판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여)
【검 사】 신준호, 박채원(기소), 양재영, 정승원(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 2인
【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016고단4625, 4742(병합) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2017. 10. 26. 선고 2017고단5493 판결
【주 문】
제1 원심판결 중 피고인들에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2(대판: 피고인 2)를 징역 6년에 각 처한다.
압수된 서울중앙지방검찰청 2016압제3752호 증 제384 내지 390, 406 내지 414, 468, 474, 476, 480 내지 485, 986호를 피고인 1로부터, 압수된 서울중앙지방검찰청 2016압제3752호 증 제931, 945, 954, 987호를 피고인 2로부터 각 몰수한다.
고양시 (주소 1 생략)에 있는 삼성전자 FHD TV(110인치, UN110S9AF) 및 위 TV와 연결된 홈 씨어터 세트를 피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 1로부터 14,774,170,509원을, 피고인 2로부터 11,020,335,830원을 각 추징한다.
검사의 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】1. 재판의 경과 및 이 법원의 심판범위(제1 원심판결에 대하여)
가. 재판의 경과
1) 제1 원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점, 피고인 2의 범죄일람표 순번 298 내지 564번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대하여 유죄를 선고하고, 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점을 무죄라고 판단하되, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다.
2) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 제1 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로, 검사는 제1 원심판결 중 피고인 2의 유죄 부분과 이유 무죄부분 전부에 대하여 사실오인 및 양형 부당을 이유로 각 항소를 제기하였다.
환송 전 당심 계속 중 피고인들의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점에 관하여 아래에서 살피는 바와 같이 공소사실이 변경되어 제1 원심판결을 전부 파기하면서, 위 법원은 제1 원심이 유죄로 인정한 부분 중 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 도박공간개설의 점, 피고인 2의 2009. 11.경부터 2012. 2. 16.까지의 국민체육진흥법위반(도박등)의 점을 무죄로 판단하되, 제1 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분을 유죄로 선고하면서 위 무죄부분에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으며, 그 외의 무죄부분[피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점]에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
3) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 환송 전 당심판결 중 유죄부분에 대하여 상고를 제기하였는데, 대법원은 피고인 1, 피고인 2의 환송 전 당심판결 중 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 사실오인, 법리오해의 주장은 받아들이지 않으면서, 환송 전 당심판결 중 피고인들의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 부분에 대한 판단에 법리오해의 위법이 있다는 주장을 받아들여 이 부분을 파기하면서, 이와 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분(피고인 2에 대한 이유 무죄부분 포함) 및 피고인들에 대한 몰수 및 추징부분도 함께 파기하고 환송하였다.
나. 이 법원의 심판범위
1) 환송 전 당심판결 중 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점(제1 원심판결의 이유 무죄부분), 같은 부분에 관한 도박공간개설의 점(환송 전 당심판결의 이유 무죄부분), 피고인 2의 2009. 11.경부터 2012. 2. 16.까지의 국민체육진흥법위반(도박등)의 점(환송 전 당심판결의 이유 무죄부분)은 검사가 상고하지 않았으나 이와 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 피고인 2의 범죄일람표 순번 298 내지 564번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점 및 피고인 2의 상습도박의 점에 대하여 피고인 2가 상고함으로써 상소불가분의 원칙에 따라 상고심에 이심되었다.
그러나 이 부분은 검사가 위와 같이 상고하지 않음으로써 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 당심 역시 그 이유 무죄부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 등 참조).
2) 또한, 피고인들의 환송 전 당심판결 중 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 사실오인, 법리오해의 상소이유의 주장이 상고심에서 이유 없다고 판단되어 배척됨으로써 이 부분에 관하여는 그 상고심판결 선고와 동시에 확정력이 발생하므로, 피고인 1, 피고인 2는 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 환송 전 당심판결의 판단을 따르기로 한다.
3) 따라서 이 법원의 실질적인 심판대상은 피고인들의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 부분(피고인 2의 경우 이미 환송 전 당심에서 무죄판단을 받은 부분 제외)과 부가형인 몰수 및 추징 부분이다 할 것이다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 제1 원심판결(사실오인, 법리오해, 양형부당)
가) 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인 1에 대하여 520억 원 상당의 추징을 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
⑴ 제1 원심이 피고인 1에 대하여 인정한 추징액수는 전체 범행액수에서 나머지 공동피고인들의 범행액수를 공제하는 방식으로 얻은 것에 불과하여 그 인정방식에 논리적 비약이 있다.
⑵ 상당 부분이 다른 공동피고인들의 수익과 중복되거나 아직 입건되지 않은 공범의 수익에 해당할 뿐만 아니라, 피고인 1의 막연한 추측성 진술 외에 달리 이를 증명할 증거도 부족하여, 결국 피고인 1의 범행수익을 특정할 수 없다.
나) 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄는 모두 영업범으로 각 포괄일죄에 해당하고, 이는 하나의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 해당함에도 제1 원심은 위 각 죄를 실체적 경합으로 판단하여 죄수관계에 관한 법리를 오해하였다.
다) 제1 원심은 공소사실의 일부인 범죄일람표가 CD로 제출되었음에도 공소사실 특정을 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 실체 판단에 나아가 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였다.
라) 제1 원심은 ① 대법원 양형기준상 최고 권고형을 초과하는 형을 선고하면서 아무런 합리적 이유도 설시하지 않았고, ② 피고인 1의 범죄사실에 대한 증거설시를 누락하였다.
마) 제1 원심의 형(징역 4년 6월, 몰수, 추징 52,237,570,510원)은 너무 무거워서 부당하다.
2) 제2 원심판결(양형부당)
제2 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(제1 원심판결)
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 2는 ‘☆☆☆☆☆☆.com’, '▽▽▽▽-▽▽▽.net' 등 16개가량의 해외 스포츠토토 베팅사이트를 연결하여 주는 사이트(이하 ‘이 사건 중계사이트’라 한다)를 통하여 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’하거나 ‘그 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위’를 한 사실이 없다. 따라서 피고인 2에게는 국민체육진흥법 제26조 제1항이 아닌 같은 법 제26조 제2항 제3호 위반의 책임만 물을 수 있다.
나) 피고인 2는 도박장인 △△△, ○○○ 등의 설치·운영에 대하여 그 주재자의 지위에 있지 않으므로, 형법 제247조의 도박공간개설죄가 성립할 여지가 없다. 설령 도박공간개설죄가 성립한다고 하더라도 피고인 2가 이 사건 중계사이트를 만든 것은 2013. 4. 5. 이전이므로, 2013. 4. 5. 개정되기 이전의 구 형법 제247조가 적용되어야 한다.
다) 제1 원심은 피고인 2에 대한 도박공간개설죄와 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄를 실체적 경합범으로 판단하였으나, 위 두 죄는 상상적 경합관계에 있으므로 제1 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
라) 피고인 2에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박 부분은 범행의 시기 및 종기, 범죄수익만이 아주 대략적으로 기재되어 있을 뿐, 그 범행방법이나 전체 범행의 횟수, 판돈의 금액 등에 관하여 기재되어 있지 않다. 이와 같은 공소사실 기재는 상습성을 매개로 하여 일죄로 평가되는 포괄일죄의 특성을 고려하더라도, 습벽의 유무나 범죄사실에 대한 일부 무죄를 다투고자 하는 피고인의 방어권 행사에 커다란 지장을 주는 것으로 공소사실이 전혀 특정되지 않았다.
마) 국민체육진흥법 제26조 제1항에 의하여 금지되는 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정인 같은 법 제48조 제1호는 2012. 2. 17. 신설되어 시행되었다. 따라서 2012. 2. 17. 이전의 행위는 국민체육진흥법위반(도박등)으로 처벌할 수 없다.
바) 피고인 2가 약 5억 원의 범죄수익을 거두었다는 사실에 대한 증거는 피고인 2의 진술 이외에는 아무것도 없다.
사) 피고인 2의 범죄수익금 취득목록 중 4번 ‘(차량등록번호 1 생략) 벤츠G바겐 차량’은 소유자인 공소외 2 주식회사에 가환부되었으므로 피고인 2가 위 차량을 취득하였음을 전제로 하여 피고인 2에게 위 차량에 해당하는 140,000,000원을 추징할 수 없다.
