판례내용
【원 고】
【피 고】 응암제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 3인)
【변론종결】2011. 11. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】 피고가 2010. 9. 19. 총회에서 한 별지 목록 기재 각 안건에 대한 결의는 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 피고 조합은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 서울 은평구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 일대 118,738.20㎡에 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립되어 2009. 9. 15. 은평구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이고, 원고는 피고 조합의 조합원이다.
나. 피고 조합은 2010. 8. 16. 대의원회를 개최하여 시공자를 일반경쟁입찰의 방법으로 선정하되, 입찰참여업체 수가 3개 이상인 경우에는 입찰에 참여한 모든 업체에 대하여 대의원회 재적위원 과반수가 참여한 회의에서 비밀투표의 방법으로 총회에 상정할 2개의 업체를 선정하고, 2개사가 입찰에 참여할 경우 대의원회 의결을 거쳐 모두 총회에 상정하기로 결의하였고, 정비사업전문관리업자를 도시정비법 제77조의4 및 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제44조에 따라 위 조례 제48조 제4항 및 공공관리 정비사업전문관리업자 선정기준(서울특별시 고시 제2010-274호)을 적용하여 제한경쟁입찰방법으로 선정하기로 결의하였다.
다. 피고 조합은 2010. 8. 17. 시공자 및 정비사업전문관리업자 선정 입찰공고를 하였고, 입찰마감일까지 시공자 선정입찰에 대림건설 주식회사·롯데건설 주식회사 컨소시엄, 에스케이건설 주식회사·주식회사 대우건설 컨소시엄, 현대건설 주식회사(이하 ‘대림건설·롯데건설 컨소시엄’, ‘에스케이건설·대우건설 컨소시엄’, ‘현대건설’이라고만 한다) 등 3개 업체가 참가하였으며, 정비사업전문관리업자 선정 입찰에 주식회사 신한피앤씨, 주식회사 진명시엔디, 주식회사 해울씨엠씨 등 16개 업체가 참가하였다.
라. 피고 조합은 2010. 9. 4. 대의원회를 개최하여, 제1호 안건인 ‘시공자 선정 심의의 건’에 관하여 입찰에 참가한 위 3개 업체 중 대림건설·롯데건설 컨소시엄과 에스케이건설·대우건설 컨소시엄을 시공자 후보로, 제2호 안건인 ‘정비사업전문관리업자 선정 심의의 건’에 관하여 입찰에 참가한 위 16개 업체 중 주식회사 신한피앤씨와 주식회사 진명시엔디를 정비사업전문관리업자 후보로 각 총회에 상정하기로 결의하였다.
마. 피고 조합은 2010. 9. 4. 별지 목록 기재 안건을 결의하기 위한 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다)를 2010. 9. 19. 개최한다고 소집공고하면서 ‘정관 제22조 제2항 및 동조 제3항에 의거 서면으로 의결권을 행사하실 경우에는 서면으로 결의권을 행사할 수 있으며 서면결의서를 총회 전일 2010. 9. 18.(토요일) 17:00까지 제출하여 주시기 바랍니다.’라고 기재하였는데, 2010. 9. 18. 15:00 긴급이사회를 개최하여 마감일이 토요일이고 우천인 관계로 서면결의서 도착시간이 지연되고 있어 서면결의서 마감시간을 같은 날 24:00까지 연장하기로 결의하였다.
바. 피고 조합은 2010. 9. 19. 이 사건 임시총회를 개최하여 별지 목록 기재 안건을 결의하였는데, 이 사건 임시총회 의사록에는 투표종료한 2010. 9. 19. 오후 4시 32분 최종 성원보고로 전체 조합원 1,697명 중 858명(서면결의서 제출자 619명, 직접 참석자 239명)이 참석한 것으로 기재되어 있고, 제3호 안건인 ‘시공자 선정의 건’에 관하여 대림건설·롯데건설 컨소시엄이 751표를 득표하여 시공자로 선정되었으며, 제7호 안건인 ‘정비사업전문관리업자 선정의 건’에 관하여 주식회사 신한피앤씨가 615표를 얻어 정비사업전문관리업자로 선정되었다.
사. 이 사건과 관련한 도시정비법, 피고 조합 정관의 규정은 아래와 같다.
(1) 도시정비법
제11조(시공자의 선정 등)
① 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다.
(2) 피고 조합 정관
제9조(조합원의 자격 등)
① 조합원은 사업시행구역안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 “토지등소유자”라 한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.
1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때
2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때
3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때
② 제1항의 규정에 의한 소유권, 지상권 등의 권리는 민법에서 규정한 권리를 말한다. 다만, 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(이하 “조례”라 한다)에서 정하는 기존무허가 건축물(조례 제2조 제1호 마목의 경우를 포함한다)로서 자기소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다.
③ 동일인이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 소유하는 경우에는 그 수에 관계없이 1인의 조합원으로 본다.
④ 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.
⑤ 양도·상속·증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 보며, 권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가 행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산시 권리·의무에 관한 범위 등을 포괄승계한다.
제10조(조합원의 권리·의무)
② 조합원의 권한은 평등하며 권한의 대리행사는 원칙적으로 인정하지 아니하되, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 권한을 대리할 수 있다. 이 경우 조합원의 자격은 변동되지 아니한다.
1. 조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자·직계존비속·형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우
2. 해외거주자가 대리인을 지정한 경우
③ 조합원이 그 권리를 양도하거나 주소 또는 인감을 변경하였을 경우에는 그 양수자 또는 변경 당사자는 그 행위의 종료일부터 14일 이내에 조합에 그 변경내용을 신고하여야 한다. 이 경우 신고하지 아니하여 발생되는 불이익 등에 대하여 해당 조합원은 조합에 이의를 제기할 수 없다.
