판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 14인
【항 소 인】 검사
【검 사】 최소연(기소), 김서영(공판)
【변 호 인】 법무법인 브라이트 외 4인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2024. 2. 6. 선고 2022고단5940, 2022고단6305(병합), 2022고단6493(병합), 2022고단6784(병합), 2023고단180(병합), 2023고단246(병합), 2023고단247(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14의 각 업무방해의 점에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인 1을 징역 3년 6개월, 피고인 2를 징역 2년 6개월, 피고인 3을 징역 2년, 피고인 4를 징역 1년 6개월, 피고인 5를 징역 3년 6개월, 피고인 6을 징역 2년 6개월, 피고인 7을 징역 2년 6개월, 피고인 8을 징역 2년 6개월, 피고인 9를 징역 1년 6개월, 피고인 10을 징역 8개월, 피고인 11을 징역 1년, 피고인 12를 징역 8개월, 피고인 13을 징역 8개월, 피고인 14를 징역 8개월에 각 처한다.
3. 다만, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
4. 피고인 1로부터 691,644,900원, 피고인 2로부터 201,644,900원, 피고인 3으로부터 385,441,310원, 피고인 4로부터 186,166,800원, 피고인 5로부터 1,981,644,900원, 피고인 6으로부터 3,225,133,718원, 피고인 7로부터 697,220,841원, 피고인 8로부터 682,644,900원, 피고인 9로부터 1,063,461,462원, 피고인 10으로부터 111,644,900원, 피고인 11로부터 90,194,881원, 피고인 12로부터 25,000,000원, 피고인 13으로부터 139,248,546원, 피고인 14로부터 74,372,500원을 각 추징한다.
5. 위 추징금에 대하여 각 해당 피고인들에게 가납을 명한다.
6. 검사의 제1항 피고인들에 대한 각 나머지 항소와 피고인 15의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 검사(사실오인 및 법리오해: 주문 제1항 피고인들 에 대하여)
1) 외국환거래법위반의 점
가) 외국환거래라 함은 ‘대한민국과 외국간의 지급’을 뜻하는 것으로 비거주자와 돈을 수취하는 일련의 과정을 뜻하고, 송금신청 행위만을 분리하여 외국환거래에 해당하지 않는다고 할 수 없다.
나) 피고인들의 송금행위는 일반기업의 외환송금행위와는 목적(김치프리미엄 이용 시세차익목적), 방법(페이퍼컴퍼니 동원하고 거짓 증빙서류를 첨부하여 신청), 불법성(외국환거래법 제32조 제2항 제2호에서 과태료 부과하거나 다수의 유죄판결이 있음), 결과(김치프리미엄 수익에서 일정비율을 정산하여 수익을 취득)에서 상이하다. 일반기업은 송금행위로 인한 영리성이 없으나, 피고인들이 취득한 수수료는 송금대가 성격도 있어 영리성 유무의 결정적 차이가 있다.
다) 피고인들의 행위는 적어도 외국환거래법 시행령 제6조 제4호의 ‘대한민국과 외국 간의 지급업무에 딸린 업무’에 해당한다.
2) 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘특정금융정보법’이라 한다)위반의 점
가) 피고인들은 다수로부터 돈을 모아 반복적으로 가상자산을 매수, 매도하여 시세차익 얻는 행위를 계속적, 반복적으로 하여 영리성이 인정되므로 ‘가상자산을 매도, 매수하는 행위를 업으로 하는 자’에 해당하여 법에서 규정한 가상자산업자로 보아야 한다.
나) 이는 인적, 물적 시설 구비여부와는 관계없이 반복성, 영업성, 목적성이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 사회통념으로 판단하여야 하고, 광고, 투자자문제공 등의 요건도 필요하지 아니하다. 입법경위를 감안하더라도 구성요건에서 이를 요구한다고 할 수 없고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제7조 제6항 제2호와 같은 적용배제규정(반복적으로 계속하여 금융투자상품을 매매하는 투자자가 금융투자업자인지 관련하여, 투자매매업자를 상대로 하거나 증권사 등 투자중개업자 통해서 매매하는 행위는 금융투자업으로 보지 아니한다는 규정)을 두지 아니한 것을 보더라도 피고인들은 가상자산업자로 보아야 한다.
다) 금융위원회가 ‘가상통화 관련 자금세탁방지 가이드라인’에서 취급업소 여부 상관없이 가상통화거래 위환 집금용도로 사용될 경우 고객을 가상통화 취급업소로 간주가능하다고 한 것 역시 이에 부합한다.
라) 특히 피고인들은 다수의 투자자로부터 자금을 조달하여, 그 자금으로 가상자산을 구입한 후 다수인 명의의 계정으로 순차 이전시켜 매도하는 행위 반복하였는데, 이는 인가받지 않고 타인의 계산으로 자본시장법상의 투자중개업을 한 경우와 다르지 아니하다.
3) 업무방해의 점
가) 해외로 무역대금을 송금함에 있어서 은행은 그 근거가 되는 거래의 실질 여부까지 확인할 의무 없고, 증빙서류와 내용을 확인하여 송금여부 결정하므로 피고인들이 허위의 증빙서류를 제출함으로써 송금업무가 방해되는 위험이 발생한 것으로 보아야 한다.
나) 피고인들은 가상자산사업에 취급할 계좌로 사용한다는 점을 고지하지 아니하고(금융위원회 가이드라인에 의하면 가상자산 집금계좌는 거래거절 종료해야 함), 증빙서류로 허위의 계약서나 인보이스를 제출하고, 마치 수입대금을 지급하는 것처럼 가장하였으며, 기존의 영업회사를 이용하여 인보이스 등을 정교하게 작출 하고, 이후에는 송금업체를 바꾸어가며 범행을 확장하여 은행의 담당자로서도 문제점 포착하기 어렵게 하였고, 은행으로부터 추가 증빙자료의 제출을 요청받자 ‘공소외 2 회사’ 등의 업체를 내세워 업무대행용역계약서 작성하여 제출하기도 하였다.
다) 은행은 송금신청인이 증빙서류만 구비하면 송금업무를 처리하도록 되어있어, 허위의 증빙서류 제출한 것만으로 업무방해의 위험성은 발생하는 것으로, 은행의 송금절차는 그 외의 자격충족 여부를 따져 수용여부를 결정하거나 제출한 증빙서류의 내용이 실제 사실과 부합하지 않을 전제로 하여 심사하거나 판단하는 업무가 아니다.
나. 피고인 15(양형부당)
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 추징 2,110만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인들이 공모하여, 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 돈을 모아 해외 가상자산거래소에서 가상자산을 매수하기 위해 그와 같이 모은 돈을 해외 수취업체의 해외 거래은행 계좌로 송금하면서, 실제 물품을 수입한 사실이 없음에도 거짓 내용의 송장 등 증빙자료를 첨부하여 마치 페이퍼컴퍼니가 수입대금 해외 수취업체로 수입대금을 송금하는 것처럼 거짓 내용의 외환 송금신청서를 제출하는 방법으로 이를 믿은 은행들이 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 외환을 송금하게 하여, ① 기획재정부장관에게 등록하지 않고 대한민국과 외국 간의 지급에 관한 외국환업무를 하고(외국환거래법위반), ② 위계로 은행들의 외환 송금 업무를 방해하였으며(업무방해), 해외 공범이 위와 같이 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금된 외환으로 해외 가상자산거래소에서 가상자산을 매수한 다음 그 가상자산을 피고인 등이 관리하는 국내 가상자산거래소 계정으로 전송하면 다수에 걸쳐 반복적으로 가상자산을 매도하여, ③ 금융정보분석원장에게 신고하지 않고 가상자산거래업을 하였다(특정금융정보법위반)』는 것이다.
3. 외국환거래법위반의 점에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고인들이 한 행위가 외국환거래법령에 규정된 ‘대한민국과 외국 간의 지급’ 또는 ‘대한민국과 외국 간의 지급의무에 딸린 업무’에 해당하지 아니하여 ‘외국환업무’에 해당하지 아니하므로, 피고인들은 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’로 처벌할 수 없다고 판단하였다.
1) 피고인들의 행위는 기본적으로 은행에 "송금 사무 처리를 위임"한 것으로서 "송금" 그 자체와는 구별된다. 즉, 피고인들은 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 돈을 모아 은행에 그와 같이 모은 돈을 지급하며 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 그와 같이 모은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청했을 뿐, 실제로 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 외환송금을 실행한 주체는 은행이다.
2) 피고인들의 행위가 "대한민국과 외국 간의 지급"에 해당한다고 보면, 수출입거래를 주로 하는 기업들이 무역거래대금을 결제하기 위해 은행에 돈을 지급하며 해외 수취업체의 계좌로 같은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청하는 일을 계속·반복적으로 하고 있는데, 이들 기업들이 하는 일과 이 사건에서 피고인들이 한 행위는 본질적으로 차이가 없으므로 부당한 결과에 이른다. 즉, 비록 피고인들은 해외 송금 과정에서 페이퍼컴퍼니를 동원하고 거짓 증빙서류를 첨부하여 거짓 내용의 송금신청서를 제출하기는 했지만, 이는 무등록 외국환업무에 따른 외국환거래법위반죄가 성립하기 위한 요건과는 관계가 없으므로, 피고인들이 해외 송금 과정에서 불법적인 수단을 동원했다는 사실이 위와 같은 기업들이 하는 일과 이 사건에서 피고인들이 한 행위는 본질적으로 차이가 없다는 점을 부정하지 못한다.
3) 피고인들이 한 행위가 "대한민국과 외국 간의 지급"에 해당하지 않는다고 보더라도, 송금 과정에는 은행이 개입되기 때문에, 외환당국으로서는 은행에 대한 관리·감독을 통해 국제수지 균형과 통화가치 안정이라는 외국환거래법의 목적을 달성할 수 있어서, 곧바로 외국환거래법의 목적과 외국환업무취급기관 등록제도의 취지에 어긋나는 결과가 된다고 볼 수는 없다.