아) 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 관하여, ① 피고인 2는 이미 무허가 신용정보업체를 운영하고 있던 공소외 3에게 공소외 4의 사생활 등 뒷조사를 의뢰하였을 뿐, 공소외 3에게 사생활 조사 등을 ‘업’으로 하도록 범죄 실행을 결의하게 한 사실이 없고, ② 공소외 3은 이미 불법이기는 하나 특정인의 사생활 조사 등을 업으로 하고 있어서 피고인이 공소외 3에게 공소외 4의 사생활 등의 조사를 의뢰한 행위에 의하여 비로소 사생활 조사 등의 영업행위를 개시한 것이라 볼 수 없으므로, 피고인 2에 대하여 신용정보의이용및보호에관한법률위반의 교사범이 성립할 여지는 없다.
2) 양형부당
제1 원심의 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사(제1 원심판결)
제1 원심의 피고인 2에 대한 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 판단
가. 직권판단
1) 공소장 변경으로 인한 직권 파기
피고인들과 검사의 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 환송 전 당심에 이르러 제1 원심판결의 [2016고단4625] “2. 구체적 범죄사실” 중 “별첨 범죄일람표(CD)와 같이” 부분을 “별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’과 같이“로 변경하는 내용의 2017. 4. 24.자 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가하였다.
또한, 검사는 당심에서 제1 원심판결의 [2016고단4625]와 [2016고단4742] 중 각 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대한 공소사실에서, 그 처음부분인 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 이를 적중시킨 자에게 재산이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하, ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 되고”를 “누구든지 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고”로 각 변경하고, 위 각 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대한 공소사실의 “2. 구체적 범죄사실” 중 마지막 부분인 “이로써 피고인은 공소외 1(대판: 공소외인) 등과 공모하여, 유사행위를 하는 동시에, 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다”를 “이로써 피고인은 공소외 1 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다”로 각 변경하는 내용의 2018. 3. 15.자 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가하였다.
따라서 위와 같이 2회에 걸쳐 변경된 공소사실로 인해 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1 원심판결 중 피고인들에 대한 해당 부분은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
2) 병합으로 인한 직권 파기
피고인 1은 제1 원심판결과 제2 원심판결에 대하여 항소하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 위 각 원심의 피고인 1에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형을 선고해야 하므로, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
3) 소결
위와 같이 각 변경된 공소사실로 인하여 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장 중 피고인 1의 위 제2. 가. 1) 다)항 기재 주장(CD 제출로 공소사실이 특정되지 않았다는 주장)과 피고인 2의 위 제2. 나. 1) 가)항 기재 주장(국민체육진흥법 제26조 제1항 위반이 아니라는 주장)은 더 이상 판단할 필요가 없다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들의 나머지 사실오인 및 법리오해 주장은 각 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다.
나. 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설죄의 죄수 주장에 대한 판단(공통된 주장)
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설죄는 피고인들의 행위 태양과 각 구성요건의 내용 등에 비추어 보면, 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당하여 상상적 경합관계에 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 등 참조).
그럼에도 위 각 죄를 실체적 경합관계로 의율한 제1 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 피고인 1의 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 합리적인 이유를 설시하지 않았다는 주장에 대한 판단
법원조직법 제81조의7 제1항은 “법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
제1 원심판결이 ‘양형의 이유’ 중 제1. 나.항에서 피고인 1에 대한 양형기준을 가중영역(1년 6월~4년)으로 판단한 다음 징역 4년 6월을 선고한 사실을 인정할 수 있으나, ‘양형의 이유’ 중 제2. 가. 1)항에서는 피고인 1, 피고인 2 등에 대한 공통되는 사항을, 제2. 가. 3)항에서는 피고인 1에 대한 양형의 이유를 설시하였으므로, 양형의 이유를 설시하지 않았음을 전제로 하는 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
라. 피고인 1의 증거의 설시를 누락하였다는 주장에 대한 판단
제1 원심판결은 증거의 요지를 ① [2016고단4742호 판시 제3의 점], ② [2016고단4742호 판시 제3의 점 및 상습성을 제외한 나머지 범죄사실], ③ [상습성]으로 나누어서 기재한 점, 피고인 1에 대한 2016고단4625 사건의 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설의 범죄사실은 2016고단4742 사건의 판시 제1항에 모두 포함되어 있으며 증거도 대부분 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1에 대한 2016고단4625 사건의 증거는 [2016고단4742호 판시 제3의 점 및 상습성을 제외한 나머지 범죄사실] 부분에서 설시되었음이 명백하다.
따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
마. 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 판단
피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 앞서 본 바와 같이 사실상 이 법원의 심판 범위에 속하지 아니하는 부분에 관한 것이다. 따라서 이 부분에 관하여는 환송 전 당심판결 내지 환송판결의 판단에 따를 것인바, 아래 ‘다시 쓰는 판결’의 ‘무죄부분’ 제2항 부분(피고인 2의 위 제2. 나. 마)항 주장에 대한 판단)을 제외하고는 위 각 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.
바. 추징금 주장에 대한 판단
1) 피고인 1
가) 관련 법리
형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동으로 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조).
또한 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조).
나) 2016고단4625증거목록 상 증거 순번 제559번 수사보고(각 피의자별 범죄수익금 수수 목록 작성) 중 피의자 피고인 1의 범죄수익금 취득목록(별지 피의자 피고인 1의 범죄수익금 취득목록 기재와 같고, 이하 ‘피고인 1 범죄수익금 취득목록’이라 한다)이 피고인 1에게 분배된 금원 또는 실질적으로 귀속된 이익금인지 여부
(주6) 2016고단4742 증거목록은 대체로 2016고단4625 증거목록을 전제로 피고인 2, 제1 원심공동피고인 4, 제1 원심공동피고인 5에 대한 추가 수사상황 및 검찰 피의자신문조서로 구성되어 있다. 그 주요 내용은 다음과 같고, 이하 ‘2016고단4625 증거목록’을 지칭할 때 ‘증거목록’으로 약칭한다.
피고인 2경찰 피의자신문조서(1회)2016고단4625 증거목록 순번 22번경찰 피의자신문조서(2회)2016고단4625 증거목록 순번 517번경찰 피의자신문조서(3회)2016고단4625 증거목록 순번 544번, 2016고단4742 증거목록 순번 1번경찰 피의자신문조서(4회)2016고단4742 증거목록 순번 8번경찰 피의자신문조서(5회)2016고단4742 증거목록 순번 9번검찰 피의자신문조서(1회)2016고단4742 증거목록 순번 14번검찰 피의자신문조서(2회)2016고단4742 증거목록 순번 19번검찰 피의자신문조서(3회)2016고단4742 증거목록 순번 22번검찰 피의자신문조서(4회)2016고단4742 증거목록 순번 24번제1 원심공동피고인 4경찰 피의자신문조서(1회)2016고단4625 증거목록 순번 114번경찰 피의자신문조서(2회)2016고단4625 증거목록 순번 518번경찰 피의자신문조서(3회)2016고단4742 증거목록 순번 7번검찰 피의자신문조서(1회)2016고단4742 증거목록 순번 16번검찰 피의자신문조서(2회)2016고단4742 증거목록 순번 17번검찰 피의자신문조서(3회)2016고단4742 증거목록 순번 20번검찰 피의자신문조서(4회)2016고단4742 증거목록 순번 26번제1 원심공동피고인 5경찰 피의자신문조서(1회)2016고단4625 증거목록 순번 519번경찰 피의자신문조서(2회)2016고단4625 증거목록 순번 546번경찰 피의자신문조서(3회)2016고단4742 증거목록 순번 6번검찰 피의자신문조서(1회)2016고단4742 증거목록 순번 15번검찰 피의자신문조서(2회)2016고단4742 증거목록 순번 18번검찰 피의자신문조서(3회)2016고단4742 증거목록 순번 21번공통되는 증거수사보고(각 피의자별 범죄수익금 수수 목록 작성)2016고단4625 증거목록 순번 559번, 2016고단4742 증거목록 순번 30번
⑴ 제1 원심의 피고인 1에 대한 추징금 산정방식 및 근거
제1 원심은 피고인 1의 범죄수익금 취득목록 합계 52,610,445,951원에서 피고인 1로부터 몰수한 물건의 가액의 합계 372,875,441원(증 제384 내지 390, 406 내지 414, 468, 474, 476, 480 내지 485, 986호)을 공제한 52,237,570,510원을 추징금액으로 산정하였다.
⑵ 제1 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 공범 공소외 5나 피고인 2가 작성한 각 조직도[2016고단4625 증거기록(이하 ‘증거기록’이라 한다) 제3347, 8105면]에 의하면, 피고인 1은 국내 자금총책으로서 공소외 1 등의 지시로 자금을 관리하고 속칭 ‘자금세탁’을 하거나 국내 부동산 구입 및 법인 투자 등 투자처를 물색한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1도 수사기관에서부터 일관되게 공소외 1의 부탁으로 도박 수익금을 국내에서 출금하고 투자하는 등의 업무를 하였다고 진술한 점(증거기록 제8183면 이하) 등에 비추어 보면, 피고인 1이 국내에서 자금총책의 역할을 수행하면서 집행한 내역을 기재한 위 범죄수익금 취득목록 상의 각 순번란 기재 금액이 모두 피고인 1에게 분배된 금원 또는 실질적으로 귀속된 이익금이라고 보기는 어렵다.
