리(피고인과 공소외 6을 지칭하는 것으로 보인다) 돈도 들어간다.’는 말을 들었다."는 취지로 증언하였다. 그러나 공소외 6의 증언이나 피해자 공소외 2가 들었다는 피고인의 말은 모두 새빨간 거짓말이었다. 실제로는 피고인이 위 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 상황임은 앞서 본바와 같다. 피고인은 이 부분 범행 당시(2017. 11. 23.) 위 우선수익권을 매수하기 위하여 혹은 이 사건 공동분양사업을 위하여 그 돈을 모두 투입하기는커녕, 피해자 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈 중 적어도 피고인이 받은 1억 원을 실제로는 다른 용도로 사용할 예정이었음이 분명하다.
먼저 당시 이 부분 편취금 중 5,000만 원은, 위 우선수익권을 매수할 자금도, 이 사건 아파트단지 미분양분에 관한 아무런 권리도 없던 피고인의 지정에 따라 피고인이 사용하는 피고인 딸(공소외 4) 명의 계좌로 피해자 공소외 2로부터 바로 입금되었다. 피고인은 당심 피고인신문 과정에서 "이 5,000만 원은 공소외 6(공소외 11 회사)과는 전혀 관계없다. (하지만) 피해자 공소외 2에게는 이 사건 공동분양사업상 분양 경비로 사용한다고 말하였다. 그중 3,000만 원은 분양대행업자들인 공소외 12/공소외 13 사실혼부부에게 교부하였지만, 나머지 2,000만 원은 계속 가지고 있다가 나중에 ‘어떻게’ 쓰게 되었다."는 취지로 진술하였다. 또한 공소외 12/공소외 13 사실혼부부는 피고인으로부터 3,000만 원 중 2,000만 원은 공소외 13의 딸 공소외 16 명의 계좌로, 나머지 1,000만 원은 공소외 12 명의 계좌로 각 송금 받았고, 이 돈은 공소외 12/공소외 13/공소외 16 가족이 운영하는 550평 규모 중화요리집 운영자금과 관련하여 피고인으로부터 개인적으로 차용한 것이라는 것이 공소외 13, 공소외 12의 원심 각 증언 취지이다. 따라서 피해자 공소외 2로부터 송금 받은 위 5,000만 원 전액이 이 사건 공동분양사업과는 무관하게 집행되었음이 명백하다.
피해자 공소외 1이 교부한 250,000,000원 수표의 경우도 피고인이 "개인적으로 쓸 돈이 있다."는 이유로 위 돈을 보관하고 있던 법무사 공소외 3에게 요청하여 그중 50,000,000원을 이 사건 공동분양사업과는 관계없이 2017. 12. 6. 피고인이 사용하는 피고인의 딸 명의 계좌로 이체하였다.
따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) [2022고단4517] 사건의 경우(2020. 8. 23.)
피고인과 원심 변호인은 원심에도 이와 동일한 주장을 하였고, 원심은 구체적인 이유를 들어 피고인과 원심 변호인의 주장을 배척하고 유죄를 인정하였던 바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 17에게 일주일 내로 사학재단을 통하여 30억 원을 확실하게 조달할 수 있다는 취지로 설명하고 1억 원을 교부받았지만, 실제로 피고인이 사학재단에서 30억 원을 조달하여 피해자 공소외 17에게 30억 원 대출알선을 해줄 수 있는 능력도 의사도 없었음을 넉넉히 알 수 있고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장만으로는 아무런 합리적 의심도 불러일으키지 못하므로, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 및 변호인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 누범가중규정 적용 문제
(1) 법리
형법 제35조 제1항은 ‘금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌한다.’라고 규정하고 있는데, 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자라고 하더라도 일반사면에 의하여 그 형의 선고 효력이 상실된 경우에는 누범가중을 할 수 없고, 이는 『형의 실효 등에 관한 법률』(이하 ‘형실효법’이라 한다)에 따라 그 형이 실효된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
(2) 이 사건의 경우
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2014. 6. 17. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받았고, 위 판결이 확정됨에 따라 2015. 6. 30. 그 형의 집행을 종료한 사실, ② 피고인은 위 형의 집행을 종료한 날로부터 5년이 경과할 때까지 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없었던 사실, ③ 피고인은 8개의 공소사실 중 2개에 해당하는 판시 [2020고단4306], [2022고단3805] 각 공소사실 기재와 같이 2017. 11. 8.부터 2017. 12. 5.까지 사기죄의 범행을 저지른 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 2014. 6. 17. 선고받은 징역 1년의 형 집행을 종료한 2015. 6. 30. 이후 자격정지 이상의 형을 받지 않고 5년을 경과하여 형실효법 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 형이 실효되었으므로, 이를 선고형을 정할 때 불리한 양형조건으로 취급할 수 있을 뿐, 그 실효된 전과를 근거로 누범가중을 할 수 없다.
따라서 피고인에게 판시 [2020고단4306], [2022고단3805] 각 공소사실과 관련하여 누범가중 규정을 적용한 원심에는 법리를 오해한 위법이 있고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 판시 [2020고단4306], [2022고단3805] 각 범죄사실 모두(冒頭)에서 범죄전력을 삭제하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제3호(음주운전의 점), 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합
[2020고단7284], [2021고단3480], [2021고단6437] 각 형법 제40조, 제50조[각 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
2. 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】 아래와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 환경, 경제적 사정, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 참작할 양형조건 : 피고인이 판시 [2022고단4517] 사기범행의 피해자 공소외 17에게 4,000만 원을 반환한 점, 피고인은 기초생활수급자이고 건강상태가 좋지 못한 것으로 보이는 점
○ 불리한 양형조건 : 피고인은 이 사건 범행을 저지른 후 그로 인한 원심 재판이 진행되던 중 정당한 사유 없이 원심 선고기일에 여러 차례 출석하지 않고 1년이 넘게 도주하는 방법으로 장기간 사법절차를 회피하였고, 겨우 형 집행 당국에 의하여 피고인의 신병이 확보되어 형의 집행이 이루어지자, 상소권회복청구를 하여 형 집행이 정지된 상태인 점, 피고인의 판시 [2020고단4306], [2022고단3805] 범행은 징역형의 집행을 마친 지 3년 내에 저질러진 점, 편취금액이 합계 6억 9,000만 원에 이르나 피해 대부분이 회복되지 않았고 피해자들과도 합의에 이르지 못한 점, 피고인이 음주운전으로 3회 벌금형을 받은 전력이 있고 재판이 계속 중임에도 이 사건 각 음주·무면허운전을 5회나 반복할 정도로 동종 재범가능성이 높은 점, 피고인의 각 음주운전 과정에서 혈중알코올 농도 수치가 낮지 않고 운전 거리도 짧지 않은 점, 판시 [2020고단2132], [2020고단7284], [2021고단1043], [2021고단3480], [2021고단6437], [2022고단4517] 각 범행은 파기한 원심 누범가중과 무관한 범행이어서 피고인의 경우 누범가중 파기로 인한 감경은 매우 제한적으로만 고려될 수밖에 없는 점
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송중호(재판장) 엄철 윤원묵