건축법위반이의

【심급】

2심

【세목】

기타

【주문】

1. 원심 결정을 취소한다.

2. 항고인을 이행강제금 11,000,000원에 처한다.

【이유】

1. 인정사실

기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.강남구청장은 2003. 8. 7. 항고인에게 서울 강남구논현동 219-28소재 근린생활시설 및 다가구주택 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)에 관하여 지상 1 내지 3층은 6가구를 24가구로 사용하고, 지상 4층은 근린생활시설로 신고하고도 이를 3가구로 사용한 점, 지상 4층 발코니 새시를 설치하여 일조권 및 도로사선을 위반한 점, 조경면적 약 22㎡ 훼손한 점의 각 건축법 위반사항에 관하여 시정명령을 하였으나, 항고인이 이에 응하지 않자 2003. 10. 15. 항고인에게 이행강제금 26,802,240원을 부과하였다.

나. 항고인이 이에 이의를 제기하자 원심 법원은 심문절차를 거친 후 2004. 10. 22. 제반사정을 참작하여 항고인을 이행강제금 13,000,000원에 처하는 결정을 하였다[항고인은, 원심결정에서 ‘건축법 제83조 제1항 제1호’를 적용한 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 이행강제금 산출조서를 보면 이 사건 건축물의 과세시가표준액을 기초로, 가구수 증가의 점에 관하여는 위반면적의 3/100, 새시 설치의 점에 관하여는 연면적의 10/100, 조경훼손의 점에 관하여는 조경의무면적에 대한 위반면적의 비율에 연면적을 곱한 면적(=위반면적 22㎡/조경의무면적 38.29㎡ × 연면적 1071.17㎡)의 3/100로 각 이행강제금을 산정한 점이 인정되는바, 결국 원심의 위 근거조항 표기는 ‘건축법 제83조 제1항 제2호’의 명백한 오기임이 인정될 뿐이므로, 이 부분 주장은 이유 없다].

2. 항고인의 주장

항고인은 다음과 같은 이유로 원심결정이 부당하다고 주장한다.

가. 항고인은 구조나 면적을 증감하지 않고 주거용으로 건축허가를 받은대로 이 사건 건축물을 완공한 후 1가구에 있는 방 4개를 각각 임대한 것일 뿐이고, 4층 중 30평은 사무실로 임대하여 사용하고 있다.

나. 설계도상 남쪽 측면의 조경지에는 식물이 자랄 수 없어 대신 서쪽으로 조경지를 옮겨 녹지화하였으므로, 이를 조경훼손이라고 볼 수 없다.

다. 발코니 새시 설치는 행정청에서도 일반적으로 묵인하고 있는 사안이며, 이행강제금 산정은 연면적이 아닌 위반면적을 기준으로 산정하여야 한다.

3. 가구수 증가 등의 점에 관하여

살피건대, 기록에 의하면 이 사건 건축물에 관하여 지상 1~3층은 다가구 주택 2가구, 지상 4층은 근린생활시설로 각 건축허가를 받았음에도, 지상 1~3층은 각 8가구로 만들어 사용하고, 지상 4층은 3가구로 나누어 그중 30평은 사무실로 임대하고 나머지는 주거의 용도로 사용한 사실이 인정되는바, 위와 같은 위반사실은건축법 제2조 제1항 제10호,건축법시행령 제3조의2 제8호에 정한 ‘대수선’ 또는건축법 제14조에 정한 용도변경에 해당한다. 따라서, 위 건축법 위반사실에 대한 시정명령 및 이행강제금의 부과는 적법하다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 조경훼손의 점에 관하여

가. 기록에 의하면 이 사건 건축물의 원래의 설계도상 조경지는 위 건물의 동쪽과 남쪽에 조성하도록 되어있으나, 남쪽 조경지에는 식물이 잘 자라지 않아 항고인이 위 건축물 서쪽에 새로 12㎡의 조경지를 조성한 사실이 인정된다.