⑶ 따라서 피고인 1의 범죄수익금 취득목록이 피고인 1에게 분배된 금원 또는 실질적으로 귀속된 이익금으로 보고 위 취득목록의 합계 52,610,445,951원에서 피고인 1로부터 몰수한 물건의 가액을 공제하는 방법으로 추징금액을 산정한 제1 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
다) 피고인 1에 대한 추징금의 산정에 관한 당심의 판단
이하에서는 제1 원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, ① 범죄수익금 취득목록 중 피고인 1을 포함하여 공범들에게 분배된 것으로 볼 수 있는 항목을 구분하고, ② 그 외 특정 공범에게 귀속된 금원으로 확정할 수 없는 항목은 이를 평등하게 분할하여, 피고인 1에 대한 추징금을 산정한다.
⑴ 추징금 산정 시 고려한 사실관계
㈎ 피고인들 및 관련 주요 공범들의 체포 경위 등
① 공소외 4 제보(증거기록 제17면)
2014. 8. 12. 피고인 2에 대한 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 관하여 피해자로 진술하면서, 피고인 2가 ○○○ 등 해외 스포츠토토 베팅사이트를 조직폭력배와 연계하여 중계하고 있다고 제보하였다.
② 피고인 2
2015. 4. 22. 14:00경 경찰에 출석하여 같은 날 23:00경까지 경찰 조사를 받은 후(증거기록 제375면) 다음 날 다시 출석하기로 하였는데, 같은 달 23. 02:00경 홍콩행 비행기를 예약하고, 같은 날 08:10경 인천국제공항에서 출국하려다가 출국을 하지 못하고 도주하였으며(증거기록 제491면), 2016. 6. 29. 부산으로 이동 중 청도휴게소에서 검거되었다.
③ 피고인 1
이 사건 중계사이트 운영과 관련하여 수사가 되고 있다는 사실을 알고는 2016. 4. 7.경 국외로 도주하여 홍콩, 마카오 등지에 머물다가 2016. 6. 24. 인천국제공항에서 체포되었다(증거기록 제7261면).
④ 공범 제1 원심공동피고인 2
모텔이나 찜질방 등에 숨어 있다가 피고인 1이 자수했다는 말을 듣고 2016. 6. 24. 경찰에 자수하였다(증거기록 제7315면).
⑤ 공범 공소외 6
2015. 10. 9.자 경찰 피의자신문조서를 비롯하여 4차례에 걸쳐 이 사건 중계사이트에 대한 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1에 대한 전반적인 역할 및 도박계좌 등을 진술하였다(증거기록 제1495, 1690, 1702, 2469면).
㈏ 범행기간 동안에 입금된 도금
피고인들이 이 사건 중계사이트를 운영하는 동안 범죄수익금을 속칭 앞방 통장, 중간방 통장, 뒷방 통장 등으로 이체하여 관리하였고(증거기록 제7346면), 대포통장 개수도 적지 않아 정확한 전체 도금액수를 산정하기는 쉽지 않다.
하지만 증거목록 제560번 수사보고(도박자금 및 수익금 추가 산정) 상 피고인들이 본격적으로 해외 스포츠토토 베팅 사이트에 대한 총판권을 받아 이 사건 중계사이트를 운영한 시점인 2012. 9. 1.경부터 2016. 4. 9.경까지 681개의 도박계좌 거래내역을 살펴보면, 도박자금이 4,153,416,110,755원에 해당하고, 회원들에게 환전한 자금 4,038,784,477,663원을 제외하면 총 수익금이 114,631,633,092원에 해당함을 알 수 있다. 또한, 이 사건 중계사이트 환·충전을 담당하였던 공범 공소외 6은 수사기관에서 초창기 회원 5,000명 정도에서 시작할 때 일일 총 베팅금이 10억 정도였고 일일 수익금이 약 3~5억 정도 되었는데, 지금은 만 명이 넘는다는 얘기를 형 공소외 7로부터 들었으며, 현재는 대략 일일 총 베팅금이 20억 원 정도에 수익금 10억 원 정도로 계산하면 총 수익금은 1조가 넘을 것 같다고 진술하였다(증거기록 제1507면).
㈐ 피고인들의 범행가담 기간 동안 인정되는 범죄수익금
아래 ‘다시 쓰는 판결’의 범죄사실에서 보는 바와 같이 피고인 2가 이 사건 범행에 가담한 것으로 인정되는 기간 중에, 피고인 2는 공소외 1과 공모하여 별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’ 기재 중 순번 298번 계좌부터 564번 계좌까지 267개의 계좌를 통해 355,170,288,745원 상당의 도금을 입금받고 181,244,833,430원을 환전해 주어 173,925,405,315원 상당의 수익금으로 취득한 것으로 보인다.
또한, 피고인 1이 이 사건 범행에 가담한 것으로 인정되는 기간 중에, 피고인들은 공소외 1과 공모하여 위 별지 기재 중 순번 491번 계좌부터 564번 계좌까지 74개의 계좌를 통해 119,227,208,035원 상당의 도금을 입금받고 54,606,023,085원을 환전해 주어 64,621,184,950원 상당의 수익금으로 취득한 것으로 보인다.
㈑ 소결
위와 같은 계좌분석 및 공범의 진술에 따른 도박자금 및 수익금의 규모, 각 범행기간 동안의 범죄수익금 규모 등에 비추어 볼 때, 적어도 아래 ⑵, ⑶항에서 살펴볼 추징항목은 자유로운 증명에 의하여 이 사건 범행으로 인한 범죄수익 또는 범죄수익으로부터 유래된 재산임을 충분히 인정할 수 있고, 이는 추징의 대상이 된다 할 것이다.
⑵ 피고인 1을 비롯하여 공범들에게 분배되어 특정 공범에게 귀속된 것으로 볼 수 있는 항목
연번개요금액분배받은 자증거관계 등1도박 생활비 등 기타 잡비46억 원(10억 원만 인정)피고인 1도박 금액 10억 원은 인정하고, 나머지 36억 원은 연번 2와 중복되거나 증거가 부족하다고 판단, 피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서236개월간 매월 1억 원씩 수익금으로 취득36억 원(23억 원만 인정)피고인 1피고인 1은 3년간 매월 1억 원씩 수익금을 취득하였다고 진술하고 있으나, 피고인 1의 이 사건 범행기간(2013. 4.~ 2015. 4. 22.)인 점을 감안하여 24개월 미만의 기간인 23억 원만 인정하고, 나머지 부분은 증거가 부족하다고 판단, 피고인 1에 대한 제1, 5회 경찰 피의자신문조서4공소외 8 주거지 ◎◎동 ◁◁◁◁ 매입금액으로 사용29억 원공소외 1공소외 8은 공소외 1의 배우자로 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단, 피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 증 제579호(◁◁◁◁계약서), 증 제607호(영수증)16(차량등록번호 2 생략) 벤츠 차량 구입비용(공소외 9)4,500만 원공소외 9공소외 9가 사용한 자동차이므로(증거기록 제4637, 4638면), 공소외 9에게 이익이 귀속되었다고 판단17페라리 베를리레타(공소외 10 회사 리스)6억 4,000만 원공소외 1공소외 1이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4619, 4620면), 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단19공소외 11 명의 투자금400만 원피고인 1피고인 1의 배우자 공소외 11 명의로 투자한 것으로, 피고인 1에게 이익이 귀속되었다고 판단20람보르기니 차량 구입비용7억 2,000만 원공소외 1공소외 1이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4620, 4621면), 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단24(차량등록번호 3 생략) 레인지로버 차량 구입비용(공소외 12)2억 원공소외 12공소외 12가 사용한 자동차이므로(증거기록 제4637면), 공소외 12에게 이익이 귀속되었다고 판단25(차량등록번호 4 생략) 벤틀리 슈퍼스포츠 차량 구입비용3억 원피고인 1피고인 1이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4633, 4634면), 피고인 1에게 이익이 귀속되었다고 판단. 변호인은 공소외 1의 내연녀 공소외 13이 사용하였다고 하나, 공소외 13이 사용한 차량은 (차량등록번호 5 생략) 벤틀리로 보임(증거기록 제4363면)26번호불상의 벤츠 AMG 차량 구입비용1억 8,000만 원피고인 1피고인 1이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4633면), 피고인 1에게 이익이 귀속되었다고 판단. 변호인은 피고인 2가 사용하였다고 하나, 피고인 2가 사용한 차량은 (차량등록번호 1 생략) 벤츠G바겐 차량으로 보임(증거기록 제692면)28벤츠G바겐 구입 및 튜닝비용3억 원공소외 1공소외 1의 배우자 공소외 8이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4632면), 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단29피고인 주거지 ▷▷▷▷▷▷ 월세금6,000만 원피고인 1피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 9 제2회 경찰 피의자신문조서30강남구 삼성동 ▷▷▷▷▷▷ ♤♤♤호 보증금1억 원피고인 1피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 9에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서32롤스로이스 팬텀드롭 헤드 쿠페 구입비용7억 원공소외 1공소외 1이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4627면), 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단33벤츠 G바겐 차량 구입비용(공소외 14)5,000만 원공소외 14공소외 14이 사용한 자동차이므로(증거기록 제4636면), 공소외 14에게 이익이 귀속되었다고 판단34청담동 ♡♡♡ 매입금액으로 사용13억 원공소외 1공소외 1의 배우자 공소외 8이 살던 곳이므로(증거기록 제4960면), 공소외 1에게 이익이 귀속되었다고 판단39주식투자로 2억 원을 수수하였으나 투자손실로 압수한 금액은 74,029,491원125,970,509원피고인 12억 원에서 이미 압수된 74,029,491원(증 제986호)을 공제한 금액피고인 1이 분배받은 금원 합계 : 4,069,970,509원(주8)
4,069,970,509원
⑶ 피고인 1을 비롯하여 공범들에게 분배되어 특정 공범에게 귀속된 금원으로 확정할 수 없는 항목
㈎ 아래 항목은 피고인 1이 이 사건 범행으로 얻은 범죄수익을 유지, 이전하고, 그 이후의 새로운 범죄수익을 얻기 위하여 지출한 내용이거나 범죄수익을 은닉할 목적으로 자금세탁 등의 방법으로 투자를 선택한 것으로, 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래된 재산으로 볼 수는 있지만, 특정 공범에게 귀속된 것으로 보기 어렵다.