제11조(조합원 자격의 상실)
① 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다.
제12조(시공자의 선정 및 계약)
① 시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다. 다만, 미응찰 등의 이유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제27조의 규정을 준용하여 수의계약할 수 있다. 선정된 시공자를 변경하는 경우도 같다.
제14조(정비사업전문관리업자의 선정 및 계약)
제12조 제1항 내지 제3항의 규정은 정비사업전문관리업자의 선정 및 계약에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “시공자”는 각각 “정비사업전문관리업자”로 본다. 법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자는 경쟁입찰의 방법으로 총회의 의결을 거쳐 선정 또는 변경하여야 한다.
제22조(총회의 의결방법)
① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고 출석조합원 과반수 찬성으로 의결한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 참석하여야 한다.
② 조합원은 서면 또는 제10조 제2항 각호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면행사하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 출석으로 본다.
③ 조합원은 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다.
④ 조합원은 제2항의 규정에 의하여 출석을 대리인으로 하고자 하는 경우에는 인감 또는 조합에 등록된 사용인감으로 대리인계를 작성하여 조합에 제출하여야 한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 7, 9, 13호증, 을 제3, 7, 8, 9, 12, 14, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 2010. 9. 4.자 대의원회 결의의 하자 여부
1) 원고의 주장
원고는, 피고 조합이 별지 목록 기재 안건 중 제3, 4호 안건의 상정을 의결한 2010. 9. 4.자 대의원회에 실제 참석한 인원보다 7명의 참석을 부풀림으로써 시공자 및 정비사업전문관리업자 후보 선정 결과에 영향을 미쳤으므로, 그에 따른 이 사건 임시총회 결의도 무효라고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 갑 제31호증의 기재만으로는 피고 조합이 2010. 9. 4.자 대의원회를 개최함에 있어 대의원 7명의 참석을 허위로 부풀렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 의사정족수 미달 여부
1) 원고는 아래와 같이 전체 조합원 수 및 출석조합원 수 산정에 하자가 있어, 이 사건 임시총회는 조합원 과반수 출석이라는 의사정족수를 충족하지 못하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고 조합은 의사정족수를 충족하였다고 주장하므로, 원고와 피고 조합이 주장하는 사유에 관하여 차례로 살펴본다.
2) 구체적 검토
가) 서면결의서 제출시간
원고는, 피고 조합이 조합원들에게 이 사건 임시총회의 서면결의서 제출 마감시간을 2010. 9. 18. 17:00까지로 정하여 통지하였다가 임의로 같은 날 24:00까지로 연장함으로써 조합원들의 의사를 왜곡하였으므로, 통지된 서면결의서 제출 마감시간까지 접수된 508장의 서면결의서 이외의 서면결의서는 모두 무효라고 주장한다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 조합은 이 사건 임시총회 소집공고 등을 통해 서면결의서 제출 마감시간을 2010. 9. 18. 17:00까지로 정하였다가 긴급이사회에서 마감시간을 2010. 9. 18. 24:00까지로 연장하기로 결의하고, 연장된 마감시간까지 도착한 서면결의서를 의사정족수에 포함하여 계산하였으나, 한편, 을 제3, 10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고 조합 정관 제22조 제3항은 ‘조합원은 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다.’고 규정하고 있고, 피고 조합은 위 정관 규정에 따라 서면결의서 제출 마감시간을 총회 전일인 2010. 9. 18. 24:00까지로 연장하기로 결의하고 이를 조합원들에게 문자로 통지한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면, 연장된 마감시간까지 도착한 서면결의서를 의사정족수에 산입한 것이 위법하다고 보기 어렵고, 달리 서면결의서 제출 마감시간을 연장함으로써 조합원들의 의사가 왜곡되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고의 주장과 같이 원래 마감시간까지 제출된 서면결의서가 508장에 불과하다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 행방불명자의 경우
원고는, 피고 조합은 조합원 10명을 행방불명자로 처리해서 조합원 수에서 제외하였으나, 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자는 모두 조합원이 되어야 하므로, 행방불명자를 조합원 수에서 제외한 것은 무효라고 주장한다.
도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호가 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것’이라고 규정하고 있고, 도시정비법 제19조 제1항은 ‘정비사업의 조합원은 토지등소유자로 한다.’고 규정하고 있는바, 이러한 점에 비추어 보면, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 의하여 행방불명자로서 토지등소유자의 수에서 제외되는 자는 조합원의 수에서도 제외되어야 한다고 봄이 상당하다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제32, 33, 34호증의 각 기재에 의하면, 피고 조합은 2010. 8. 30. 은평구청장으로부터 아래 표 기재와 같은 행방불명자 10명을 조합원 수에서 제외하여 조합원 수를 1,705인에서 1,695인으로 변경하는 내용의 조합설립변경인가를 받은 사실이 인정된다.