나. 살피건대,건축법 제32조에 의하면 면적 200㎡ 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 당해 지방자치단체의 조례(이 사건 건축물의 경우 대지 면적의 10분의 1)가 정하는 기준에 따라 대지 안에 조경 기타 필요한 조치를 하여야 한다고 되어 있을 뿐, 사용승인시 제출한 설계도 대로만 조경을 하여야 한다거나, 설계도상의 조경을 유지하여야 한다는 취지의 규정은 존재하지 아니하므로, 위반한 조경의무면적은 설계도상 계획된 조경지 중 훼손된 면적을 기준으로 할 것이 아니라, 조경의무면적에서 실제 조성된 조경면적을 공제한 면적을 기준으로 산정하여야 할 것이고, 조경의무 위반의 경우 이행강제금은 위반한 조경의무면적에 상당하는 바닥면적의 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액이다(건축법시행령 별표 15 제3호).

다. 따라서, 항고인의 조경의무위반면적은 10㎡[=조경의무면적 38.29㎡(대지면적 382.9㎡ × 1/10) - {서쪽 조경지 12㎡ + 동쪽 조경지 16.29㎡(별도의 자료가 없으므로 항고인에게 유리하도록 조경의무면적 38.29㎡에서 훼손된 조경면적 22㎡를 공제하여 원래 조성해둔 면적을 산정)}]이라고 할 것이므로, 이를 기준으로 하여 다시 산정한 이행강제금은 53,400원(=178,000원 × 10㎡ × 3/100)이 된다.

4. 일조권 및 도로사선 위반의 점에 관하여

가. 먼저, 발코니 새시 설치는 일반적으로 묵인해 주는 사항이라는 주장에 관하여 살피건대, 다른 건물에도 건축법 위반사항이 있으나 이행강제금이 부과되지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정으로 항고인의 행위가 적법하게 된다거나 항고인에게 이행강제금을 부과하는 것이 위법하게 되는 것은 아니므로, 항고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 다음으로, 이 사건 이행강제금 산정기준에 관한 주장에 관하여 살피건대, 건축물이 건폐율 또는 용적율을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우의 이행강제금은건축법 제83조 제1항 제1호에 따라 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1㎡당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하이므로 위반면적을 기초로 산정하는 것이나, 그 이외의 위반건축물에 해당하는 경우의 이행강제금은건축법 제83조 제1항 제2호에 따라 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액이고, 건축법시행령 별표 15 제12호에 따라 일조 등의 확보를 위한 높이제한에 위반한 건축물에 대한 이행강제금은 시가표준액의 100분의 10에 해당하는 금액이므로 이는 연면적을 기초로 산정하는 것이다.

기록에 의하면,강남구청장은 위 위반사항에 대하여 연면적을 기준으로 하여 이행강제금을 산출한 사실이 인정되는바, 이 부분 이행강제금 산출과정은 적법하다고 할 것이므로, 항고인의 위 주장은 이유없다.

5. 결론

그렇다면, 항고인의 다른 부분 주장은 이유 없으나, 조경훼손에 관한 부분에 관하여는 항고인이 다른 부분에 조경지를 구성한 점이 이행강제금 산정에 반영되어야 할 것이다. 따라서, 항고인에게 부과되어야 할 이행강제금을 다시 산출하면 23,569,140원(=가구수 증가의 점 4,448,920원+ 일조권 및 도로사선 건축 19,066,820원 + 조경훼손의 점 53,400원)이 될 것이나, 기록에 나타난 항고인의 건축법위반 경위 및 정도, 조경부분이 항고인에 의하여 시정완료된 점 등을 참작하여 항고인에 대한 이행강제금을 11,000,000원으로 감액함이 상당하다고 할 것이므로, 원심결정을 취소하고 항고인에게 이행강제금 11,000,000원을 부과하기로 한다.