연번개요금액증거관계 등3공소외 15 투자명목9억 5,000만 원공소외 15가 설립한 철강회사 설립자본금으로 지급됨(증거기록 제8057면)5공소외 4 투자금액20억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서6공소외 16 회사 설립자본금10억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 9, 공소외 5에 대한 경찰 피의자신문조서7자금세탁을 위해 피의자 공소외 5를 부(父) 이름으로 대출받고, 이에 상응한 현금을 지급한 뒤 대출액에 대한 이자 별도 납입6,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서8●●리조트 회원권 구입비용3억 1,260만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서9공소외 10 회사 투자금3억 5,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 17에 대한 경찰 진술조서10피의자 공소외 5에게 카지노 환전소 운영권 취득 명목으로 투자11억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서11울진땅 투자금액3억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서12공소외 18 회사 투자금40억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 증 제577호13공소외 19 운영 공소외 20 법인 투자금액5억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 19에 대한 각 경찰 피의자신문조서14공소외 21 회사 투자금80억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서15채석장비 업체대표 공소외 22에게 투자2억 1,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서18공소외 23 회사 투자금40억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서21대림동 환전업자 공소외 24에게 송금하여 환치기 후 해외 송금2억 원피고인 1에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서22피의자 공소외 5에게 제1 원심공동피고인 2 경찰수사 무마대가로 현금지급2억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서23▲▲사 위패사업 투자금23억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서27가평 펜션, 바지 및 수상스키 보트 매입 등8억 5,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서31공소외 25 주식회사 투자금1억 5,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서36피고인 2에 대한 경찰수사 무마대가로 공소외 26에게 전달한 포르쉐 911 구입비용1억 8,000만 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 30에 대한 경찰 진술조서37대림동 환전업자 공소외 24에게 송금5,000만 원피고인 1에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서40한남동 고급빌라 청약금1억 원피고인 1에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서, 공소외 31에 대한 경찰 진술조서41대림동 환전업자 공소외 22에게 송금3억 원피고인 1에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서56피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금에 대한 영수증7억 원(인정된 금액은 0원)증 제416호, 연번 5번 항목과 중복(증거기록 제8047면)67대림동 환전업자 공소외 32에게 송금50억 원피고인 1에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서68술값 등 접대비용36억 원(인정된 금액은 0원)증거가 부족하고, 연번 5번 항목과 중복될 여지가 있음합계32,112,600,000원
㈏ 위 금원은 누구의 수익으로 귀속되었는지 확정하기 어렵고, 따라서 이를 평등하게 분할한 금원을 추징하여야 한다.
① 피고인 2가 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 속칭 ‘양방’으로 큰 수익을 거두며 유명해지자 공소외 1은 피고인 2에게 접근하여 이 사건 중계사이트의 개설 및 운영을 제안하였고, 그 이후 피고인 2는 공소외 1, 호주 교포인 공소외 30과 함께 ○○○ 등 해외 스포츠토토 베팅사이트와 라이센스 계약을 체결한 점, 그 이후 공소외 1은 전체를 총괄하는 역할을, 피고인 2는 전체 기획 업무를 담당하며 이 사건 중계사이트를 개설·운영한 점, 공범인 공소외 5나 피고인 2가 작성한 각 조직도(증거기록 제3347, 8105면)를 보더라도 공소외 1과 피고인 2는 이 사건 중계사이트 운영과 관련하여 최상위에 위치해 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2는 공소외 1과 함께 이 사건 중계사이트의 수익금을 분할하여 가지는 지위에 있다고 봄이 타당하다.
② 피고인 1은 국내에서 자금총책을 맡으며 공소외 1이나 피고인 2의 지시를 받았던 점은 인정되나, 그럼에도 국내에서 상당한 재량을 갖고 도박수익금을 집행하였고, 상당수의 투자 관련자들은 피고인 1을 실질적인 운영자로 알고 있었던 점(증거기록 제3371, 3393, 5342, 5344면), 피고인 1은 공소외 31, 공소외 9 등을 통하여 도박수익금을 관리하거나 다른 사업에 투자한 점(증거기록 제3437, 4293면), 피고인 1은 수사기관에서 국내 수익금에서 매달 1억 정도를 고정적으로 가져갔고, 그 외 빼돌려 쓰는 돈까지 합하면 한 달에 평균 3억 원 정도를 가져갔으며(증거기록 제7256면), 마카오로 도망가서 주범인 공소외 1에게 전화하여 “너도 모르게 내가 한국에서 돈을 많이 까먹었다, 내가 더 이상 할 말이 없고 일할 수도 없다”는 취지로 말하였다고 진술한 점(증거기록 제7358, 7359면), 공범인 공소외 6은 수사기관에서 피고인 2가 대부분 총판들과 계약을 하였고, 계약이 큰 건 같은 경우에는 공소외 1이 같이 가기도 하였으며, 한국에 있는 총판들은 피고인 1이 관리하였다고 진술한 점(증거기록 제1705면) 등을 종합하면, 피고인 1은 공소외 1, 피고인 2보다는 하위에 속하더라도 이 사건 범죄수익금을 분배받을 만한 위치에 있다고 보인다.
③ 따라서 위 금원은 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1 사이에서 서로 균등하게 분할하여야 함이 상당하고, 위 금원 중 피고인 1로부터 추징할 금원은 32,112,600,000원의 1/3에 해당하는 10,704,200,000원이다.
⑷ 압수되어 몰수가 예정된 항목
몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때 그 가액을 추징하는 것이므로(범죄수익은닉규제법 제10조 제1항), 피고인 1에 대한 범죄수익금 취득목록 중 압수되어 몰수가 예정된 다음의 항목은 추징금 산정에서 제외한다.