연번조합원 성명대상 지번1소외 3서울 은평구 (주소 4 생략)2소외 4(주소 5 생략)3재단법인 희망의 마을(주소 6 생략)(주소 7 생략)(주소 8 생략)(주소 9 생략)(주소 10 생략)(주소 11 생략)(주소 12 생략)4소외 5(주소 13 생략)5소외 6(주소 14 생략)6소외 7(주소 15 생략)7소외 8(주소 16 생략)소외 98소외 10(주소 17 생략)9소외 11(주소 18 생략)(주소 19 생략)10소외 12(주소 20 생략)
그런데 갑 제35호증의 기재에 의하면, 소외 8, 소외 9의 경우 서울 은평구 (주소 16 생략) 토지대장에 주민등록번호가 기재되어 있는 사실이 인정되고, 또한, 갑 제36호증의 1, 2, 갑 제37호증의 각 기재에 의하면, 재단법인 희망의 마을 소유로 행방불명자 명단에 기재되어 있는 서울 은평구 (주소 12 생략) 토지는 사회복지법인 군상재단 희망의마을의 소유이고, 사회복지법인 군상재단 희망의마을의 법인등기부등본에 주소가 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 위 2인을 전체 조합원 수에서 제외한 것은 위법하다. 다만, 나머지 행방불명자들 9인에 대해서는 등기부등본이나 대장에 주민등록번호가 기재되어 있거나 현재 소재가 확인된다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{이에 대하여 피고 조합은, 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 행정처분은 행정행위의 공정력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효라고 할 것이어서, 행방불명자 10명을 조합원 수에서 제외한 조합설립변경인가처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 효력이 부인될 수 없으므로, 행방불명자로 조합원에서 제외된 자를 소재가 확인된다는 이유로 조합원으로 인정할 수 없다고 주장하나, 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 않는 도시정비법 시행령 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가와는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하는바(대법원 2010. 12. 9. 2009두4555 판결 등 참조), 위 인정사실 및 을 제50호증의 1의 기재에 의하면 피고 조합에 대한 조합설립변경인가는 일부 조합원을 행방불명으로 보아 조합원에서 제외함으로써 조합원 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로, 도시정비법 시행령 제27조 제2호가 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이어서, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다}.
따라서 피고 조합이 행방불명자 10명으로 처리한 조합원들 중 9명만이 행방불명자이고, 추가로 사회복지법인 군상재단 희망의마을이 조합원으로 산정되어야 하므로, 결과적으로 전체 조합원 수에서 2인이 증가되어야 한다. (조합원 수 2인 증가)
다) 수인이 수개의 부동산을 공유하고 있는 경우
(1) 원고는, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공유하고 있는 때에는 그 공유자들 중 1인만이 조합원으로 인정되어야 하는데, 피고 조합은 공유자들인 소외 13(조합원 번호 1568번, 이하 번호만 기재한다)과 소외 14(1569번), 소외 15(229번)와 소외 16(230번)을 각 조합원으로 인정하여 4명의 조합원이 이 사건 임시총회에 참석한 것으로 산정하였으므로, 조합원 수 및 출석조합원 수에서 2인이 제외되어야 한다고 주장하고, 피고 조합은 이 사건 임시총회에 참석하지 아니한 소외 17(489번), 소외 18(490번)도 위와 마찬가지의 이유로 조합원 수에서 1인이 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 도시정비법 제19조 제1항 제1호, 피고 조합 정관 제9조 제3항에 의하면 동일인이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권을 소유하는 경우 1인의 조합원으로 산정하고, 토지 또는 건축물의 소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보는바, 이에 비추어 보면, 동일한 공유자가 서로 다른 토지 또는 토지·건물을 공유하는 경우 조합원은 1인으로 산정하여야 한다.
갑 제14, 15호증, 을 제13, 21호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 13과 소외 14는 서울 은평구 (주소 21 생략) 대 307㎡ 및 그 지상 건물, 서울 은평구 (주소 22 생략) 대 66㎡ 및 그 지상 건물을 공유하고 있는 사실, 소외 17과 소외 18은 서울 은평구 응암동 (주소 23 생략)외 2필지 제가동 제2층 제3호, (주소 24 생략)○○빌라 제지층 제비02호를 공유하고 있는 사실, 그런데 피고 조합은 위 4인을 모두 조합원 수로 산정하고 이 사건 임시총회에 소외 13과 소외 14가 별도로 참석한 것으로 산정한 사실이 각 인정되므로, 조합원 수에서 2인, 출석조합원 수에서 1인을 각 제외해야 할 것이다. (조합원 수 2인 감소, 출석조합원 수 1인 감소)