4) 외국환거래법령은 무등록 외국환업무에 대해서는 형사처벌을 하고(법 제27조의2 1항 1호), 은행에 거짓으로 증명서류를 제출하는 방법으로 지급·수령을 하거나 자금을 이동시키는 행위는 지급절차 등을 위반한 것으로 보아 과태료를 부과하고 있으므로(법 제32조 제2항 제2호, 법 제32조 제4항의 위임에 따른 시행령 제41조 [별표 4] 2. 아.목), ‘은행에 원화를 지급하며 그 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청하는 행위’를 "지급절차 등"과 관련된 행위로 보아 그 행위에 위법이 있는 경우 과태료를 부과하려는 것일 뿐, 형사처벌을 하려는 것은 아니라고 보아야 한다.
5) "대한민국과 외국간의 지급"에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 외국 간의 지급업무에 "딸린 업무"로서 외국환업무에 포함되나(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도10912 판결 등 참조), "딸린 업무"의 뜻에 비추어 보면 이는 "대한민국과 외국 간의 지급 영역에 속한 행위"를 뜻한다고 봐야 한다. 즉, 은행이 외환을 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금하는 데 수반되는 여러 행위 가운데 일부를 다른 사람이 했다면 그 다른 사람도 "대한민국과 외국 간의 지급업무에 딸린 업무"를 했다고 볼 수 있으나, 피고인들은 은행에 돈을 지급하며 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 그와 같은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청한 것은 은행이 외환을 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금하는 행위와는 구분되는 별개의 행위이다.
나. 당심의 판단
살피건대, 원심이 설시한 위와 같은 이유에다가, 다음과 같은 법리 및 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’에 해당한다고 보기는 어려워, 이와 결론을 같이하는 원심을 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 외국환거래법은 등록을 하지 아니하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있어(제27조의2 제1항 제1호, 이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 이에 의하여 피고인들에 대한 처벌이 가능하려면 피고인들이 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’에 해당하여야 한다.
2) 그런데 외국환거래법에서의 ‘외국환업무’의 정의규정(제3조 제1항 16호) 중 이 사건에 해당 가능한 항목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’인데(나목), 이에 대하여는 위와 같은 정의내용 외에 달리 아무런 규정을 두고 있지 아니하여, 대한민국과 외국 사이의 지급에 해당하는 행위만 하면 모두 ‘외국환업무를 한 자’에 해당하게끔 되어 있다.
3) 그러나 실제로는 원심이 언급한 바와 같이 수많은 수출입거래 기업들이 무역거래대금을 해외로 지급하거나, 그 외에도 일반인들이 유학자금이나 각종 경비 명목으로 해외로 돈을 송금하고 있는데, 그럼에도 이들을 외국환거래법위반으로 처벌하지 않는 이유는, 바로 외국환거래법에서 정한 바에 따라 등록을 하고 외국환업무를 처리하는 적법한 ‘전문외국환업무취급업자(제8조 제4항)’ 또는 ‘외국환업무취급기관(제8조 제5항)’(이하 편의상 양자를 통칭하여 ‘외국환취급기관’이라 한다)을 통하여 외국환업무를 처리하기 때문이다.
4) 즉, 송금의 구체적인 이유가 어떠하건 간에(예를 들어, 무역거래에 있어서는 여러 가지 사정변경으로 거래의 실질과 송금내역이 일치하지 않는 경우도 있고, 개인들이 지급하는 돈의 명목이 완전히 일치하지 않거나 실제와 다른 경우도 있을 수 있다), 위와 같은 등록된 외국환취급기관을 통하여 외국환업무를 한 이상, 이는 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한’ 것으로 보기 어려운 것이 지극히 합리적이고 상식적이기 때문이다.
5) 달리 말하면, 이 사건 처벌조항이 상정하고 있는 불법성의 표지는 단지 ‘외국환업무’를 하였다는 것에 아니라, 그러한 외국환업무를 ‘등록을 하지 아니하고’, 즉 등록된 외국환취급기관을 통한 적법한 절차를 이용하지 아니하였다는 것에 있는 것인데, 송금과정에 사용된 절차가 다름 아닌 등록된 외국환취급기관이라면 이는 더 이상 위와 같은 불법성의 요건을 갖춘 것으로 보기 어려운 것이다. 이는 국내에서 해외로 송금을 함에 있어 개인적인 공범을 이용하거나, 그 정을 모르는 ‘보따리상’ 등을 이용하거나, 국내외의 개별적인 조직을 통한 경우 등과 대비하여 보면 쉽게 이해할 수 있다(이러한 경우는 모두 외국환거래법위반으로 처벌함에 문제가 없다).
6) 그렇지 아니하고 피고인들이 등록된 외국환취급기관을 통하여 송금하였음에도 이 사건 처벌조항으로 처벌할 수 있으려면, 위와 같이 등록된 외국환취급기관을 이용하였더라도 그것이 형식적인 것에 불과하여 위 등록이 무의미한 정도에 이르렀거나(예를 들어, 등록된 외국환취급기간이 사실상 피고인들에 의하여 운영되고 있는 경우 등이다), 이 사건 처벌조항 후단에서 규정한 바와 같이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록’을 하였다고 볼 만한 사정이 있어야 하는데, 이 사건 외국환은행들이 전문적인 시설과 인력을 갖추어 적법하게 등록을 마친 외국환취급기관으로서 각종의 세부규정이나 심사기준을 마련하여 고객을 상대로 엄연히 본연의 업무를 수행하고 있음은 물론이다(이는 이 사건에 있어 외국환업무를 행한 주체는 피고인들이 아닌 은행이고, 만약 피고인들이 외국환업무의 주체라면 피고인들은 타인의 업무를 방해한 것이 아니어서 업무방해죄가 성립할 수 없다는 피고인들의 주장과도 일맥상통한다).
7) 따라서 원심이 돈이 국내에서 해외로 송금되는 과정에서 피고인들이 중요한 부분을 담당하였으므로 지급행위를 한 실질적인 주체라고 볼 수 있고, 송금과정을 전체적으로 보면 그 실질이 대한민국과 외국 간의 지급에 해당한다고 하면서도, 구체적인 판단을 함에 있어서는 피고인들의 행위가 ‘송금사무 처리를 위임’한 것으로서 ‘송금’ 그 자체와는 구별된다는 것을 이유로 설시한 부분은, 그 표현이 다소 적절하지 아니할지라도 위와 같은 취지에서 이해될 수 있다.
8) 이와 관련하여 검사가 피고인들의 송금행위와 일반기업의 송금행위가 목적, 방법, 불법성, 결과, 영리성 등에서 차이가 있다는 주장은 아무리 살펴보아도 이 사건 처벌규정의 문언과 아무런 관련이 없고, 단지 피고인들이 나쁜 행위를 하였으므로 일반기업과 달리 외국환업무를 한 자로 보아야 한다는 것이나 다름없는 것으로서, 아무런 법적 근거가 없다.
4. 특정금융정보법위반의 점에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은 피고인들이 영리를 목적으로 동종 행위를 계속적·반복적으로 하여 ‘영업으로’ 한다는 특정금융정보법(이하 간단히는 ‘법’이라고 한다)의 가상자산사업자의 구성요건을 충족하고, 단순히 피고인들 자신의 수익을 위해 가상자산을 거래한 경우와는 모습이 다르다고 하면서도, 다음과 같은 이유로 피고인들을 특정금융정보법이 규정한 ‘가상자산사업자’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
1) 이 법은 금융거래 등을 이용한 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위를 규제하는 등의 목적이 있는 것으로(제1조), 그러한 목적을 달성하기 위해 가산자산사업자에게 금융회사등과 마찬가지로 각종 보고의무, 조치의무, 확인의무, 정보제공의무, 보존의무 등을 부과하고 있고, 가자산사업자에게 일정한 신고의무를 지우고 있다. 그런데 이들 내용은 ‘불특정 다수 고객’을 전제로 하는 개념이라고 봐야 하고, 법에서 "가상자산사업자의 고객"이라는 용어를 사용하고 있기도 하다(제5조의2 제1항 제3호 마.목 1), 제7조 제3항 제2호).
2) 따라서 법상 ‘가상자산사업자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 영리를 목적으로 동종 행위를 계속·반복적으로 했는지 외에도, ① 그 사람이 가상자산거래를 하는 과정에서 거래 상대방에게 가상자산을 매도 또는 매수하겠다고 광고를 했는지, ② 부수적으로 가상자산과 관련된 투자자문을 제공했는지, ③ 다른 사람들의 돈을 취급하거나 그들을 위해 가상자산거래에 참가했는지, 지속적으로 고객을 확보했는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려해야 하고, 특히 가상자산거래행위 중에서도 ‘가상자산을 매도, 매수하는 행위’를 영업으로 했다고 하려면 ‘불특정 다수 고객을 상대로 반복적인 영업행위를 했을 것’이라는 요건이 필요하다고 보아야 한다.
3) 가상자산에 관한 법 개정이 이루어질 당시 주요 20개국(G20) 정상회의와 자금세탁방지기구(FATF) 등 국제기구는 자금세탁 방지 및 공중협박자금조달 금지를 위한 국제기준을 제정하고 회원국들에게 이를 이행하라고 요구하고 있었던 상황, 법 개정 과정에서 "취급업소", "취급업자"라는 단어가 비하적인 뜻으로 사용된다는 이유로 다른 용어가 제안되었다가 최종적으로 "가상자산사업자"라는 표현이 들어가게 된 경위, FATF가 2018. 10. 권고한 기준에 ‘자기 자신의 수익을 위해 가상자산거래소를 통해 대규모로 가상자산을 계속·반복적으로 거래하는 사람도 가상자산사업자에 해당하는 것으로 해석할 만한 근거는 보이지 않는 점, 금융정보분석원과 금융감독원이 2021. 2. 내놓은 "가상자산사업자 신고 매뉴얼"에서도 본인을 위한 가상자산 거래행위는 제외되는 취지로 규정한 점 등 고려하면, 입법자가 신고의무를 부과함으로써 ‘자기 자신의 수익을 위해 가상자산거래소를 통해 대규모로 가상자산을 계속·반복적으로 거래하는 행위’를 규율하려고 의도했다고 보기는 어렵다.