연번개요금액비고38피고인의 주거지 안 금고에서 발견된 범죄수익금1억 500만 원증 제384호39주식투자로 2억 원을 수수하였으나 투자손실로 압수한 금액은 74,029,491원74,029,491원증 제986호42피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금1,283,810원증 제385호43피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금248,242원증 제386호44피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금202,034원증 제387호45피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금1,484,077원증 제388호46피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금41,052원증 제389호47피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금17,260,736원증 제390호48피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금1,315만 원증 제406호49피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금60만 원증 제407호50피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금12만 원증 제408호51피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금16만 6,000원증 제409호52피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금17만 5,000원증 제410호53피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금17만 7,000원증 제411호54피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금45만 8,000원증 제412호55피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금50만 원증 제413호57피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금6,000만 원증 제468호58피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금8,000만 원증 제474호59피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금150만 원증 제414호60피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금588만 원증 제476호61피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금500만 원증 제480호62피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금200만 원증 제481호63피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금50만 원증 제482호64피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금200만 원증 제483호65피고인의 주거지에서 발견된 범죄수익금60만 원증 제484호66세탁한 범죄수익금으로 구입50만 원증 제485호합계372,875,441원
⑸ 따라서 피고인 1로부터 추징해야 할 액수는 ① 피고인 1이 분배받은 금원 합계 4,069,970,509원과 ② 분배받은 금원으로 확정할 수 없는 항목 중 피고인 1에게 평등하게 분할된 금원 10,704,200,000원을 합한 14,774,170,509원이다.
2) 피고인 2
가) 제1 원심은 증거목록 제559번 수사보고(각 피의자별 범죄수익금 수수 목록 작성) 중 피고인 2의 범죄수익금 취득목록 총 금액 638,305,830원에서 압수되어 몰수된 금액[별지 피의자 피고인 2 범죄수익금 취득목록 연번 3번(1억 7,000만 원), 7번(340만 원), 8번(1억 1,077만 원), 9번(3,100만 원), 10번(700만 원)]을 제외한 나머지 금액 316,135,830원을 추징하였다.
나) 하지만 앞서 제3. 바. 1) 다) ⑶항에서 본 바와 같이 피고인 1이 사용한 금원 중 공범들 사이에서 분배받은 금원으로 확정할 수 없는 32,112,600,000원의 1/3에 해당하는 10,704,200,000원은 피고인 2로부터 추징되어야 한다(피고인 1의 변호인은 피고인 1의 범죄수익금 취득목록 연번 11, 15번은 피고인 2에게 귀속된 재산이라고 주장하나, 피고인 1, 공소외 32, 공소외 9의 수사기관에서의 각 진술에 의하더라도 위 재산이 피고인 2에게 귀속되었다고 단정하기 어렵고, 오히려 위 투자내역은 이 사건 도박수익금을 유지하거나 은닉하기 위한 목적으로 사용된 것으로 보인다).
다) 피고인 2의 변호인은 분배받은 금원으로 확정되지 않은 것은 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1 3인 사이에서만 평등하게 분할하여 추징할 것이 아니라 수십 명의 공범들 모두에게서 평등하게 분할한 금액을 추징하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 2는 공소외 1의 제안을 받아 전체 기획 업무를 담당하며 이 사건 중계사이트를 개설·운영하였고, 피고인 1도 공소외 1, 피고인 2보다는 하위에 속하더라도 그 역할의 중요성에 비추어 보면 이 사건 범죄수익금을 분배받을 만한 지위에 있었다고 보이는 반면, 나머지 공범들은 피고인 1 등으로부터 급여를 받고 지시를 수행하는 직원에 불과하다고 보여 이 사건 범죄수익금을 분배받을 만한 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 앞서 인정한 특정 공범에게 귀속되는 금원으로 확정할 수 없는 항목은 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1에게 1/3로 평등하게 귀속되어야 한다고 봄이 타당하고, 수십 명의 공범들 모두에게서 평등하게 분할한 금액을 추징할 것은 아니다.
라) 또한, 피고인 2의 변호인은 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1이 이 사건 중계사이트 운영에 가담한 시기가 모두 다르므로 그 기간 동안 얻은 범죄수익도 다르고, 적어도 피고인 2는 2012. 2.경부터 같은 해 9.경까지 공소외 1과 범죄수익을 분할하여 가지는 지위에 있지 않다고 주장하므로 살피건대, 앞서 살펴본 추징의 관련 법리, 전체 범행기간 동안에 입금된 도박자금의 규모, 피고인들의 각 범행기간 동안의 범죄수익금 규모, 이 사건 범행에서 피고인들의 역할과 지위 등과 함께, 추징의 기준이 되는 증거목록 제559번 수사보고(각 피의자별 범죄수익금 수수 목록 작성) 상 범죄수익금 취득목록은 피고인들 및 공범으로부터 압수한 물건이나 피고인들 및 공범들의 각 진술 등을 토대로 작성된 점, 특정 공범들에게 귀속되는 항목을 제외하고 확정할 수 없는 항목은 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1 중에서 이 사건 범행에 가장 뒤늦게 가담한 피고인 1이 취득한 범죄수익금을 기준으로 한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 특정 공범에게 귀속된 금원으로 확정할 수 없는 항목은 피고인들의 범행 가담기간과 관계없이 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1로부터 1/3로 평등하게 추징하여야 한다고 봄이 타당하다.
마) 한편, 피고인 2의 변호인은 피고인 2의 범죄수익금 취득목록 중 4번 ‘(차량등록번호 1 생략) 벤츠G바겐 차량’은 이미 가환부되었으므로 피고인 2가 위 차량을 취득하였음을 전제로 하여 피고인 2에게 위 차량의 가액인 140,000,000원을 추징할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 차량이 이미 소유자인 공소외 2 주식회사에 가환부된 사실(증나 제23호증)을 인정할 수 있으나, 피고인 2는 범죄수익금을 분배받아 그 중 일부를 처인 제1 원심공동피고인 4에게 생활비 등의 명목으로 지급하였는데, 제1 원심공동피고인 4가 그와 같이 취득한 금원만 1,191,075,070원인바(제1 원심공동피고인 4의 범죄수익금 취득목록 참조), 위 주장을 받아들여 피고인 2에게 가장 유리하게 산정한다고 하더라도 피고인 2가 범죄수익으로 취득한 금원은 1,367,210,900원[= 316,135,830원(피고인 2의 범죄수익금 취득목록에서 압수되어 몰수된 금액을 제외한 나머지 금액) - 140,000,000원(가환부된 위 차량의 가액) + 1,191,075,070원(피고인 2가 제1 원심공동피고인 4에게 지급한 범죄수익)]에 달하므로, 피고인 2로부터 추징해야 할 범죄수익금은 12,071,410,900원(= ① 피고인 2가 분배받은 범죄수익금 1,367,210,900원 + ② 분배받은 금원으로 확정할 수 없는 항목 중 피고인 2에게 평등하게 분할된 금원 10,704,200,000원)이라고 봄이 상당하고 동액을 추징하여야 할 것이다.
그러나 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한 경우 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것인바(대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 전원합의체 판결, 1992. 12. 8. 선고 92도2020, 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결 등 참조), 피고인 2만 상고한 이 사건에서 위와 같은 불이익변경금지 원칙 상 환송 전 당심판결의 추징액수(11,020,335,830원)보다 더 많은 금액을 인정할 수는 없다 할 것이므로, 결국 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 제1 원심판결에 대한 피고인들의 주장 중 일부는 이유 있으므로 파기되어야 하는데, 제1 원심판결 중 위와 같은 파기사유가 있는 유죄부분과 나머지 부분(피고인 2에 대한 이유무죄 부분 포함)이 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합 관계에 있으므로, 피고인들 및 검사의 피고인 2에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인들에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
또한, 제1 원심판결 중 피고인 2의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 아래 ‘다시 쓰는 판결’의 ‘무죄부분’ 제1항에서 살펴보듯이 이유 없고, 제1 원심판결의 피고인 2에 대한 부분을 파기하는 이상 원칙적으로 따로 이 부분 검사의 항소를 기각할 필요가 없으나, 선언적 의미에서 주문에서 이를 기각하기로 한다.
【제1 원심판결에 대한 환송 전 당심판결】 서울중앙지방법원 2017. 7. 18. 선고 2016노5445 판결
【제1 원심판결 중 피고인들에 대한 부분과 제2 원심판결에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실】[2016고단4625] - 피고인 1
누구든지 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 누구든지 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설하여서는 아니 된다.
1. 공모관계 및 역할분담
공소외 1은 2012. 9.경부터 순차적으로 피고인 2, 공소외 30, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 31, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 7, 공소외 46, 공소외 6, 공소외 47, 공소외 9, 공소외 5, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 19 등(이하 ‘피고인 2 등’이라 한다) 및 피고인, 제1 원심공동피고인 2와 함께, 국내에서는 접속이 불가능한 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트인 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’ 등 운영업체(이하 ‘해외 본사’라고 한다)와 중계계약(속칭 ‘라이센스 계약’)을 체결하고 별도의 중계사이트를 개설한 뒤, 국내의 회원을 모집하여 위 중계사이트를 통해 위 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승패에 돈을 걸게 하는 방식으로 도박사이트를 운영하기로 상호, 순차 공모하였다.