다만, 갑 제16호증, 을 제24호증의 각 기재에 의하면, 소외 16은 소외 15와 서울 은평구 (주소 25 생략) 전 132㎡를 공유하고 있는 외에 (주소 26 생략) 제1층 제101호를 단독으로 소유하고 있는 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 원고는 소외 15가 소외 19(655번), 소외 20(441-4번), 소외 21(412번)과 함께 서울 은평구 (주소 27 생략) 도로 281㎡를 공유하고 있는데, 피고 조합은 소외 15와 별도로 소외 20, 소외 21을 조합원으로 인정하여 소외 21이 제출한 서면결의서를 출석조합원 수로 산정하였으므로, 조합원 수에서 2인, 출석조합원 수에서 1인이 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 위 인정사실 및 을 제23호증의 1, 을 제53호증의 1, 2, 을 제54호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 15, 소외 16, 소외 21, 소외 19, 소외 20은 아래 표 기재와 같이 피고 조합의 정비구역 내 부동산을 소유하고 있는 사실, 소외 15는 소외 16과 공유하고 있는 서울 은평구 (주소 25 생략) 전 132㎡에 대한 조합원으로, 소외 21은 단독으로 소유하고 있는 서울 은평구 (주소 29 생략) 대 46㎡에 대한 조합원으로, 소외 20은 소외 15, 소외 19, 소외 21과 공유하고 있는 서울 은평구 (주소 27 생략) 도로 281㎡에 대한 조합원으로 각 산정된 사실, 소외 21은 위 단독 소유 토지의 조합원으로서 이 사건 임시총회에 서면결의서를 제출한 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
부동산소유자조합원서면결의서 제출 여부서울 은평구 (주소 25 생략) 전 132㎡소외 15, 소외 16소외 15 (대표조합원)소외 15 단독 명의로 서면결의서 제출(주소 26 생략) 제1층 제101호소외 16소외 16제출(주소 27 생략) 도로 281㎡소외 15, 소외 19, 소외 21, 소외 20소외 20 (대표조합원)미제출같은 동 (주소 29 생략) 대 46㎡소외 21소외 21제출같은 동 (주소 29 생략) 임야 83㎡소외 19소외 19제출
라) 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우
(1) 원고는, 도시정비법 제19조 제1항 제2호에 따라 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때에는 수인을 대표하는 1인만을 조합원으로 산정하여야 함에도 불구하고, 피고 조합은 부부 사이로 1세대에 속하는 소외 22(1506번)와 소외 23(1507번), 소외 24(1209번)와 소외 25(1218번), 소외 26(7번)과 소외 27(1149번), 소외 28(565번)과 소외 29(1025번), 원고(1071번)와 소외 30(528번)을 각 조합원으로 인정하여 8명의 조합원이 이 사건 임시총회에 참석한 것으로 산정하였으므로(원고와 소외 30은 이 사건 임시총회에 참석하지 않았다), 조합원 수에서 5인, 출석조합원 수에서 4인이 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 도시정비법 제19조 제1항 제2호는 ‘수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.’라고 규정하고 있는데, 갑 제17호증, 을 제13, 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 응암1동주민센터에 대한 사실조회결과에 의하면, 소외 24와 소외 25, 소외 26과 소외 27, 소외 22와 소외 23, 원고와 소외 30은 부부인 사실, 그런데 피고 조합은 위 8인을 모두 조합원으로 산정하고, 이 사건 임시총회 당시 참석한 소외 24와 소외 25, 소외 26과 소외 27, 소외 22와 소외 23을 각 출석조합원으로 산정한 사실을 인정할 수 있으므로, 조합원 수에서 4인, 출석조합원 수에서 3인을 제외하여야 할 것이다. (조합원 수 4인 감소, 출석조합원 수 3인 감소)
다만, 소외 28과 소외 29가 부부라는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
(2) 피고 조합은, 소외 31(1120번)과 소외 32(877번), 소외 33(1131번)과 소외 34(1137번), 소외 35(1063번)와 소외 36(1580번), 소외 37(1614번)과 소외 38(1437번)은 동일세대를 구성하고 있다가 세대분리를 하였고, 소외 39(1460번)와 소외 40(1453번)은 동일세대를 구성하고 있으므로 1인의 조합원으로 평가되어야 할 것이어서, 조합원 수에서 5인을 제외하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 을 제13, 69, 70호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 39와 소외 40은 부자관계로서 세대주를 소외 39로 하는 동일 세대원인 사실, 그런데 피고 조합은 소외 39와 소외 40을 각각 조합원으로 산정한 사실이 인정되므로, 조합원 수에서 1인을 제외하여야 할 것이다. (조합원 수 1인 감소)
다만, 이 법원의 은평구청장에 대한 2011. 7. 21.자 및 2011. 7. 29.자 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 31과 소외 32는 부자관계로서 20세 이상의 자녀인 소외 31이 2010. 5. 11. 분가하여 세대가 분리된 사실, 소외 35와 소외 36은 모녀관계로서 20세 이상의 자녀인 소외 35가 2010. 4. 16. 전입신고하여 이 사건 임시총회 당시 세대가 분리된 사실, 소외 37과 소외 38은 부녀관계로서 20세 이상의 자녀인 소외 37이 2009. 9. 25. 전입신고하여 세대가 분리된 사실이 인정되는바, 이와 같이 20세 이상의 자녀들이 전입신고 등을 마침으로써 주민등록표상 세대를 달리하게 된 이상, 이들은 도시정비법 제19조 제1항 제2호에서 정한 바와 같이 세대를 분가하였다고 보아야 하고, 또한, 이 법원의 은평구청장에 대한 2011. 7. 21.자 사실조회결과에 의하면, 소외 33과 소외 34는 부자관계로서 20세 이상의 자녀인 소외 33과 아버지인 소외 34는 피고 조합이 설립인가를 받은 2009. 9. 15. 당시 및 그 이후 계속하여 독립한 세대를 구성하고 있었으므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.
마) 토지등소유자가 아닌지 여부
원고는, 피고 조합이 토지등소유자가 아닌 소외 41(1391번), 소외 42(1604번)를 조합원으로 인정하여 이 사건 임시총회에 참석한 것으로 산정하였으므로, 조합원 수 및 출석조합원 수에서 2인을 제외하여야 한다고 주장한다.