4) 이 사건 거래 과정에서 합계 136명 명의로 된 ○○○ 및 △△은행 계좌 합계 233개가 사용되었고, 피고인들은 위와 같은 거래 과정에서 다른 사람들로부터 받은 돈을 사용한 것으로 보이기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위와 같은 거래를 하는 과정에서 거래 상대방에게 가상자산을 매도 또는 매수하겠다고 광고했다거나, 부수적으로 가상자산과 관련된 투자자문을 제공했다거나, 다른 사람들의 돈을 취급하거나 그들을 위해 가상자산거래에 참가했다거나, 지속적으로 고객을 확보했다는 등의 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
5) 즉, 피고인들이 위와 같은 거래를 하는 과정에서 불특정 다수 고객을 상대로 반복적인 영업행위를 했다고 볼 수는 없고, 피고인들이 한 행위는 ‘자기 자신들의 수익을 위해서 해외 가상자산거래소에서 대규모로 매수한 가상자산을 국내 가상자산거래소에서 대규모로 매도하는 거래를 계속·반복적으로 한 것’이라고 법적으로 평가할 수 있다.
나. 당심의 판단
살피건대, 원심이 설시한 위와 같은 이유에다가, 다음과 같은 법리 및 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정을 종합하여 보면, 피고인들을 특정금융정보법이 규정한 ‘가상자산사업자’에 해당한다고 보기는 어려워, 이와 결론을 같이하는 원심을 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 법에서는 ‘가상자산사업자’에게 금융정보분석원장에 대한 신고의무를 부과하고(제7조 제1항), 이를 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자를 처벌하고 있어(제17조 제1항), 그러한 신고의무위반을 이유로 처벌하려면 가상자산사업자에 해당하여야 하는데, 법은『가상자산과 관련하여 1) 가상자산을 매도, 매수하는 행위, 2) 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위, 3) 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위, 4) 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위, 5) 위 1) 및 2)의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위, 6) 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위를 영업으로 하는 자』를 "가상자산사업자"라고 규정하고 있다(제2조 제1호 하목).
2) 따라서 위 문언만으로 보면, 가상자산을 매매하는 행위(이 사건 공소사실에 해당하는 항목이다)를 영업으로 하는 자에 해당하기만 하면 가상자산업자에 해당하고, 일반적으로 대부업법 등에서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하므로(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결, 2012. 3. 29. 선고 2011도1985), 만약 이 사건 처벌조항에서의 ‘영업으로’라는 요건의 의미를 위와 같은 ‘업으로’의 의미와 동일하게 본다면, 이 사건과 같이 반복적, 계속적으로 이익을 얻기 위하여 큰 규모로 수회에 걸쳐 상당한 기간 동안 조직적으로 가상자산거래를 한 행위는 이에 해당한다고 볼 여지가 있다.
3) 그러나 전형적인 투자대상인 증권, 파생상품 등 금융투자상품의 매도, 매수 등을 영업으로 하는 투자매매업(누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 하는 경우), 투자중개업(누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 하는 경우) 등에 관한 규제와 관련하여(자본시장법 제6조 제1 내지 3항 ), 개인이나 회사가 단순히 금융투자상품을 수회에 걸쳐 대규모로 반복적, 전문적으로 거래하여 수익을 올렸다고 하여, 이를 단지 위와 같은 행위를 ‘업으로’ 하였다는 점만으로 투자매매업이나 투자중개업에 해당하는 것으로 보아 규제하거나 처벌하지는 아니한다.
4) 쉽게 말해, 일반적인 거래로 비상장주식(거래소가 시장을 개설한 경우이거나, 투자매매업자를 상대로 하거나 증권사와 같은 투자중개업자를 통하여 거래하는 경우에는 자본시장법 제7조 제6항 제1호, 제2호 의 금융투자업의 적용배제규정에 의하여 아예 금융투자업에 해당하지 아니한다)을 업으로 삼아 장기간 전문적으로 거래하여 수익을 올렸다고 하여, 그러한 자를 곧바로 자본시장법방 투자매매업자로 보지는 않고, 이들이 자신이 모집한 고객 등을 상대로 비상장주식을 매매하거나 중개하는 등의 행위를 하였다고 볼 수 있어야 투자매매업이나 투자중개업에 해당한다고 봄이 일반적이다.
5) 즉, 대법원은 무인가 투자매매업에 관하여, 『피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 선물지수 변동에 따라 전자화폐로 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 사이트에서 ‘회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에는 해당한다고 볼 수는 있으나’, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 ‘영업으로’ 하는 것인데, 피고인은 사이트를 개설, 운영하면서 ‘회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라’ 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, ‘피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다’』는 이유로, 이러한 사안을 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 볼 없다고 거듭 판단하였고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10467 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결), 반면에 『피고인 등이 회원들에게 위탁증거금이 예치된 증권계좌를 이용하여 거래소와 코스피200 선물 등을 매도·매수하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 지급받고, 그 거래에 따른 최종적인 이익 및 손실이 회원에게 귀속하도록 한 행위는 금융투자업인가를 받지 아니하고 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수의 중개를 영업으로 하는 ‘투자중개업’을 영위한 것으로 보아야 하고, 회원들에게 이 사건 사설 사이트에서 장내파생상품인 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 그 거래 결과에 따라 회원들과 손익을 청산한 행위는 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영한 것으로 보아야 한다』는 이유로, 이와 같이 사설 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 행위는 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결).
6) 이러한 법리는 자본시장법이 제정되기 전의 구 증권거래법에 관한 판단에 의하여도 뒷받침되는데, 즉 대법원은 유가증권 매매영업에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 『증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 ‘증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고’ 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, ‘증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부’ 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것』이라고 하여(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결), 증권업 등에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 기준인 ‘영업’의 의미를 다른 법령에서의 ‘업으로’라는 구성요건과 다르게 보고 그에 관한 기준을 제시하였다.
7) 이러한 구 증권거래법 및 자본시장법에 관한 법리는 금융투자상품과 유사하게 투자·거래되는 가상자산의 경우에도 동일하게 적용될 수 있는 것인데, 결국 이들 법에서 사용하는 ‘영업으로’의 의미는 불특정 또는 다수를 상대로 해당 거래를 한다는 내용을 포함하고 있는 것으로서, 이 사건에서 가상자산을 거래한 주체는 다름 아닌 피고인들이고, 원심이 언급한 것처럼 피고인들이 불특정 다수의 고객을 상대로 하여 가상자산거래를 하도록 한 것이 아니므로, 피고인들을 가상자산의 매매를 ‘영업으로’ 한 자로 해석하는 것은 무리가 있다.
8) 참고로, 이 사건에서 피고인들은 각자가 다수인들로부터 모은(집금한) 돈을 페이퍼컴퍼니를 이용해 송금하여 가상자산을 구매하고 차익거래로 인한 수익을 배분하였는데, 이를 근거로 가상자산의 매매를 ‘영업으로’ 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다.
① 앞서 본 바와 같이 피고인들이 ‘가상자산을’ 매도, 매수하는 것을 영업으로 하여야 하므로, 그러한 매매에 사용된 자금을 불특정 다수인으로부터 모집하였다고 하여 가상자산의 매매를 영업으로 하였다고 할 수는 없다.
② 그리고 설령 피고들이 불특정 다수인으로부터 위와 같이 집금하였다고 하더라도, 피고인들이 이를 이용하여 자신들의 판단 하에 가상자산을 취득, 처분하는 등으로 운용하고 그에 따른 수익을 투자자들에게 배분한 것은 다름 아닌 자본시장법 상의 ‘집합투자’(펀드) 에 해당하는 것으로(위의 ‘집금’이 곧 ‘펀딩’이다), 가상자산의 집합투자업에 관한 아무런 규정이 없는 이상 인가 등을 받지 아니하고 집합투자업을 행하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다(그 위험성과 규제필요성이 대두되고 있음에도 여전히 가상자산에 대한 투자는 집합투자업 등에 관하여 자본시장법과 같은 세부적인 규정을 두어 규제하고 있지 않다).
③ 즉, 피고인들이 매입한 가상자산을 모집한 고객이나 투자자들에게 매도, 매수하거나 그러한 매매를 위해 재고를 보유 하였다면 가상자산 매매업을 영위한 것으로 볼 수 있을 것이나, 이 사건은 피고인들이 가상자산거래소에서 일반인들과 같이 매도하여 그 차익을 집금자들에게 배분한 것이어서, 그 실질은 집합투자에 가깝고, 이에 대한 규제가 필요하다면 별도의 입법을 통하여 하여야 할 것이지, 그러한 필요성을 근거로 형벌법규를 확장하여 해석할 수는 없다.
9) 법에서 ‘금융회사’ 외에 추가로 ‘가상자산업자’를 규정한 취지는 ‘가상자산’의 흐름을 파악, 추적이 용이하게 하여 자금세탁 등을 방지하려는 것이지, 가상자산 거래로 인한 수익실현 자체를 금지하려는 것이 아님은 분명하고, 설령 비정상적인 방법을 이용한 수익실현을 금지하려는 목적이 있다고 하더라도 이는 부수적인 것으로 보아야 한다.