그에 따라 공소외 1은 위 중계사이트 운영 및 자금 관리를 총괄하는 총책, 피고인 2는 회원 및 수익 구조의 창안, 개발, 기타 총괄 기획을 하는 또 다른 총책, 공소외 30, 공소외 33은 해외 사이트 본사와의 계약 체결, 유지 등 대외업무를, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36은 각 중계사이트의 프로그램 개발, 유지, 보수업무를, 공소외 45, 공소외 7, 공소외 46, 공소외 6, 공소외 47은 게임머니의 충전 및 환전 업무 등 역할을, 피고인 1은 국내 자금총책으로서 공소외 1의 지시를 받고 도박수익금을 관리하고, 속칭 ‘자금세탁’을 하거나 국내 부동산 구입 및 법인 투자 등 투자처를 물색하는 역할을, 제1 원심공동피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 국내에서 도박 수익금을 인출하거나 속칭 ‘환치기’ 업자에게 전달하는 역할을, 공소외 19는 ‘자금세탁’을 거친 도박 수익금을 ‘환치기’ 등의 수법으로 해외 본사 등에 송금하는 역할을 각각 분담하였다.
2. 구체적 범죄사실
피고인과 제1 원심공동피고인 2는 공소외 1 및 피고인 2 등과 위와 같이 순차적으로 공모하여 2013. 4.경부터 2015. 4. 22.경까지 필리핀 마닐라시 소재 상업중심지인 ■■■ 지역에 위치한 ‘◆◆◆ 빌딩’ 21층 및 ‘★★★ 빌딩’ 24층 VIP 룸 등에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 ‘☆☆☆☆☆☆.com', '▽▽▽▽-▽▽▽.net' 등 도메인을 사용하여 16개 가량의 중계사이트를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내·외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영하여 별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’ 기재 중 순번 491번 계좌부터 564번 계좌까지 74개의 계좌를 통해 119,227,208,035원 상당의 도금을 입금받은 다음 54,606,023,085원을 회원들에게 환전하여 주고 64,621,184,950원 상당을 수익금으로 취득하였다.
이로써 피고인과 제1 원심공동피고인 2는 공소외 1 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다.
『2016고단4742』- 피고인 2
1. 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설
누구든지 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 누구든지 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설하여서는 아니 된다.
가. 공모관계 및 역할분담
공소외 1은 2012. 9.경부터 순차적으로 피고인, 피고인 1, 공소외 38, 공소외 30, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 31, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 7, 공소외 46, 공소외 6, 공소외 47, 공소외 9, 공소외 5, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 19, 제1 원심공동피고인 2 등(이하 피고인을 제외한 나머지 사람들을 ‘공소외 1 등’이라 한다, 피고인 1, 제1 원심공동피고인 2는 2013. 4.경부터 범행 가담)과 함께, 국내에서는 접속이 불가능한 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트인 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’, ‘□□□□□(영문표기 3 생략)', '◇◇(영문표기 4 생략)' 등 운영업체(이하 ‘해외 본사’라고 한다)와 중계계약(속칭 ‘라이센스 계약’)을 체결하고 별도의 중계사이트를 개설한 뒤, 국내의 회원을 모집, 위 중계사이트를 통해 위 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승패에 돈을 걸게 하는 방식으로 도박사이트를 운영하기로 상호, 순차 공모하였다.
그에 따라, 공소외 1은 위 중계사이트 운영 및 자금 관리를 총괄하는 총책, 피고인은 회원 및 수익 구조의 창안, 개발 등 기획을 총괄하는 또 다른 총책, 피고인 1은 국내 자금총책으로서 위 공소외 1의 지시를 받고 도박수익금을 관리하고, 속칭 ‘자금세탁’을 하거나 국내 부동산 구입 및 법인 투자 등 투자처를 물색하는 역할을, 공소외 38은 해외 자금담당으로 국내의 피고인 1과 연계하여 해외에서 발생한 도박수익을 투자·관리하는 역할을, 공소외 30, 공소외 33은 해외 사이트 본사와의 계약 체결, 유지 등 대외업무를, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36은 각 중계사이트의 프로그램 개발, 유지, 보수업무를, 공소외 45, 공소외 7, 공소외 46, 공소외 6, 공소외 47은 게임머니의 충전 및 환전 업무 등 역할을, 제1 원심공동피고인 2는 위 피고인 1의 지시를 받아 국내에서 도박 수익금을 인출하거나 속칭 ‘환치기’ 업자에게 전달하는 역할을, 공소외 19는 ‘자금세탁’을 거친 도박 수익금을 ‘환치기’ 등의 수법으로 해외 본사 등에 송금하는 역할을 각각 분담하였다.
나. 구체적 범죄사실
피고인은 위와 같은 공모 및 역할 분담에 따라 공소외 1 등과 함께 2012. 10. 1.경부터 2015. 4. 22.경까지 필리핀 마닐라시 소재 상업중심지인 ■■■ 지역에 위치한 ‘◆◆◆ 빌딩’ 21층 및 ‘★★★ 빌딩’ 24층 VIP 룸 등에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 ‘☆☆☆☆☆☆.com', '▽▽▽▽-▽▽▽.net' 등 도메인을 사용하여 16개가량의 중계사이트를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 위 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내·외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영하여 별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’ 기재 중 순번 298번 계좌부터 564번 계좌까지 267개의 계좌를 통해 355,170,288,745원 상당의 도금을 입금받은 다음 181,244,883,430원을 회원들에게 환전해 주고, 173,925,405,315원 상당을 수익금으로 취득하였다.
이로써 피고인은 공소외 1 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다.
2. 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박
누구든지 유사행위를 이용하여 도박을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2009. 11.경[국민체육진흥법위반(도박등)의 점에 관하여는 2012. 2. 17.부터] 포항시 ▼▼동에 소재한 주거지에서 컴퓨터로 불상의 운영자가 개설한 인터넷 사설 스포츠토토 사이트에 접속하여, 그곳에서 제공하는 국내·외 축구, 야구, 농구, 배구 등 각종 스포츠경기의 승무패에 돈을 걸어 그 결과에 따라 돈을 따거나 잃는 방식으로 도박을 한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 9.경까지 같은 방법으로 약 500여개의 사설 스포츠토토 사이트에 접속하여 약 5억 원 상당의 수익을 거두었다.
이로써, 피고인은 유사행위를 이용하여 도박을 하는 동시에 상습으로 도박을 하였다.
3. 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사
누구든지 신용정보회사 등이 아니면서 특정인의 소재 및 연락처를 알아내거나 금융거래 등 상거래관계 외의 사생활 등을 조사하는 일을 업으로 하여서는 아니 된다.
피고인은 제1의 가항과 같은 중계사이트를 운영함에 있어, 해외선불카드사업자인 피해자 공소외 4에게 접근하여 친분을 쌓은 뒤 위 중계사이트에 선불카드를 접목시키는 사업을 제안하였으나, 피해자로부터 이를 거절당하자 피해자의 약점을 잡아 공갈하여 자신의 뜻을 관철할 생각으로 무허가 신용정보업체에 피해자의 사생활 등 뒷조사를 의뢰하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 5. 말경 고양시 (주소 2 생략) 소재 ‘웨스턴타운 오피스텔’에서 금융위원회의 허가를 받지 아니한 채 ‘◀◀◀◀◀◀’라는 상호로 사람찾기, 가정문제 해결, 신변보호, 역할대행 등을 주요업무로 하는 무허가 신용정보업체 운영자 공소외 3에게 “피해자의 주거지 등 사생활을 뒷조사 해달라”고 의뢰하면서 대금으로 1일 150만 원씩 합계 4,000만 원을 교부하였다.
이에 공소외 3은 그 직원 공소외 51, 공소외 52와 함께 같은 해 7. 9.경까지 서울 강남구 및 영등포구, 용인시, 전남 광주 등지에서 피해자와 그 가족들을 미행하거나 잠복 관찰하는 등의 방법으로 피해자와 그 가족들의 주거지를 알아내거나 사생활과 관련된 사진 및 동영상 촬영을 하였다.
이로써, 피고인은 공소외 3 등의 무허가 신용정보업체 운영을 교사하였다.
『2017고단5493』- 피고인 1
피고인은 공소외 1, 피고인 2 등과 함께 ‘○○○’, ‘△△△’ 등의 해외 유명 스포츠토토 도박 사이트를 국내에 중계하는 사이트(‘▶▶▶▶▶▶', '▽▽▽▽-▽▽▽')를 운영하는 자이고, 공소외 31은 위 운영을 도운 자이다.