먼저 소외 41에 관하여 살피건대, 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있고, 여기서 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이란 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않으며, 다만 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하면 비로소 조합원이 될 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정 참조). 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고 조합 정관 제9조 제2항 단서는 ‘다만, 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례에서 정하는 기존무허가 건축물(위 조례 제2조 제1호 마목의 경우를 포함한다)로서 자기소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다.’고 규정하고 있고, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제2조 제1호 라목은 ’1982년 4월 8일 이전에 사실상 건축된 연면적 85제곱미터 이하의 주거용건축물로서 1982년 제1차 촬영한 항공사진에 나타나 있거나 재산세 납부대장 등 공부상 1982년 4월 8일 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가건축물‘이 기존무허가건축물에 포함된다고 규정하고 있는바, 을 제28호증의 기재에 의하면 소외 41은 서울 은평구 (주소 30 생략) 지상에 무허가건축물을 소유하고 있고, 은평구청장은 2007. 12. 27. 위 무허가건축물이 1982. 4. 8. 이전에 건축되었음을 확인하는 내용의 무허가건물 확인원을 발급한 사실이 인정되므로, 소외 41은 피고 조합 정관 제9조 제2항 단서 및 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례에 의해 피고 조합의 조합원이라고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 소외 42에 관하여 살피건대, 갑 제19호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 의하면 이 사건 임시총회 참석자명부에 소외 42가 서울 은평구 (주소 31 생략) 토지를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실, 그런데 현재 위 토지는 등기부상 존재하지 않는 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보면 소외 42가 위 토지의 소유자라고 볼 수 없어, 조합원 수 및 출석조합원 수에서 1인을 제외하여야 한다. (조합원 수 1인 감소, 출석조합원 수 1인 감소)
바) 소재가 확인되지 않는지 여부
원고는, 피고 조합은 소재가 확인되지 않은 소외 43(979번)을 조합원으로 산정하여 소외 43 명의의 서면결의서를 출석조합원 수에 산정하였는바, 소재가 확인되지 아니한 자는 조합원에서 제외되어야 할 뿐만 아니라, 이러한 소외 43 명의의 서면결의서는 타인에 의해 임의로 작성된 것으로 보아야 하므로, 조합원 수 및 출석조합원 수에서 1인을 제외하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것’이라고 정하고 있고, 갑 제20호증의 기재에 의하면, 소외 43이 소유하고 있는 서울 은평구 (주소 32 생략) 대 50㎡에 대한 등기부등본에 소외 43의 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 소외 43의 소재가 확인되지 않는다거나 소외 43 명의의 서면결의서가 타인에 의해 임의로 작성되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
사) 출석조합원 산정에서 제외되었는지 여부
피고 조합은, 소외 44(115)가 이 사건 임시총회에 직접 참석하였음에도 불구하고 출석조합원 산정에서 제외되었으므로, 이 사건 임시총회에 총 859명이 참석하였다고 주장하므로 살피건대, 법원의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명되는바(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 등 참조), 을 제8, 12호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임시총회 의사록에는 최종 성원보고로 858명이 참석한 것으로 기재되어 있고, 을 제13호증의 기재에 의하면 이 사건 임시총회 참석자명부의 소외 44 이름 옆 참석란에 서명이 되었다가 그 위에 두 줄이 그어져 있는 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보면, 을 제31호증의 1의 기재만으로는 소외 44가 이 사건 임시총회에 직접 참석하였음에도 불구하고 출석조합원 수의 산정에서 제외되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.
아) 직접참석하거나 서면결의서를 제출하지 않았는지 여부
원고는, 이 사건 임시총회 참석자명부에 소외 45(257번), 소외 46(478번), 소외 47(751번)이 직접 참석한 것으로 표기되어 있으나 참석한 사실이 없고, 소외 48(131번), 소외 49(534번), 소외 50(659번), 소외 51(731번), 소외 52(689번), 소외 53(1273번), 소외 54(1449번)는 서면결의서를 제출한 것으로 표기되어 있으나 서면결의서를 제출하지 않았으므로, 위 10인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제22호증의 1의 기재에 의하면, 소외 45는 이 사건 임시총회에 참석하지 않았던 사실이 인정되고, 증인 소외 50, 소외 55의 각 증언에 의하면, 소외 50의 아버지인 소외 55가 소외 50으로부터 위임을 받지 아니한 채 임의로 소외 50 명의의 서면결의서를 작성하여 제출한 사실이 인정되므로, 위 2인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다. (출석조합원 수 2인 감소)
다만, 소외 46, 소외 47, 소외 48, 소외 49, 소외 51, 소외 52, 소외 53, 소외 54가 이 사건 임시총회에 참석하지 않거나 서면결의서를 제출하지 않았는지에 관하여, 이에 부합하는 갑 제22호증의 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 갑 제42호증의 각 기재는 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1, 2, 을 제36호증의 1, 3, 4, 5, 6, 증인 소외 49, 소외 51, 소외 53의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
자) 대리인 참석에 있어 위임장 미비의 경우
원고는, 소외 56(738번)은 처인 소외 57이 대리인으로 이 사건 임시총회에 참석한 것으로 표기되어 있는데, 당시 소외 57이 제출한 위임장은 이 사건 임시총회가 아닌 2010. 6. 19.자 임시총회에 관한 위임장이므로, 소외 57이 소외 56으로부터 적법하게 대리권을 위임하였다고 볼 수 없고, 소외 58(293번)은 이 사건 임시총회에 직접 참석한 것으로 표기되어 있으나 그 아버지가 위임장을 제출하지 않고 대리인으로 참석하였으므로, 위 2인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제23호증의 기재에 의하면, 소외 57이 소외 56을 대리하여 이 사건 임시총회에 참석하면서 2010. 6. 19.자 임시총회의 출석 및 의결권 행사 등에 관한 권한을 위임받은 내용의 위임장을 제출한 사실은 인정되나, 한편, 을 제37호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 56은 그의 처인 소외 57에게 이 사건 임시총회의 출석 및 의결권 행사 등에 관한 권한을 위임하면서 그 전에 작성해두었던 2010. 6. 19.자 임시총회 위임장을 제출하도록 한 사실이 인정되는바, 소외 56의 위임 의사가 분명한 이상 위와 같은 사정만으로는 대리인의 참석을 무효라고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
또한, 갑 제24호증의 기재만으로는 소외 58이 이 사건 임시총회에 직접 참석하지 아니하고 아버지가 대리인으로 참석하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분에 관한 주장도 이유 없다.