5. 업무방해의 점에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은 위계에 의한 업무방해죄에 해당하는지 여부는 "위계", "업무", "방해"와 같은 개념 폭이 넓은 용어를 사용하고 있고, 우리나라와 일본에만 존재하는 범죄로서 위헌인지 여부가 문제되기도 하여, 신중하게 판단할 필요가 있다고 전제하면서, 다음과 같은 이유로 피고인들의 행위가 위계로써 은행들의 외환 송금 업무를 방해한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
1) 관련 규정들에 의하더라도 은행들에게 외환 송금신청서나 첨부된 증빙자료에 적혀있는 거래가 실제로 존재하는지에 대해 어느 정도의 심사권이 있는지가 분명하지 않다. 그런데 담당 직원들은 대부분 피고인들이 외환 송금신청서에 적은 거래가 실제로 존재하는지 여부를 확인하지 않은 채 외환 송금신청서에 적혀있는 대로 외환 송금을 처리해준 것으로 보인다. 이처럼 은행 직원들이 다른 검증자료 없이 피고인들로부터 제출받은 외환 송금신청서나 첨부된 증빙자료에 적힌 내용이 사실임을 전제로 외환 송금업무를 처리한 이상, 피고인들이 거짓 내용의 외환 송금신청서나 증빙자료를 제출했기 때문에 은행들이 외환 송금업무를 처리했다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건은 담당 직원들의 불충분한 심사 때문에 은행들이 외환을 송금했다고 보아야 한다.
2) 만약 ① 은행들에게 외환 송금신청서나 첨부된 증빙자료에 적혀있는 거래가 실제로 존재하는지 심사할 의무가 있었다면, 은행 직원들이 충분한 심사를 하지 않았기 때문에 송금을 한 것으로 보아야 하고, ② 은행들에게 외환 송금신청서나 첨부된 증빙자료에 적혀있는 거래가 실제로 존재하는지 심사할 의무가 없었다면, 담당직원들의 형식적 심사만 거친 후 외환 송금을 처리했다고 봐야 하므로, 피고인들의 위계와 은행의 송금행위 사이에 인과관계가 없거나, 피고인들이 방해한 은행의 업무 자체가 없다고 보아야 한다.
나. 당심의 판단
1) 관련 법리
가) 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2016도14415 판결 등 참조).
나) 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 않은 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다(① 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, ② 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결, ③ 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결, ④ 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결, ⑤ 대법원 2020. 9. 24. 선고 2017도19283 판결, ⑥ 대법원 2023. 8. 31. 선고 2021도17151 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
위와 같은 법리에 의하여 이 사건을 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 마치 실제로 무역거래를 영위하는 업체인 것처럼 위장하여 송금을 신청하면서 송금신청서에 허위의 증빙자료를 첨부하는 방법을 이용하여 해외로 송금을 하도록 한 행위는 외국환취급기관인 은행들의 외환송금업무를 위계로써 방해한 것으로 봄이 상당하다(다만, 은행이 송금신청서와 증빙서류의 금액이 다름에도 송금행위를 한 부분은 은행이 심사의무를 제대로 이행하지 아니한 불충분한 심사에도 기인하는 것으로 볼 것이므로 업무방해죄를 인정하기 어렵다). 따라서 검사의 이 부분 주장은 이러한 범위 내에서 일부 이유 있다.
가) 원심은 송금신청서나 첨부된 증빙자료에 적혀있는 거래의 실재 여부에 대하여 은행이 어느 정도의 심사권이 분명하지 않다고 하면서도, 은행 직원들이 다른 검증절차나 검증자료 없이 피고인들이 제출한 증빙자료가 사실임을 전제로 송금행위를 한 것만을 들어, 은행이 불충분한 심사로 인하여 외환을 송금한 것이라고 판단하였다. 그러나 심사권의 범위가 불분명하다고 보면서도 추가적인 검증자료를 요청하지 않았다는 사정만으로 곧바로 심사를 제대로 하지 않았다고 결론짓는 것은 논리적으로도 타당하지 않을 뿐만 아니라, 나아가 아래에서 보는 관련규정 등을 종합하여 보더라도 은행으로서는 송금신청인이 제출하는 증빙자료가 허위일 것까지 의심하여 거래의 실질 여부를 검증해야 하는 것은 아니고, 또한 적시에 송금이 이루어져야 하는 대부분 무역거래의 실정을 감안하면 은행에게 규정된 사항 외의 심사를 요구할 수도 없음을 간과한 것이어서 받아들이기 어렵다(은행이 규정에서 정한 바와 달리, 수사기관과 유사하게 송금신청인을 의심하여 추가 자료를 요청하는 등의 방법으로 거래의 실질을 확인한 다음 이를 송금해야 한다면, 그로 인한 대금지급의 지체책임을 은행이 면할 수 있는지도 의문이다).
나) 그리고 은행이 증빙자료에 대하여 형식적 심사만 거친 후 송금처리를 한 경우에 인과관계나 방해된 업무가 존재하지 않는다고 본 원심의 판단은, 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 경우에 업무방해죄를 구성하지 않는다는 대법원의 법리를 오인한 것에 불과하다.
(1) 즉 앞서 본 바와 같이 대법원은, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 않은 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 업무방해죄를 구성하지 않으나, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신청을 수리하게 된 경우에는 업무방해죄의 성립된다는 점을 거듭 밝히고 있다.
(2) 해당 대법원 판결들의 구체적인 사안을 보더라도, 업무방해죄의 성립을 부정한 경우는 ‘학교 측에서 교수로 임용하면서 주요 고려대상이 아닌 학력에 관한 것이었고, 피고인 스스로 졸업한 대학이 비인증 대학이라는 사정을 적극적으로 밝힐 의무가 없었으며, 위·변조된 첨부서류를 제출한 것도 아닌 경우’(④번 ), ‘금융기관이 마련한 양식인 예금거래신청서나 금융거래목적 확인서에 "사업거래 중", "법인통장개설"이라고 기재하고 질문사항에 "아니오"라고 답변하는 등의 소극적인 행위만을 한 경우’(⑥번) 등이고, 반면에 ‘허위의 진단서를 발급받아 이를 소명자료로 삼아 행정청에 개인택시운송사업의 양도·양수 인가신청을 한 경우’(①번), ‘방문비자를 신청하면서 허위의 사실을 기재하여 신청서를 제출한 것에 그치지 않고 그 소명을 위하여 허위로 작성한 서류들을 제출하고 허위의 답변을 하도록 연습을 시켜 면접하도록 하고 허위 답변을 한 사안’(②번), ‘허위로 작성한 매매계약서를 기초로 소유권이전등기를 마친 후 그 등기부등본 등을 첨부하여 수의공급신청을 한 사안’(③번), ‘허위로 기재된 봉사활동확인서를 발급받아 제출하여 학교장의 봉사상 심사 및 선정 업무를 방해한 사안’(⑤번) 등을 모두 업무방해를 긍정하였는데, 허위의 증빙자료를 첨부하여 송금을 신청한 이 사건은 후자의 경우에 가깝다.
(3) 이는 업무담당자가 형식적 심사권만을 가진 경우라 하여 달리 볼 것도 아니다. 즉, 업무담당자가 형식적 심사권만을 가지고 있다고 보는 대표적인 경우는 바로 등기업무에 관한 것인데, 이와 관련하여 대법원은 『행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성되는 ‘신고’의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였다고 하더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 그러한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없으나(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7034 판결 등 참조), 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분 여부를 심사하거나 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 때에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 등의 업무를 하는 경우에는 위 ‘신고’의 경우와 달리, 그 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되거나 신청을 수리하게 되었다면, 이는 출원자나 신청인의 위계행위가 원인이 되어 행정관청이 그릇된 행위나 처분에 이르게 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.』고 하여 업무방해에서와 같은 법리를 설시하면서, 『등기신청은 단순한 ‘신고’가 아니라 그 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있는 것이므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 그 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한은 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다.』라고 하여, 형식적 심사권한만이 있는 업무의 경우에 대하여도 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 판시한 바 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결). 이러한 법리는 업무방해죄의 경우에도 마찬가지고 적용되어야 할 것이므로, 설령 이 사건에서 은행의 송금담당자에게 형식적 심사권한만 있다고 하여 업무방해죄의 성립을 부정할 것은 아니다.
다) 외국환거래법 제23조, 외국환거래법 시행령 제37조 제5항 및 제7항, 위 법령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정한 외국환거래규정(기획재정부고시) 제10-13조 에 의하여, 전국은행연합회에서 마련하여 모든 외국환은행이 공통적으로 사용하는 ‘외국환거래업무 취급지침’에 의하면, 건당 미화 5천불을 초과하는 지급으로서 연간 지급 누계금액이 미화 5만 불을 초과하는 지급의 경우에 다음과 같이 규정하고 있다.
(1) 위 규정을 보더라도 ‘거래 또는 행위 사실을 확인할 수 있는 서류’는 한정적으로 규정하지 아니하고 예시적으로 ‘내부품의서, 지출결의서, 이사회 의사록, 거래당사자 일방의 요청서, 거래사실을 확인할 수 있는 이메일 증빙 등’을 들고 있을 따름이고, 그리하여 은행에서도 외환송금 신청에 있어 징구하여야 할 지급증빙서류를 ‘송금 사유에 따라서 관련 계약서와 인보이스 등’으로 정하면서 그 필수기재내용으로 ‘계약 당사자의 서명, 사유를 확인할 수 있는 내용, 금액’ 등만을 언급하고 있다(증거순번 401번 □□은행의 당발송금 업무처리 내부규정 참조).