피고인의 스포츠토토 도박 사이트 운영 공범인 피고인 2는 2015. 4. 22. 23:00경 경찰에서 도박 사이트 운영 혐의로 조사를 받고 난 뒤 중한 처벌이 예상되자 도피할 것을 마음먹고 피고인에게 연락하였고, 이에 피고인은 공소외 31에게 연락하여 ‘피고인 2가 경찰에 쫓기고 있으니 숨어 지낼 곳을 마련해달라’고 부탁하였다. 이에 공소외 31은 피고인, 공소외 53(공소외 31의 양아버지로 ▲▲사 주지) 및 모친 공소외 54와 공모하여 2015. 4. 23.경부터 2015. 9.경까지 경남 합천군 (주소 3 생략)에 있는 공소외 54의 집 등지에 은신처를 마련하여 피고인 2를 머물게 하는 방법으로 범인을 은닉하였다.
그럼에도 피고인은 공소외 31이 위 범인은닉 등 범죄사실로 기소되어 재판을 받게 되자 공소외 31에게 유리하도록 위증하기로 마음먹고, 2017. 2. 23. 14:00 서울 서초동에 있는 서울중앙지방법원 2016고단8356공소외 31에 대한 국민체육진흥법위반, 범인은닉 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어,
① “증인은 피고인 2로부터 연락받고 난 다음에 피고인과 연락한 적이 없는가요.”, “(피고인 2에게)연락을 받고 피고인에게 증인이 연락한 적은 없는가요.”라는 검사의 질문에 “연락 안 했습니다. 제가 스님에게 전화를 했었지요.”라고 대답하고,
② “증인은 피고인 2가 출국금지된 것을 안 다음에 피고인과 피고인 2를 어디로 도피시킬지 상의한 적 없는가요.”라는 검사의 질문에 “피고인과 도피시키려고 했던 것은 없었습니다. 저는 공소외 1과 이야기하고 있었습니다.”라고 대답하고,
③ “피고인 2가 출국금지 됐단다. 어떻게 하냐는 내용으로 피고인과 통화한 사실이 없는가요.”라는 검사의 질문에 “없습니다.”라고 대답하고,
④ “증인은 피고인에게 직접 연락하지 않고 피고인의 어머니인 공소외 54에게 직접 연락을 해서 ‘피고인 2를 숨겨 달라’고 이야기했다는 것인가요.”라는 검사의 질문에 “예”라고 대답하고,
⑤ “그것이 아니라 피고인이 증인과 통화한 다음에 피고인의 어머니에게 직접 전화해서 ‘피고인 2를 숨겨 달라’고 피고인이 직접 부탁한 것 아닌가요”라는 검사의 질문에 “피고인은 당시에 아예 모르고 제가 어머니한테 전화한 것입니다”라고 대답하고,
⑥ “아들인 피고인이 어머니인 공소외 54에게 피고인 2를 숨겨달라고 부탁을 했으니까 공소외 54가 피고인 2를 숨겨준 것 아닌가요”라는 검사의 질문에 “아닙니다. 그렇게 하고 난 두에 제가 하루 이틀 있다가 어머니에게 얘기 드렸습니다. 어머니는 불안해서 피고인에게, 피고인이 거꾸로 저한테 ‘형, 피고인 2 형이 거기 있으면 어떻게 해요’라고 했습니다.“라고 대답하고 ”정말로 증인은 피고인 2를 내려 보내기 전에 피고인과 통화한 사실이 없는가요.“라는 검사의 질문에 ”통화 안 했습니다.“라고 대답하고,
⑦ “증인은 피고인의 집에 피고인 2를 숨겨주게 된 경위에 대해서 피고인과 미리 상의한 적이 없다고 진술했는데 사실인가요.”라는 검사의 질문에 “예”라고 대답하고, “증인이 그렇게 진술하는 이유는 피고인의 집에 피고인 2를 은닉한 점에 대하여 피고인을 연관되지 않게 하려고 거짓 진술하는 것은 아닌가요.”라는 검사의 질문에 “전혀 아닙니다.”라고 대답하고,
⑧ “피고인 2를 숨겨줄 때에도 피고인은 전혀 모르게 피고인의 어머니에게 전화해서 숨겨달라고 했는가요, 뭐라고 얘기했는가요.”라는 판사의 질문에 “예, 친구가 지금 내려갈 것입니다. 어머니 주소를 알려주십시오.”라고 대답하고,
⑨ “피고인에게 부탁한 것이 아니고 피고인도 모르게 피고인의 어머니에게 부탁했다는 것인가요.“라는 판사의 질문에 ”급해서 제가 술을 마시고 난 뒤에 새벽에 피고인이 아니라 어머니에게 전화를 드렸는데, 어머니가 피고인에게 연락해서 피고인이 저에게 전화하여서 짜증을 많이 냈습니다.“라고 대답하고 ”새벽에 피고인을 통해서가 아니라 증인이 바로 했다는 것은 납득하기 힘든 상황이지요.“라는 판사의 질문에 ”어머니한테 물어보시면 아시겠지만 제 입장에서는 자주 통화를 하고, ‘공소외 31 잘 지내고 있냐’고 물어보면 ‘서울에서 잘 지내고 있다’고 하고“라고 대답하였다.
이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
【증거의 요지】[2016고단4625]
1. 피고인들의 각 일부 환송 전 당심 법정진술
1. 피고인 1의 각 원심 법정진술
1. 피고인 2의 일부 원심 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서
1. 피고인 1, 제1 원심공동피고인 2, 피고인 2, 제1 원심공동피고인 4, 공소외 6, 공소외 48, 공소외 5, 공소외 31, 공소외 50, 공소외 9, 공소외 19, 공소외 55, 공소외 34, 공소외 8, 공소외 43, 공소외 42, 공소외 44, 공소외 56, 공소외 11에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 9, 공소외 24, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 56에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재
1. 공소외 7이 작성한 진술서
1. 각 경찰 압수조서
1. 각 수사보고서
[2016고단4742]
1. 피고인들의 각 일부 환송 전 당심 법정진술
1. 피고인 1, 제1 원심공동피고인 2의 각 원심 법정진술
1. 피고인 2의 일부 원심 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서
1. 피고인 2, 피고인 1, 제1 원심공동피고인 2, 제1 원심공동피고인 4 및 공소외 6, 공소외 48, 공소외 5, 공소외 31, 공소외 55, 공소외 9, 공소외 19, 공소외 55, 공소외 34, 공소외 8, 공소외 43, 공소외 42, 공소외 44, 공소외 56, 공소외 11에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 9, 공소외 24, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 56에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재
1. 공소외 7이 작성한 진술서
1. 각 경찰 압수조서
1. 각 수사보고서
[2017고단5493]
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 31 나의사건 검색
1. 피내사자 피고인 1 증인신문조서(녹취서)
1. 수사보고(증거기록 제139면)
1. 공소외 31 판결문(2016고단8356)
[상습성]
피고인 2가 3년 정도에 이르는 기간 이 사건 도박 범행을 반복적으로 저지른 점, 그로 인한 수익이 5억 원을 넘는 거액인 점 등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있음
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 국민체육진흥법 제48조 제4호, 제26조 제2항 제1호, 형법 제30조(체육진흥투표권 등 발행시스템 공중이용 제공의 점), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여), 형법 제152조 제1항(위증의 점)
나. 피고인 2 : 국민체육진흥법 제48조 제4호, 제26조 제2항 제1호, 형법 제30조(체육진흥투표권 등 발행시스템 공중이용 제공의 점), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여), 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항(유사행위 이용 도박의 점, 포괄하여), 형법 제246조 제2항, 제1항(상습도박의 점, 포괄하여), 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2015. 3. 11. 법률 제13216호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항 제7호,제40조 제4호, 형법 제31조 제1항(신용정보회사등이 아니면서 업으로 특정인의 소재 및 연락처를 알아내거나 사행활 등으로 조사하는 행위를 교사한 점)
1. 상상적 경합
가. 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조[국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄 상호간]
나. 피고인 2 : 형법 제40조, 제50조[국민체육진흥법위반(도박)죄와 상습도박죄 상호간]
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호(범죄수익), 제2호(범죄수익에서 유래한 재산)(일부 압수물에 대하여는 이 사건 피고인들 외 공범자 소유의 경우라도 이 사건 피고인들로부터 압수, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조)
1. 추징
각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항
【피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】 피고인들과 변호인은, 피고인들이 공소외 1 등과 공모하여 운영한 이 사건 중계 사이트에는 ‘△△△’, ‘○○○’ 등의 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트(이하 ‘해외 베팅사이트’라 한다)를 연결하는 링크만 있을 뿐이고, 이러한 링크가 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호의 ‘체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발생하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공한 것’으로 볼 수는 없다고 주장한다.