차) 해외거주자의 경우
원고는, 해외거주자인 조합원은 직접 총회에 참석할 수 없을 경우 서면결의서를 제출하거나 대리인으로 하여금 직접 참석하도록 할 수 있을 뿐 대리인이 조합원을 대리하여 서면결의서를 제출하는 것은 허용될 수 없는데, 해외거주자인 소외 59(54번), 소외 60(467번), 소외 61(513번), 소외 62(611번), 소외 63(908번), 소외 64(983번), 소외 65(1126번), 소외 66(1237번), 소외 67(1381번), 소외 68(1611번)은 대리인이 서면결의서를 작성하였거나 피고 조합이 위 조합원들의 동의없이 임의로 서면결의서를 작성하여 제출하였으므로, 위 10인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위 조합원들이 해외에 거주하고 있다는 사실만으로 이들이 작성한 서면결의서가 조합원의 의사에 의해 작성된 것이 아니라 임의로 작성되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
카) 대리인 참석에 있어 대리인관계 증명 서류를 미비한 경우
원고는, 소외 69(268번), 소외 70(1022번), 소외 71(1047번), 소외 72(1076번), 소외 73(1154번), 소외 74(1313번)는 이 사건 임시총회에 대리인으로 하여금 참석하도록 한 것으로 표기되어 있는데, 위임장만 제출하고 대리관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하지 않았으므로, 위 6인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고 조합 정관 제22조 제4항은 대리인이 출석하는 경우 위임장 및 대리인관계를 증명하는 서류를 작성하여 조합에 제출하도록 하고 있고, 피고 조합 정관에서 대리인 참석의 경우 위임장과 대리인관계를 증명하는 서류를 요구하는 이유는 위 서류들을 통해 대리인과 본인과의 관계, 본인의 위임 여부 등을 쉽게 파악하고자 하는데 있으므로, 여러 사정을 통해 위 사항을 알 수 있는 경우 대리인관계를 증명하는 서류가 제출되지 않았다 하여 이를 의사정족수에서 제외할 수 없는바, 을 제39, 44호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 69, 소외 105, 소외 71, 소외 72, 소외 73, 소외 74는 이 사건 임시총회의 출석 및 의결권 행사 등의 권한을 배우자나 아버지에게 위임하면서 위임장을 제출한 사실, 피고 조합은 이 사건 임시총회 당시 주민등록등본, 가족관계등록부 등 대리인관계를 증명하는 서류를 확인하고 회의장에 입장시킨 사실이 인정되는바, 이와 같이 위임의사 및 대리인과 본인의 관계를 확인할 수 있는 이상 대리인관계를 증명하는 서류가 제출되지 않았다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
타) 공유자 중 1인만이 참석하거나 서면결의서를 제출한 경우
원고는, 토지 또는 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하는데, 이 사건 임시총회에 참석한 것으로 표기되어 있는 소외 75(1311-3번), 소외 76(1080-4번), 소외 77(1495-6번), 소외 78(1266-2번), 소외 79(378-1번), 소외 15(229번)는 공유관계에 있는 다른 조합원들과 사이에 대표조합원으로 지정된바 없고, 피고 조합에게 대표조합원선임동의서를 제출하지도 않았으므로, 위 6인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고 조합 정관 제9조 제4항은 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.’라고 정하고 있는데, 갑 제25호증의 1, 갑 제26호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 소외 75는 소외 80, 소외 81, 소외 82, 소외 83, 소외 84와 서울 은평구 (주소 34 생략) 대 178㎡를 공유하고 있는 사실, 소외 75는 대표조합원으로 지정된바 없음에도 위 토지의 대표조합원으로 이 사건 임시총회에 참석하여 의결권을 행사한 사실이 인정되고, 소외 85, 소외 86과 서울 은평구 (주소 34 생략) 대 241㎡를 공유하고 있는 소외 79가 대표조합원으로 지정된바 없음에도 그의 명의로 서면결의서를 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 또한, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 15는 소외 16과 서울 은평구 (주소 25 생략) 전 132㎡를 공유하고 있는데, 소외 15는 대표조합원으로 지정된바 없음에도 위 토지의 소유자로서 단독으로 이 사건 임시총회에 서면결의서를 제출한 사실이 인정되므로, 위 3인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다(이에 대하여 피고 조합은, 위 토지의 공유자 1인인 소외 15가 서면결의서를 제출하였고, 나머지 공유자인 소외 16도 별도로 서면결의서를 제출하였는바, 이로써 소외 16은 위 토지에 대하여 소외 15를 대표조합원으로 하는 의사를 표출한 것이거나 소외 15와 함께 권리를 행사한 것이므로, 소외 15 명의의 서면결의서가 유효하다고 주장하나, 을 제23호증의 2, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 15 명의의 서면결의서에는 물건소재지가 ‘서울 은평구 (주소 25 생략)’로 기재되어 있고, 소외 16 명의의 서면결의서에는 물건소재지가 소외 16이 단독으로 소유하고 있는 건물소재지인 ‘서울 은평구 (주소 26 생략)’이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 소외 16은 단독으로 소유하고 있는 건물에 대하여 의결권을 행사하기 위하여 서면결의서를 제출한 것이라고 보일 뿐, 소외 15와 공유하고 있는 위 토지에 대하여 소외 15를 대표조합원으로 하는 의사를 표출하는 것이라거나 소외 15와 함께 위 토지에 관하여 의결권을 행사한 것이라고 보기는 어려우므로, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다). (출석조합원 수 3인 감소)