(2) 한편 외국환거래법령은 수출입대금을 가장하여 외화를 수령하거거나 지급하는 것을 금지하고 거래의 실질을 담보하기 위하여, 수출대금을 물품의 선적으로부터 1년 전에 수령하고자 하는 경우나, 수입대금을 선적서류 또는 물품의 수령보다 1년 전에 송금방식으로 지급하고자 하는 경우 등에는 해당 수출입업자로 하여금 한국은행에 신고하도록 하는 의무규정을 두고(외국환거래규정 제5-8, 5-9조 ), 그러한 신고의무를 이행하지 않는 경우에는 외국환거래법 제16조, 제29조 및 제32조 에 의하여 징역이나 벌금 또는 과태료로 처벌하고 있다(2001. 1. 1. 개정된 외국환규정이 시행되기 이전에는 이러한 신고의무를 한국은행이 아니라 외국환은행에게 하도록 하고, 외국환은행이 이를 취합하여 한국은행에 보고하였던 것으로, 당시 세계화 또는 무역자유화의 흐름에 맞추어 외국환은행의 개입을 최소화하고 무역당사자들의 자율성을 보장하고자 하였던 것으로 보인다).
(3) 이러한 규정들에 따라 무역대금의 송금업무를 취급하는 은행에서는 무역거래의 당사자들이 제출하는 송금신청서와 그 대표적인 증빙자료인 인보이스를 믿고 인보이스에 기재된 금액 내의 송금이라면 거래의 실재 여부까지는 실질적으로 조사하지 아니하고 송금이 이루어지고 있는 것으로, 원심 법정에서의 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 진술도 모두 이에 부합한다.
(4) 피고인들은 이와 같이 이원적인 규제방식을 통하여 자유로운 무역대금의 송금이 가능하도로 해 놓은 현행 제도를 교묘히 이용한 것으로서, 이 사건 은행의 송금직원이 위 규정에 따른 심사를 거쳐 송금에 이른 이상 그러한 거래의 실질까지 조사하지 아니하였다고 하여 그것이 불충분한 심사에 의한 것으로 위계에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다.
라) 더구나 피고인들은 단순히 송금신청서에 허위의 증빙자료만을 첨부한 것이 아니라 아래에서 보는 바와 같이 송금을 시작하거나 계좌개설을 하는 단계에서부터 마치 자신들이 중개무역이나 반도체 관련 수입 업무를 하는 정상적인 업체인 것처럼 가장하여 담당자들이 이를 믿게끔 행세하고, 나아가 이를 이용하여 실제 송금행위에 이르렀는바, 이러한 전체적인 범행의 과정을 고려하면 피고인들의 행위가 ‘위계’에 해당함을 여실히 알 수 있다.
(1) 피고인들은(이하에서 ‘피고인’ 부분은 생략한다) 피고인 9가 법인을 설립하여 영업활동을 한 것처럼 보이는 개발업체(공소외 7 회사)를 이용하여 피고인 2의 요청으로 송금을 시작하다가(처음에는 은행에 방문하여 송금을 하다가 점차 온라인을 이용한 비대면 송금방식을 이용하였다), 피고인 9가 송금을 중단할 의사를 밝히자 다시 피고인 7과 피고인 6 등을 통하여 피고인 4의 ◇◇◇월드를 물색하여 무역거래를 하는 업체인 것처럼 보이기 위하여 법인 명칭을 공소외 8 회사로 변경하여 송금에 이용하였다.
(2) 공소외 8 회사는 □□은행의 고객유치 및 관리 담당자인 공소외 9 부지점장을 섭외하여 1일 200억까지 송금이 가능한 계좌를 개설하였다가 나중에 1일 500억까지 증액하였는데, 그 과정에서 피고인 6 등은 당시 업계에서 반도체 설계업체로 유명하였던 공소외 10 회사에서 부사장을 역임한 공소외 11에게 자신들의 사무실을 사용하도록 하고, 공소외 11을 통하여 공소외 9를 소개받았으며, 이후 담당자인 부지점장 공소외 12가 업무차 사무실을 방문하였을 때에도 반도체 사업의 특수성을 언급하며 구체적인 계약내용 등은 기밀인 것처럼 위장하였고, 최소한의 계약서 등을 제출해 달라고 요구받았을 때에도 공소외 2 회사라는 업체를 이용한 각종 허위의 업무대행계약서를 제출하였으며, 반도체 컨소시엄이 막대한 자금을 유치하여 해외에서 반도체를 개발 수입하는데 자신들이 관여되어 있는 것처럼 사업구조를 설명하기도 하였다(피고인들은 공소외 8 회사를 이용하여 짧은 기간 동안 송금을 하다가, ☆☆상사로 법인을 변경하여 종전의 업무 그대로 송금을 진행하였다).
(3) 피고인들은 위와 같이 은행에서 사업과 관련된 증빙서류를 추가 요청하여 더 이상 송금이 어려울 것이 예상되자 다시 제3의 업체를 찾게 되었는데, 그 과정에서 피고인 12의 ▽▽▽홀딩스라는 업체를 피고인 4가 양수하여 운영하는 방식으로 하여 마찬가지로 상호를 공소외 13 회사로 변경하여 범행에 이용하였다. 피고인들은 ◁◁은행에서 공소외 13 회사 명의로 계좌를 개설하는 과정에서, 피고인 11이나 피고인 7 등을 통하여 섭외한 전직 은행원 출신 피고인 15를 이용하였는데, 피고인 4와 피고인 12는 당시 계좌개설을 하러 은행에 갔을 때 이미 다 이야기가 되어 있었다고 일치되게 진술하고 있고, 피고인 15가 은행에 정상적인 외환거래인 것처럼 설명한 문건(증거기록 14777면)이 존재하기도 하는 점 등을 종합하여 보면, 이러한 사전작업이 있지 않고서는 범행에 있어 가장 중요한 계좌개설(이체한도 2~300억 정도, 우대환율 90% 이상)이 이루어질 수 없었던 것으로 봄이 상식적이다. 이는 피고인들은 인보이스만으로 송금을 하여 오다가 은행에서 무역이든 뭐든 계약서 같은 게 있지 않느냐며 자료를 제출해달라는 요청을 받게 되자 법인을 공소외 24 회사로 변경하여 송금을 진행하려 하였는데, 그 과정에서 먼저 피고인 11이 아는 회장을 통해 이야기가 되어 있다고 하는 □□은행 ▲▲지점에서 계좌를 개설하려고 하였다가 계약서 등이 없어 계좌를 개설하지 못하게 되자, 다시 앞서 공소외 13 회사가 ◁◁은행에서 계좌를 개설한 경우와 마찬가지로 피고인 15를 이용하여 ▷▷은행 계좌를 개설하기도 한 점을 상기하여 보더라도 명확하다.
(4) 또한 피고인 14는 범행 과정에서 공소외 14 회사의 사업계획서, 수출대행계약서, 공소외 15 회사의 기술도입계약서, 공소외 16 회사의 계약서 등을 허위로 만들어 피고인들에게 제공하였고, 은행에서 선적서류(선하증권)를 요청하여 이를 미루자 은행이 선적하고 있는 서류라도 달라고 하자 일본으로 된 허위의 서류를 공소외 17로부터 받아 제출하기도 하였다.
(5) 이처럼 피고인들은 계좌개설 단계에서부터 정상적인 무역업체인 것처럼 각종 인맥을 동원하여 다방면에 걸쳐 위장을 한 것을 비롯하여, 은행이 거래에 관한 추가 증빙자료를 요청하면 그 제출을 최대한 미루거나 거짓자료를 제출하고, 그것이 여의치 아니하면 새로운 법인을 이용하여 은행원 출신 등을 이용하여 계좌를 개설하는 작업 등을 반복하였다.
마) 피고인들은 송금을 신청함에 있어 허위자료를 첨부한 행위에 대하여는 외국환거래법이 별도의 과태료 규정을 마련하고 있으므로 업무방해죄로 처벌할 수 없다고 주장하나, 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도158 판결 등 참조), 피고인들의 행위가 법리적으로 업무방해죄에 해당된다면 그에 의하여 형사처벌이 가능함은 물론이므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다.
바) 피고인들은 자본금이 1,000만 원에 불과한 회사가 단기간에 고액의 외화를 송금한 점 등을 감안하면 송금은행의 영업점이나 담당직원 스스로도 불법적인 송금임을 의심할 수 있었고, □□은행이 2021. 12. 23, 2022. 2. 4, 2022. 3. 8. 등 3회에 걸쳐 ☆☆상사와 관련한 송금을 불법자금 해외송금 의심사례로 금융정보분석원에 통보하는 절차가 이루어졌음에도 2022. 3. 11.까지 송금이 실행된 점, 이 사건 이후 은행에 대하여 징계처분이 내려진 사정 등을 들어, 이 사건 송금이 피고인들의 위계에 의하여 이루어진 것이 아니라, 담당직원의 불충분한 심사에 기인한 것으로 보아야 한다고도 주장한다.
그러나 은행의 위와 같은 내부감시절차는 고객과의 관계 등 다양한 요소가 작용할 수밖에 없는 것이어서 재량의 여지가 많은 부분이고(은행에게 있어 송금을 의뢰하는 회사는 기본적으로 고객이지 수사기관에서 범죄혐의를 조사하는 피의자와 같은 대상이 아니라는 주장도 일리가 있다), 설령 은행이 내부감시절차를 제대로 이행하지 아니한 잘못이 있었다고 하더라도, 위와 같이 피고인들이 적극적인 기망의 방법을 사용한 것을 고려하면 이 사건에서와 같은 불법적인 송금이 피고인들의 위계에 의한 것이 아니라고 할 수는 없다. 이는 고의로 상대방의 과실을 이용하여 불법행위를 저지르거나(고의로 교통사고를 일으키는 보험사기 범행에서 종종 볼 수 있다), 사기 범행을 저지른 피고인이 피해자의 과실을 탓하는 것이나 다름없는 것이어서 받아들일 바가 되지 못한다.