국민체육진흥법 제26조가 제1항에서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ’유사행위‘라 한다)’를 금지하는 외에, 제2항에 유사행위와 관련한 각호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는, 제26조 제1항의 ‘유사행위’에까지 이르지 않았지만 유사행위와 밀접한 관련이 있는 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참고).
살피건대, 제1 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 해외 베팅사이트의 운영업체와 중계계약을 체결하고 총판권인 중계대행권을 확보한 후, 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입한 국내 이용자들을 상대로 링크 연결을 통해 위 해외 베팅사이트에서 제공하는 베팅 시스템을 실시간으로 그대로 이용할 수 있도록 한 사실, ② 특히 가장 유명한 해외 베팅사이트인 ○○○의 경우 피고인들이 국내 독점권을 가지고 있어 다른 사람이 ○○○의 사이트를 중계할 수 없는 사실, ③ 국내 이용자들이 해외 베팅사이트를 이용하기 위해서는 해외 베팅사이트에 가입을 해야 하는데, 국내에서는 해외 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속은 차단되어 국내 이용자들이 해외 베팅사이트에 접속하기 위해서는 우회 도메인을 사용해야만 사실, ④ 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입한 국내 이용자들은 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에 입금하면 이 사건 중계사이트의 게임머니가 충전되고, 회원들은 이와 같이 충전된 게임머니를 위 해외 베팅사이트의 게임머니로 전환하는 절차(이른바 ‘밸런스’)를 거쳐, 이 사건 중계사이트의 링크를 통하여 위 해외 베팅사이트에 접속하여 위 게임머니로 스포츠토토에 베팅하고 결과를 적중시키면 각 배당률에 따라 게임머니를 교부받으며, 환전을 원할 경우 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에서 이용자들의 계좌로 게임머니에 상응하는 금원을 지급받은 사실(증거기록 제1507, 1508, 1852면 등), ⑤ 해외 베팅사이트에서의 전자결제를 위하여 온라인 전자결제 사이트에도 가입을 해야 하는데, 통상 위와 같은 사이트는 모두 영문으로 되어 있고, 여권을 촬영해서 보내는 등 절차가 까다로우며, 인증절차나 송금, 충전 및 환전 과정에서 짧게는 며칠 길게는 몇 주씩 많은 시간이 소요되어 도박을 하고자 하는 국내 이용자들이 직접 가입하기는 쉽지 않고, 국내 이용자가 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 하려면 달러를 외국으로 송금해야 하는데 외환 수수료도 있고, 자주 송금을 하다 보면 외국환관리법에도 저촉될 우려가 있는 사정(증거기록 제541면) 등을 인정할 수 있다.
이러한 관련 법 규정의 입법취지 및 내용과 위와 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입한 이용자들을 상대로 충전 및 환전 등의 편의를 제공하면서 해외 베팅사이트로부터 중계대행권을 확보한 후 이 사건 중계사이트의 링크를 통하여 위 해외 베팅사이트를 실시간으로 연결한 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 ‘ 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제2항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발생하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~7년 6월
나. 양형기준의 적용
1) 제1범죄(사해성·게임물)
[권고형의 범위]
불법 스포츠도박 등 〉 제3유형(유사스포츠토토) 〉 가중영역(1년 6월~4년)
[특별감경(가중)인자]
자수 또는 내부고발 / 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우, 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우
2) 제2범죄(위증)
[권고형의 범위]
제1유형(위증) 〉 기본영역(6월~1년 6월)
3) 다수범죄의 처리 : 징역 1년 6월~4년 9월
2. 피고인 2
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~7년 6월
나. 양형기준의 적용
[권고형의 범위]
불법 스포츠도박 등 〉 제3유형(유사스포츠토토) 〉 특별가중영역(1년 6월~6년)
[특별가중인자]
다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우, 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우
[다수범죄의 처리]
양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하므로 위 양형기준의 권고 형량범위의 하한을 준수
3. 선고형의 결정
가. 공통된 사항
피고인들의 이 사건 범행은 필리핀에 대규모의 서버 및 운영 사무실을 둔 불법 스포츠토토 인터넷 사이트를 통하여 도박장을 운영한 조직적인 범죄로 일반 국민에게 과도한 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하여 일반 국민의 경제 및 가정생활을 파탄에 이르게 하는 등 심각한 사회적 폐해를 야기하는 점, 국내 사법권이 미치지 못하는 해외에 서버 등을 설치하고 서로간의 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 범하였으며 그 와중에 대포통장이나 대포폰을 사용하는 등 죄질이 매우 불량한 점, 범행기간이 장기간이며 베팅 금액과 수익이 천문학적인 숫자에 이르는 점, 피고인들은 범죄 수익에 해당하는 추징금을 전혀 예납하지 아니하고 장차 위 추징금이 집행될지 여부도 불투명한 점 등을 고려할 때 피고인들에 대한 엄중한 처벌은 불가피하다.
나. 피고인 1
피고인 1은 초범이고 자수하였기는 하나, 국내 자금총책으로서 500억 원이 넘는 도박수익금을 관리하는 등의 핵심적인 역할을 담당하였고, 수사기관에 의한 수사가 미치게 되자 해외로 도피한 점, 한편 위증죄는 사법기관의 실체적 진실발견과 이를 통한 사법권의 적정한 행사를 저해하는 행위로 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 등 사회적 해악이 크기 때문에 엄중한 처벌이 필요한 점, 또한 피고인의 위증이 결과적으로 재판 결과에 영향을 미치지 못하였으나 재판의 주된 쟁점에 관한 것이었던 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건들을 고려하여, 양형기준의 권고 형량범위의 상한을 초과한 형을 정한다.
다. 피고인 2
피고인 2는 초범이기는 하나, 공소외 1과 이 사건 범행을 기획한 총책으로서 가담정도가 매우 중하고, 수사기관에 의한 수사가 미치게 되자 도주하였다가 1년여 만에 검거된 점, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분(주12)】무죄부분
1. 피고인 2에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2는 공소외 1 등과 함께 2012. 2.경부터 2012. 9.경까지 필리핀 마닐라시 소재 상업중심지인 ■■■ 지역에 위치한 ‘◆◆◆ 빌딩’ 21층 및 ‘★★★ 빌딩’ 24층 VIP 룸 등에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 이 사건 중계사이트를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 위 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내·외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영하여 별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’ 중 1 내지 297번 범죄일람표 기재와 같이 같은 기간 297개의 계좌를 통해 326,167,534,010원 상당의 도금을 입금받은 다음 209,320,856,347원을 회원들에게 환전해 주고, 116,846,677,663원 상당을 수익금으로 취득하였다.
이로써 피고인 2는 공소외 1 등과 공모하여 유사행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다.
나. 판단
1) 먼저, 검사는 당심에서 제1 원심판결의 [2016고단4625]와 [2016고단4742] 중 각 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대한 공소사실을 변경하면서 이 부분 공소사실도 “정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 행위”로 변경하는 내용의 2018. 3. 15.자 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는데, 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점은 앞서 본 바와 같이 환송 전 당심판결에 대하여 검사가 상고하지 않음으로써 사실상 이 법원의 심판대상에서 벗어났으므로 공소장변경의 대상이 될 수 없다 할 것이어서, 이에 당원은 이 부분에 대한 허가결정은 취소하고, 검사의 이 부분 공소장변경 허가신청은 불허한다.
2) 나아가 피고인 2에 대한 위 가.항 기재 이 부분 공소사실은 환송 전 당심판결문의 제2. 마. 3)항(환송 전 당심판결문 제44면 제9행 이하)에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 피고인 2에 대한 국민체육진흥법위반(도박등)의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 유사행위를 이용하여 도박을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2009. 11.경부터 2012. 2. 16.까지 포항시 ▼▼동에 소재한 주거지에서 컴퓨터로 불상의 운영자가 개설한 인터넷 사설 스포츠토토 사이트에 접속하여, 그곳에서 제공하는 국내·외 축구, 야구, 농구, 배구 등 각종 스포츠경기의 승무패에 돈을 걸어 그 결과에 따라 돈을 따거나 잃는 방식으로 도박을 하였다.
나. 판단
피고인 2에 대한 이 부분 공소사실은 환송 전 당심 판결문의 제2. 바. 2) 다)항(환송 전 당심판결문 제38면 제12행 이하)에서 본 바와 같이 처벌법규가 2012. 2. 17. 신설되어 같은 날 시행되었기 때문에 시행 이전의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 상습도박죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 임성철(재판장) 조순표 정성민