다만, 갑 제25호증의 2, 을 제59, 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 77은 소외 87, 소외 88, 소외 89, 소외 90, 소외 91과 서울 은평구 (주소 36 생략) 대 182㎡를 공유하고 있는 사실, 소외 76은 소외 92, 소외 93, 소외 94, 소외 95, 소외 96과 서울 은평구 (주소 37 생략) 대 136㎡를 공유하고 있는 사실, 그런데 소외 87, 소외 88, 소외 89, 소외 90, 소외 91은 이 사건 임시총회에 관하여 소외 77을 대표조합원으로 선임한다는 내용의 대표자선임동의서를, 소외 92, 소외 93, 소외 94, 소외 95, 소외 96은 이 사건 임시총회에 관하여 소외 76을 대표조합원으로 선임한다는 내용의 대표자선임동의서를 각 작성한 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
또한, 갑 제25호증의 3의 기재에 의하면, 소외 78은 소외 97과 서울 은평구 (주소 38 생략) 임야 220㎡를 공유하고 있는 사실은 인정되나, 을 제45호증에 의하면 소외 78, 소외 97은 공동명의로 서면결의서를 작성하여 제출한 사실 또한 인정되는바, 피고 조합 정관 제9조 제4항은 공유자 중 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지가 아니라, 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 지정하여 그 1인을 조합에 신고하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하기 위하겠다는 의미로 보아야 할 것인바, 위 공유자들이 대표조합원을 지정하여 신고하지 아니한 채 조합원들 공동명의로 의사를 표시하였다고 하여 이를 무효라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
파) 소유권 이전의 경우
원고는, 소외 98(366-10번), 소외 99(1236번)는 이 사건 임시총회 당시 소유하고 있던 토지 또는 건물의 소유권을 제3자에게 이전함으로써 조합원의 자격을 상실하였으므로, 위 2인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제28, 29호증, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 소외 98은 2010. 6. 25. 소외 100에게 서울 은평구 (주소 38 생략) 대 217㎡ 중 1/10 지분에 관하여 2010. 6. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 소외 99는 2010. 9. 17. 소외 101에게 서울 은평구 (주소 40 생략)외 2필지 제2층 제203호에 관하여 2010. 8. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 이 사건 임시총회에 소외 98, 소외 99가 각 서면결의서를 제출한 사실이 인정되는바, 피고 조합 정관 제9조 제5항, 제11조 제1항은 ‘양도 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 본다.’고 규정하고 있으므로, 조합원의 자격을 상실한 소외 98, 소외 99가 이 사건 임시총회에 참석하였다고 볼 수 없어, 위 2인은 출석조합원 수에서 제외되어야 한다. (출석조합원 수 2인 감소)
이에 대하여 피고 조합은, 피고 조합 정관 제10조 제3항의 규정에 따라 양수인인 소외 100, 소외 101이 위와 같은 양수사실을 피고 조합에 신고하지 않았으므로 소외 98, 소외 99의 참석은 유효하다고 주장하므로 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 조합 정관 제10조 제3항은 ‘조합원이 그 권리를 양도하거나 주소 또는 인감을 변경하였을 경우에는 그 양수자 또는 변경 당사자는 그 행위의 종료일부터 14일 이내에 조합에 그 변경내용을 신고하여야 한다. 이 경우 신고하지 아니하여 발생되는 불이익 등에 대하여 해당 조합원은 조합에 이의를 제기할 수 없다.’고 규정하고 있으나, 이는 조합원으로서의 권리양도 사실 등을 조합에 고지하지 아니함으로써 발생할 수 있는 각종 절차상 불이익을 명시한 것에 불과하고, 이미 자신 소유 토지 등을 제3자에게 양도하여 더 이상 조합원으로서의 자격을 유지하지 않고 있는 사람에게 조합원으로서의 권리, 의무를 부여한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.
또한 피고 조합은, 소외 99의 경우 위 건물을 소외 101에게 양도하기 전에 피고 조합에게 이 사건 임시총회에 대한 서면결의서를 제출하였고, 피고 조합 정관 제9조 제5항은 ‘권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가 행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산시 권리·의무에 관한 범위 등을 포괄승계한다.’라고 규정하고 있어, 소외 99가 제출한 서면결의서의 효력이 양수인인 소외 101에게 승계되어 유효하다고 주장하나, 총회 결의 당시 조합원의 자격을 갖춘 사람만이 출석권 및 의결권을 가진다고 할 것이고, 가사 조합원이 서면결의서를 미리 제출하였다고 하더라도 총회 당일에 서면결의서를 통하여 의결권을 행사하는 것이라고 봄이 상당한바, 소외 99가 서면결의서를 제출할 당시 조합원 자격이 존재하였다고 하더라도 이 사건 임시총회 결의 당시에는 조합원의 자격을 상실하였으므로, 소외 99의 의결권 행사의 효과가 양수인인 소외 101에게 승계되었다고 볼 수 없어, 피고 조합의 위 주장도 이유 없다.
하) 중도퇴장한 경우
원고는, 소외 102(270번), 소외 103(764), 소외 104(1456), 소외 105(1022-1)은 이 사건 임시총회가 개회되기 전에 퇴장하였으므로, 출석조합원 수에서 위 4인을 제외하여야 한다고 주장한다.