사) 또한 피고인들은 증빙서류로 제출된 인보이스에는 작성일이나 인보이스번호가 없거나, 선적일, 도착일, 출발지, 도착지, 물건 명칭 등이 누락된 것들이 포함되어 있고, 같은 날짜에 수회가 송금된 경우가 있거나, 다른 수취업체의 주소가 동일한 것도 포함되어 있어, 만약 은행직원이 통상적인 심사의무를 제대로 이행하기만 하였더라면 이러한 증빙서류를 첨부한 송금신청은 수리되지 아니하였을 것이므로 피고인들의 위계에 의하여 업무가 방해된 것이 아니라고도 주장한다(대부분이 위와 같이 은행을 섭외한 공소외 8 회사, ☆☆상사 명의의 인보이스이다).
그러나 통관에 사용되는 공용송장이 아닌 당사자들 사이의 무역거래에 사용되는 상업송장(보통 이를 ‘인보이스’라고 부른다)은 법령에 어떠한 사항이 구비되어야 한다고 정한 바가 없어 피고인들이 주장하는 바와 같은 사항의 기재가 없다고 하여 그러한 송장의 효력에는 문제가 없는 것이고, 다만 이 사건에서 은행들이 1회성으로 송금을 의뢰받는 경우와 달리 상대적으로 각 송금신청서마다 엄격하게 심사를 하지 않는 데에는 피고인들이 정상적인 거래업체인 것으로 사전에 오인하도록 하여 송금을 진행하여 온 것에도 기인하는 것으로 볼 것이므로, 위 주장 역시 받아들이기 어렵다(피고인들의 주장을 감안하더라도 증빙의 기초가 되는 서류를 허위로 작출하여 제출한 피고인들의 행위가 위계가 아니라고 보기는 어렵다).
아) 다만 앞서 본 규정과 관련 증인들의 진술내용에 의하면, 송금은 증빙서류에 기재된 금액의 범위 내에서 이루어져야 하는 것인데, 2021. 11. 17.자 공소외 8 회사의 1,550,000달러(원화 1,1,835,510,000원) 송금(별지 범죄일람표③의 공소외 8 회사 순번 32번) 부분은 인보이스 금액이 1,520,000달러임에도 이를 상회하는 금액이 송금된 것으로 보이고, 달리 자료가 보완되었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 부분은 그 자체로도 은행이 형식적인 심사도 제대로 이행하지 않은 것으로 봄이 상당하다.
6. 피고인 15의 항소이유에 대한 판단
제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 피고인의 주장은 이유 없다.
7. 결론
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14(피고인 15를 제외한 나머지 피고인들)의 업무방해의 점의 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 위 피고인들에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.
나. 피고인 15의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.
【다시 쓰는 판결 이유: 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14에 대하여】【범죄사실】 이 사건 공소사실은 별지 1. 공소사실 기재 중 각 업무방해 부분 및 이와 관련된 별지 범죄일람표③(업무방해)의 기재와 같고, 다만 피고인 1, 피고인 5, 피고인 11의 확정판결 전과를 추가하고, 위 5.나.2)아)항에서 본 바와 같은 이유로 위 범죄일람표 중 공소외 8 회사 명의의 송금내역 중 순번 32번 2021. 11. 17.자 1,550,000달러(원화 1,1,835,510,000원) 송금과 관련된 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10의 각 해당 부분은 제외하기로 하여, 다음과 같이 수정한다.
● 공소사실 첫머리에 다음 각 범죄전력을 추가한다.
1. 피고인 1은 2024. 4. 25. 서울중앙지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2024. 5. 3. 위 판결이 확정되었다.
2. 피고인 5는 2022. 5. 12. 광주지방법원에서 국민체육진흥법위반죄 등으로 징역 6개월을 선고받아 2022. 11. 30. 위 판결이 확정되었다.
3. 피고인 11은 2023. 5. 23. 서울중앙지방법원에서 징역 1년 8개월을 선고받아 2023. 6. 5. 위 판결이 확정되었다.
● 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8: 각 ‘공소외 8 회사 관련 피해자 □□은행의 외환 송금 업무방해’ 항목 중 ‘총 63회’를 ‘총 62회’로, ‘미화 환산액 합계 126,670,670달러(원화 합계 150,516,742,617원)’을 ‘125,120,670달러(원화 합계 148,681,232,617원)‘으로 수정한다.
● 피고인 3, 피고인 6: ‘업무방해’ 항목 중 ‘총 321회 에 걸쳐 피해자 □□은행이 합계 1,183,887,730달러(원화 합계 1,416,004,942,699원)’을 ‘총 320회에 걸쳐 피해자 □□은행이 합계 1,182,337,730달러(원화 합계 1,414,169,432,699원)’으로 수정한다.
● 피고인 10: ‘업무방해’ 항목 중 ‘총 63회’를 ‘총 62회’로, ‘미화 환산액 합계 126,670,670달러(원화 합계 150,516,742,617원)’을 ‘125,120,670달러(원화 합계 148,681,232,617원)‘으로 수정한다.
【증거의 요지】1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 9, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 12, 피고인 10, 피고인 15의 각 원심 일부 법정진술
1. 증인 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 3, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 12의 각 원심 법정진술
1. 피고인 13, 피고인 14에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 7 회사 당발송금 내역, ☆☆상사, ◇◇◇월드, 공소외 8 회사 당발송금 내역,
1. ◁◁은행 보관 투자계약서, 2021. 4. 7. 및 2021. 4. 15. 각 투자계약서, 공소외 8 회사 고객거래확인서
1. 공소외 13 회사 외환송금신청서, 공소외 7 회사 은행거래신청서, 고객확인제출자료
1. 수사보고(홍콩페이퍼컴퍼니 관련 조사, 외화송금 증빙자료 입수보고 및 해외업체 현황 조사, 공소외 7 회사 ◁◁은행 계좌내역 입수 등, 계좌추적 및 거래흐름도 작성, 피의업체별 계좌분석, 텔레그램 대화내역, 피압수자 피고인 15 해외송금 관련 디스플레이 반도체 프로그램계약서 서류철, 공소외 24 회사 송금신청서 사본, 피의자 피고인 3 통화내역 및 카카오톡 메시지 분석, 피고인 1 통화내역 분석, 국내 가상자산거래소에서 매각된 가상자산 입고경로 확인, 피고인 15로부터 압수한 다이어리 수첩 3권에 대한 분석보고)
1. 수사보고(◁◁은행 이체한도 및 공소외 13 회사 대한 평균 환율 우대율 검토 보고), 공소외 13 회사 송금결제정보 1부, 2022형제 53486호 공소외 7 회사 사건기록 별책에 편철된 피고인 9 휴대전화 포렌식자료 출력물 1부, 수사보고(피고인 8 이메일 첨부자료 편철보고-주소별 입금내역 및 공소외 14 회사 등 업체별 거래내역 등, 피고인 8 이메일 영장집행 관련, 서울세관 수사보고 첨부자료 누락 건 편철보고)
1. 공소외 25 회사와 공소외 26 회사 간 수출대행계약서 등 혐의 관련 업체 계약서 및 인보이스, 공소외 14 회사 은행이체내역 및 인보이스, 외화송금신청서 등, 공소외 14 회사 사업계획서, 수출대행계약서 등, 공소외 14 회사 인보이스, 선적계획 등
1. 피고인 7이 사용했던 휴대폰의 카카오톡 대화방 캡쳐자료, 피고인 7 휴대폰 포렌식 자료 분석보고, 수사보고(피고인 6과 공소외 11 등 은행직원 관련 통화내역 확인보고, 피고인 7과 피고인 6간의 2022. 10. 26.자 대화녹음 파일 첨부, 피고인 7과 피고인 6간의 2022. 10. 26.자 대화녹음 파일3개)
1. 계좌거래내역 CD, 가상자산거래내역 CD
1. 외화송금신청서, 전문 및 인보이스
1. 피고인 9 카카오톡 대화내용 발췌물, 피고인 9 카카오톡 첨부파일(대화캡쳐 및 수수료 정리 엑셀파일)
1. ☆☆상사, ◇◇◇월드, 공소외 8 회사 외화송금 증빙자료 일체(송품장)
1. 수사보고(거액 해외송금 거래구조 관련)
1. 금융감독원 계좌 내역 및 계좌통합내역 CD, ▷▷은행 외국환업무 직무전결기준표, 지급신청서 양식 및 증빙서류인 송품장, 수입신고필증 각 1부, ▷▷은행의 외국환업무지침, 외환업무메뉴얼
1. □□은행 해외송금 업무절차, □□은행의 타발송금 업무처리 내부규정, □□은행의 당발송금 업무처리 내부규정, 인터넷 뱅킹에 의한 외환업무 처리절차 1부
1. 수사보고[외화송금신청서 등 제출(□□은행 외환사업부), 수사보고서(18개 혐의업체 원화 및 계좌개설신청서류 분석)
1. 수사보고[공소외 8 회사, ☆☆상사 관련 금감원 문답서 확인], 금감원 문답서 총 9부
1. 수사보고서(▷▷은행 고객알기 및 가상자산 관련 대고객 확인서 등 편철), 위 혐의업체의 고객확인서 및 가상자산 관련 대고객 확인서
1. 수사보고[☆☆상사 송금신청서 및 증서류 분석], ☆☆상사(주) 등기사항전부증명서 1부, 의심거래보고 3부
1. 수사보고[공소외 24 회사 송금신청서 및 증빙서류 분석], 공소외 24 회사 송금 목록, 공소외 24 회사 등기사항전부증명서 1부 의심거래보고서, 수사보고[공소외 24 회사, 공소외 24 회사 금감원 경위서 확인], 금감원 경위서
1. 수사보고[공소외 7 회사 계좌 거래내역 분석 결과］
1. 수사보고[혐의업체 거래 □□은행 지점의 KPI 및 환율 우대 현황 등]
1. 공소외 13 회사 외환송금신청서, 공소외 27 회사 은행거래신청서, 공소외 7 회사 은행거래신청서
1. 수사보고(피고인 7과 공소외 21이 함께 있던 단체대화방 확인, 11개 혐의업체 원화 및 외화 계좌개설신청서류 분석, ♤♤은행에서 제출한 공소외 28 회사 송금신청서 및 증빙서류 분석, ▷▷은행에서 제출한 공소외 29 회사 송금신청서 및 증빙서류 분석, ♡♡은행에서 제출한 공소외 29 회사 송금신청서 및 증빙서류 분석]
1. 수사보고(피의자 공소외 21에 대한 제2회 제시한 와츠앱 대화내역 등 첨부, 피고인 7 휴대전화 내 와츠앱 단체채팅방 대화내역 등 첨부, 피고인 7 휴대전화 내 와츠앱 단체채팅방 대화내역 상세 검토, 피고인 7 휴대전화 내 와츠앱 채팅방 대화내역 검토)
1. 판시 전과: 피고인 1, 피고인 5, 피고인 11의 당심 및 원심 법정진술, 각 판결문, 대법원 나의사건 검색
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
각 형법 제314조, 제30조(피고인별로 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 집행유예(피고인 9, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14에 대하여)
각 형법 제62조 제1항
1. 경합법의 처리(피고인 1, 피고인 5, 피고인 11)
각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 추징
각 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제5조 제1항, 제6조 제1항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인들의 주장에 관한 판단주27)】 1. 공모여부 주장에 관하여
가. 주장
피고인 1, 피고인 2는 가상자산의 재정거래(시장 간 가격 차이를 이용한 차익거래)에 참여했을 뿐 외환 송금행위에 가담하지 아니하였거나, 실제 외환 송금행위에 가담한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서는 업무방해죄의 공동정범이 성립하지 않는다.
나. 판단
살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 초기부터 관여한 정황이 드러날 뿐만 아니라, 수사가 시작되자 공범들과 만나 대책을 논의하는 과정에 적극 관여하였고, 피고인 1은 수사 과정에서도 자신이 총책인 것으로 진술하기도 하였으며 심지어 이 사건을 무마하기 위하여 관세청 소속 고위공무원에게 뇌물을 공여하여 별건으로 구속되어 확정판결을 받기도 한 점, ② 원심 법정에서 ㉠ 피고인 1은 ‘해당 무역거래가 실제 존재하지 않는다는 것은 인식하고 있었다. 피고인 5가 가르쳐준 대로 송금하였고, 은행에 인보이스 제출하고 송금하는 것을 피고인 8에게 지시하였다. 현금화는 피고인이 다른 계좌를 받아서 하였고, 자금의 출처는 이전부터 알던 직원들이어서 불법자금인지는 모른다. 해외수취업체 정보는 피고인 5로부터 받았다. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 7이 송금할 법인을 물색해온다. 피고인 5가 2022. 5. 12. 외국환거래법 등으로 별건 구속 된 후에는 피고인 2가 피고인 5의 역할을 대신하였다. 일본수취업체 관련은 피고인 8이 피고인 13을 통해 섭외하였고, 피고인 8과 동업관계로 피고인 8에게 법인을 물색해보라고 한 거다. 공소외 15 회사는 자신의 후배가 대표이고, 공소외 25 회사는 피고인 8에게 부탁해서 후배를 소개받아 한 거다.’라는 취지로, ㉡ 피고인 2는 원심 법정에서 ‘공소외 7 회사 대표 피고인 9를 사적으로 알고 있어서 송금을 의뢰하였다. 추후의 송금업체는 피고인 7 통해서 의뢰받았다.’는 취지로, ㉢ 피고인 5는 원심 법정에서 ‘피고인 2가 기존에 공소외 7 회사를 사용하고 있었는데 자신에게 송금할 수 있는 부분이 있다고 하였다. 피고인 2가 시트에 각 투자자별로 나누어 어디로 보내라고까지 알려주었다. 공소외 7 회사는 중간에 피고인 9가 송금을 중단시켜 공소외 8 회사로 바꾼 것인데 해당 업체는 피고인 2가 가지고 온 것이다. 피고인 2와 공소외 30이 송금업체랑 대화하였다.’라는 취지로, ㉣ 피고인 7은 원심 법정에서 ‘피고인 2를 통해 공소외 7 회사의 피고인 9가 송금하지 않겠다고 하는 것을 들었다. 피고인 2에게 다른 쪽으로 송금할 수 있는 업체를 알아봐달라고 하였다. 이후 피고인 6에게 요청해서 ◇◇◇월드(공소외 8 회사의 변경 전 법인)로 송금하였다.’라는 취지로 각 진술한 점 등을 종합하여 보더라도, 위 피고인들이 허위무역거래를 가장한 공소사실 기재와 같은 범행에 있어 필요한 기능적인 행위에 관여하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
2. 가담기간 등 주장에 관하여
가. 주장
① 피고인 3은 2021. 10. 29.부터가 아니라 2021. 11. 12.부터 가담하였고, ② 피고인 10은 2021. 10. 29.부터 2021. 11. 11.까지만 가담하였으며, ③ 피고인 14는 2021. 4. 15.부터 2021. 6.말까지만 가담하였고 특히 공소외 15 회사 명의로 송금된 부분에 대해서는 가담하지 아니하였으며, ④ 피고인 11은 2022. 2. 11.부터가 아니라 2022. 4. 중순경부터 이 사건에 가담하였다
나. 판단
1) 먼저, 피고인 3, 피고인 14, 피고인 11의 가담기간 주장에 관하여 보건대, ① 피고인 3의 경우, 피고인 7은 위 피고인이 피고인 6, 피고인 4, 피고인 10 등과 함께 2021. 10. 29.부터 재정거래를 시작하였다고 진술하는 점(증거순번 333번 피의자신문조서), 피고인 6도 공소외 8 회사를 이용한 범행은 위 피고인, 피고인 4, 피고인 10이 함께 하였고, 위 피고인은 2021. 10. 초순경 이미 함께 하기로 되어 있었는데 피고인 7과 범행을 모의한 2021. 10. 중순경 자리에는 아르바이트로 참석하지 못한 것일 뿐이라고 진술하는 점(증거순번 304번 피의자신문조서), 위 피고인 스스로도 원심 법정 및 수사기관에서 2021. 10. 초순경 피고인 6으로부터 이야기를 듣고 합류가능하다고 하였다고 진술하는 점(피고인 3에 대항 증인신문녹취록, 증거순번 217번 피의자신문조서), ② 피고인 14의 경우, 피고인 8에게 보낸 이메일에 의하면 위 피고인이 2021. 6. 14.경에도 인보이스 작성시 주의사항을 알려주었고(증거순번 320번), 2021. 8. 2.에도 허위매출에 대한 세금처리에 있어 주의사항을 알려주었으며(증거순번 320번), 공소외 14 회사 관련 범행이 2022. 11. 30. 종료한 이후에도 2022. 3. 25.경까지 수수료를 지급받은 내역이 확인되는 점(증거기록 17804면), 위 피고인은 공소외 15 회사 명의의 계약서를 만들어주었고 자동차가 아닌 의약품 관련 품목을 정해 주었다고 진술하였고(증거순번 323번), 피고인 8도 원심 법정에서 위 피고인이 공소외 15 회사의 기술도입계약서 등을 만들어주었다고 진술한 점, ③ 피고인 11의 경우, 피고인 4는 원심 법정에서 2021. 8.경 피고인 6의 사무실에 피고인 11이 자주 방문하여 피고인 11을 만나게 되었고, 피고인 11이 법인과 은행을 알아보겠다거나 은행권 지인을 알아보겠다고 한 후 피고인 15를 소개받았는데, 법인을 바로 준비하지 못해서 외식사업목적 회사를 운영한 ▽▽▽홀딩스의 피고인 12가 먼저 합류한 것이라는 취지로 진술하였고, 피고인 4를 비롯한 피고인 15, 피고인 12, 공소외 19, 공소외 18의 진술은 모두 위 피고인이 2022. 2. 초순경 공소외 13 회사의 계좌 개설 과정에서부터 관여하였다는 것으로 일치하는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 충분히 인정할 수 있다.
2) 다음으로 피고인 10의 가담기간에 관하여 보건대, 이 사건 범행에 가담한 공범들이 많고 각자의 역할이 상이하여 실제 가담기간은 이들의 기억에 의존할 수밖에 없는데, 위 피고인은 스스로 원심 법정에서 2021. 10. 29.부터 2021. 11. 30.까지 피고인 6의 사무실에서 이들과 함께 공소외 8 회사의 송금업무를 한 사실을 인정한 바 있고, 2021. 11. 11. 이후 2022. 1.경까지도 피고인 4로부터 돈을 송금받기도 한 점 을 고려하면 2021. 11. 11. 이후에도 범행에 관여한 것으로 봄이 상당하다. 한편 피고인 4는 원심 법정에서 위 피고인의 업무수행은 2021. 11. 11.까지인 것으로 안다는 취지로 진술하였으나 그 내용은 추측에 가깝고, 한편으로는 2021년 말경 피고인 6과의 문제로 사무실을 비워주게 되어 ●●빌딩을 얻어 피고인 10, 피고인 12, 피고인 11이 같이 나갔다고 진술하기도 한 점을 감안하면, 이러한 사정만으로 달리 판단할 것은 아니다.
3) 피고인 14가 공소외 15 회사 범행에 관여하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인 8은 원심 법정에서 ‘공소외 15 회사의 기술도입계약서는 피고인이 만들어 제공한 허위계약서이다. 피고인이 은행송금에 필요한 서류의 한글본, 영어본, 일본어본을 모두 만들어 주었다. 피고인 13이 피고인이 같은 팀이 되어야 한다고 했다. 공소외 15 회사의 인보이스와 관련 계약서 같은 것들을 만들어줬다.’는 취지로 진술하였고, 위에서 언급된 기술도입계약서 역시 이에 부합하는 점 등을 감안하면, 위 피고인은 해당 범행에도 관여하였음을 인정할 수 있다.
3. 추징 관련 주장에 관하여
가. 추징금의 산정 및 이에 대한 근거는 2024. 6. 18.자 검사의견서의 기재내용과 같고, 다만 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10이 관여한 공소외 8 회사 송금 중 별지 범죄일람표 ‘순번 32번 2021. 11. 17.자 1,550,000달러(원화 1,1,835,510,000원) 송금’ 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 이유무죄로 판단함에 따라, 검사가 주장하는 추징금액에서 해당 금액의 송금에 따른 수수료에 해당하는 18,355,100원(=1,835,510,000×0.01 )을 위 피고인들의 각 추징액에서 공제한다(엄밀히는 이 금액을 피고인별로 안분하여 공제하는 것이 타당하나, 피고인별 안분비율을 산정할 근거가 마땅치 아니하므로, 피고인들에게 유리하게 각 피고인별 추징금액에서 각 공제하기로 한다). 아래에서는 이와 별개로 추징 금액을 다투는 피고인들의 주장에 관하여 살펴본다(범행가담 여부나 범행기간과 관련된 주장은 전항에서 살펴본 바와 같으므로 재차 설명하지 아니한다).
나. 피고인 7: 피고인은 자신이 지급받은 계좌에서 다시 다른 계좌로 지급한 부분은 공제하여야 한다고 주장하는바, 검찰이 산정한 추징구형 금액 중에는 피고인이 다른 계좌로 송금된 내역이 포함되어 있는 것으로 보이고, 따라서 이에 관한 피고인의 주장을 반영하여 피고인이 인정하는 715,575,941원을 추징금액으로 인정한다(위 이유무죄 부분을 공제하기 전의 금액임).
다. 피고인 11: 피고인이 공소외 31 명의 □□은행 계좌로 지급받은 100,994,881원 중 피고인 15에게 송금한 10,800,000원을 공제한 90,194,881원(=100,994,881-10,800,000)으로 봄이 상당하다. 이와 관련한 검사의 추징구형 금액(96,161,388원)은 공소외 31 명의 □□은행 계좌로 지급받은 금액을 106,961,388원으로 하여 산정한 것이나, 이는 일부 항목을 중복 산정한 것에 기인하는 것으로 보인다.
피고인은 위 공소외 31 명의의 □□은행 계좌는 피고인 4가 수익금을 관리하는 용도로 사용한 것으로, 위 계좌에서 공소외 32, 공소외 33 명의로 입금된 26,000,000원만을 수익하였다고도 주장하나, 피고인 4는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관적으로 위 계좌의 실제 사용자가 피고인이라고 진술하였으며, 이 사건에서 피고인이 수행한 역할을 보더라도 피고인 4가 수익금을 피고인에게 분배하지 않고 독자적으로 관리하였다고 보기 어려우며, 공소외 31의 사실확인서 에 의하더라도 위 계좌는 피고인이 공소외 31로부터 대여하여 사용한 것으로 봄이 상당하다.
라. 피고인 12: 피고인은 이 사건 범행으로 취득한 수익금이 검찰구형과 같은 2,500만 원이라고 진술한 바가 있고, 피고인 4 역시 원심 법정에서 이와 비슷한 금액인 2,300만 원이라고 진술한 바 있다. 그 중에 회사(▽▽▽홀딩스)를 양도하고 피고인 4로부터 받은 10,000,000원이 포함되어 있더라도, 위 회사가 이 사건 범행의 수단으로 사용된 것을 고려하면, 위 금액을 공제할 것은 아니다.
마. 피고인 13: 피고인은 검사의 추징구형 금액 중에서 피고인 8과의 거래관계로 인하여 지급받은 금액(차용금 65,000,000원 및 배당금 합산금액 90,000,000원) 상당을 공제하여야 한다고 주장한다. 검사는 수사단계에서부터 피고인이나 변호인의 공제 주장을 반영하여 수익금을 139,248,546원으로 산정하였는데, 피고인은 그 금액이 적지 아니함에도 이에 관한 근거서류를 제출하니 아니하였고, 항소심에서도 처음에는 피고인 8과 마스크 유통 사업을 시작할 당시 기계 등 자금이 투입된 사실이 있다고만 주장하다가, 2024. 6. 18.에 이르러 작성일자가 2020. 6. 7.로 기재된 차용증을 제시한 점 등을 감안하면, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.
바. 피고인 14: 피고인은 검사의 추징구형 금액 중에서 2022. 3. 25.에 지급받은 300,000원은 수익금 명목으로 지급받은 것이 아니라고 주장하나, 이와 같은 범행에서 수익금의 배분이 제때 이루어지지 아니하거나, 이후에 정산을 하거나 개인적인 관계로 늦게 수익금이 지급될 수 있음을 감안하면, 그러한 사정만으로 이를 수익금에서 제외할 것은 아니다.
【양형의 이유】 1. 공통되는 양형이유
피고인들은 무역대금의 해외송금이 송금신청서와 인보이스 등의 비교적 간단한 증빙서류에 의하여 이루어진다는 점을 이용하여, 마치 해외업체와 정상적인 무역거래를 하는 업체인 것처럼 위장하고 이를 이용하여 허위의 증빙서류를 첨부하여 막대한 자금을 해외로 송금하였다. 그 과정에서 피고인들은 범행에 사용할 회사를 계속하여 물색하고, 은행에서 계좌를 개설하는 과정에도 사무실 등의 편의를 제공해주거나 대가성 금품을 지급하는 등의 방법으로 영향력을 행사할 수 있는 인물을 이용하는 등 조직적, 계획적으로 범행을 저질렀다. 전체적으로 송금한 액수가 조 단위를 상회하여 사안이 가볍지 아니하다. 뿐만 아니라 피고인들은 수사가 진행되자 허위진술을 모의하는 등으로 조직적으로 범행을 은폐하려 시도하였고, 그 과정에서 고위공무원에게 뇌물을 공여하기도 하였다. 따라서 이와 유사한 범행을 근절하기 위해서도 엄한 처벌이 불가피하다.
다만, 송금 업무를 수행한 은행에서는 고객을 유치하고 수수료를 취하는 것에 치중하여, 다소 의심스러울 수도 있는 해외송금을 제때에 적발하지 못한 부분이 있으므로 이러한 사정을 참작하기로 한다. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 11은 판결이 확정된 판시 죄와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려한다.
그 밖에 아래에서 보는 피고인들의 개별적인 양형사유와, 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 개별적 양형이유
가. 피고인 1, 피고인 5: 피고인들은 이 사건 범행의 총책 또는 수사 과정에서 총책임을 자임하였던 자로서, 범행의 핵심적인 역할을 수행하였다. 특히 피고인 1은 사건을 무마하기 위하여 공무원에게 뇌물을 공여하기까지 한 범행으로 처벌을 받기도 하였고, 피고인 5는 구속된 이후 차익거래를 중단하라고 지시하였다고는 주장하나 실제로는 계속하여 범행이 이루어지기도 하였다. 피고인 1은 음주운전으로 다수 처벌을 받은 것을 비롯하여, 사기, 상표법위반, 횡령 등으로 다수의 벌금 및 집행유예 전과가 있다. 피고인 5는 사기 및 음주운전으로 처벌받은 전력이 있다.
나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 11: 이들은 범행에 사용할 법인을 물색하고 은행에 계좌를 개설하여 송금을 하는데 있어 실제적인 역할을 담당하였다. 피고인 2와 피고인 7은 법인을 확보하여 송금을 지시함에 적극 관여하였고, 피고인 3과 피고인 4는 해당 법인의 대표자 또는 운영자의 지위에 있기도 하였다. 피고인 6과 피고인 11은 회장이라 불리면서 자신의 영향력을 이용하여 은행계좌를 개설하는데 도움이 되는 자들을 섭외하고 마치 견실한 사업을 영위하고 있는 것처럼 외관을 작출하였고, 특히 피고인 6은 이 사건 중 주된 범행에 있어서 이른바 키맨의 역할을 담당하였던 것으로 보인다. 피고인 8은 일본 수취업체를 피고인 13을 통해 섭외하고, 피고인 1과 사실상 동업관계였을 정도로 범행에 깊이 관여하였다. 피고인 2는 폭력행위를 비롯하여 상표법위반, 다수의 음주운전위반, 사기 5회, 사기방조 1회로 인한 벌금 및 집행유예 전과가 있다. 피고인 4는 공문서변조죄로 집행유예를 받은 전력이 있다. 피고인 7은 사기죄로 집행유예 및 실형을 받은 전과가 있고, 음주운전으로 처벌을 받기도 하였다.
다. 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14: 피고인 9는 사건 초기 송금에 이용된 회사를 제공한 잘못이 크긴 하나 도중에 송금의뢰를 거절한 사정을 참작할 것이다. 피고인 10, 피고인 12는 계좌개설이나 송금신청 업무를 직접 담당하기는 하였으나 전체적으로는 윗선의 지시에 따라 실무를 담당한 역할에 가까워 보인다. 피고인 13은 비록 과거 공문서위조 등으로 실형을 받은 전력이 있긴 하나, 피고인 8의 요청으로 일본 해외 업체를 섭외하는 등 범행에 가담한 것으로 보인다. 피고인 12는 초범이다. 피고인 14는 은행이나 세무 등 관련 업무에 관한 지식을 이용하여 허위계약서를 제공하고 계좌개설 등에 관하여 조언을 하여 관여정도가 가볍지 아니하나, 초범인 점을 감안하여 그 형을 정한다.
【무죄부분(이유무죄: 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10)】 이 사건 공소사실 중에서 위 피고인들이 공소외 8 회사를 이용한 업무방해의 점 중 별지 범죄일람표 공소외 8 회사 송금내역의 순번 32번 2021. 11. 17.자 1,550,000달러(원화 1,1,835,510,000원) 송금 부분은 앞에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 양지정(재판장) 엄철 이훈재