먼저 소외 102의 경우에 관하여 살피건대, 갑 제30호증의 기재에 의하면, 소외 102가 이 사건 임시총회에 참석하였다가 30분이 지나도 개회가 되지 않아 의결권을 행사하지 않고 회의장에서 퇴장하였다고 진술하고 있는 사실은 인정되나, 한편, 을 제8, 12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 임시총회는 15:15경 개회된 사실, 이 사건 임시총회 참석자 명부에 소외 102가 참석한 것으로 서명이 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보면, 갑 제30호증의 기재는 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로, 소외 103, 소외 104, 소외 105에 관하여 살피건대, 을 제13호증의 기재에 의하면, 총회 참석자 명부에 서명이 기재되었다가 삭제되었고, 비고란에 참석철회라고 기재된 사실은 인정되나, 한편, 을 제8, 12, 61, 62, 63호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임시총회는 안건상정 및 심의를 거친 후 2차 성원보고가 이루어짐과 동시에 투표개시선언에 따라 투표절차가 진행되었는데, 2차 성원보고 당시 소외 103, 소외 106, 소외 105이 참석 조합원 수에 포함된 사실, 소외 103, 소외 104, 소외 105는 이 사건 임시총회에 참석하여 개회 및 투표개시선언이 있을 때까지 회의장에 있었으나 투표를 하지 않고 퇴장하였다는 내용의 각 사실확인서를 제출한 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실만으로는 위 3인이 이 사건 임시총회 개회 전에 회의장을 떠났다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 소결론
따라서 피고 조합의 전체 조합원 수는 1,691인(= 1,697인 + 2인 - 2인 - 4인 - 1인 - 1인)인데, 출석조합원 수는 846인(= 858인 - 1인 - 3인 - 1인 - 2인 - 3인 - 2인)으로 조합원 과반수의 의사정족수를 충족하였으므로, 이 사건 임시총회가 의사정족수를 충족하지 못하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
다. 시공자 선정에 관한 하자
1) 원고의 주장
원고는, 별지 목록 기재 안건 중 제3호 안건과 관련하여, 피고 조합은 이 사건 임시총회에 2개 업체를 시공자 후보로 상정하였지만 실질적으로는 대림건설·롯데건설 컨소시엄의 단독입찰에 불과하여, 도시정비법 제11조, 피고 조합 정관 제12조 제1항에서 규정하고 있는 경쟁입찰이라고 볼 수 없다고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 피고 조합이 실시한 시공자 선정 입찰이 외형상으로만 경쟁입찰방식을 취하였을 뿐, 실질적으로는 대림건설·롯데건설 컨소시엄의 단독입찰에 불과함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
라. 정비사업전문관리업자 선정에 관한 하자
1) 원고의 주장
원고는, 별지 목록 기재 안건 중 제4호 안건과 관련하여, 피고 조합의 이사회는 총회에 상정할 정비사업전문관리업자를 선정할 권한이 없음에도, 2010. 9. 4. 이사회에서 이 사건 임시총회에 상정할 정비사업전문관리업자 후보 2개 업체를 선정하였고, 비록 같은 날 대의원회에서 추인하는 결의를 하였다고 하더라도, 위 대의원회 역시 정비사업전문관리업자 선정 안건에 대한 사전통지 없이 결의가 이루어진 하자가 존재하므로, 피고 조합의 정비사업전문관리업자 선정절차에는 절차상·내용상 하자가 존재한다고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 도시정비법 제77조의4에 따라 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(서울특별시 조례 제5007호)가 제정되었고, 위 조례 제48조 제4항에 따라 서울특별시장은 공공관리 정비사업관리업자 선정기준(서울특별시 고시 제2010-274호, 이하 ‘정비사업전문관리업자 선정기준’이라고만 한다)을 고시하였는데, 정비사업전문관리업자 선정기준 부칙 제1조는 ‘이 기준은 2010. 7. 16.부터 시행한다.’, 제2조는 ‘이 기준 시행 당시 총회에서 정비사업전문관리업자를 선정하지 아니한 정비사업 분부터 적용한다.’라고 규정하고 있어, 피고 조합은 위 선정기준에 따라 정비사업전문관리업자를 선정하여야 한다.
그런데, 정비사업전문관리업자 선정기준 제13조 제1항은 ‘추진위원회등은 입찰에 참가한자 중에서 자격심사 기준에 따라 총회에 상정할 상위 2인 이상의 정비사업전문관리업자를 선정하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 을 제7, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고 조합은 정비사업전문관리업자 선정을 위한 입찰지침서 제9조 제2항에서 ‘발주자는 입찰자 중 제5조의 각호에서 정한 자격조건을 충족하는 업체를 이사회에서 정한 자격심사 기준(정비사업전문관리업자 선정기준에 의한 자격심사)에 의해 심사하고, 대의원회에서 총회에 상정할 상위 2개사를 선정하고 주민총회에서 투표로 최종 선정한다.’라고 정한 사실, 피고 조합은 2010. 9. 4. 개최된 이사회에서 자격심사를 진행하고, 그에 따라 같은 날 개최된 대의원회에서 최상위 점수를 얻은 주식회사 신한피앤씨와 주식회사 진명시엔디를 정비사업전문관리업자 후보로 총회에 상정하기로 결의한 사실, 피고 조합은 위 대의원회를 개최하면서 대의원들에게 회의목적, 안건, 일시 등을 기재한 서면을 발송한 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보면, 피고 조합이 정비사업전문관리업자를 선정함에 있어 어떠한 하자가 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
마. 경품제공으로 인한 조합원들의 의사결정권 침해 여부
1) 원고의 주장
원고는, 피고 조합이 이 사건 임시총회를 개최하면서 경품을 제공하였는바, 이는 조합원들의 시공자, 정비사업전문관리업자 등의 선정에 대한 의사결정권을 침해하는 것일 뿐 아니라, 사업참여안내서 등에서 정한 사전홍보금지 등에 위반된다고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 갑 제9, 12호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하면, 피고 조합은 2010. 9. 18. 이사회를 개최하여 제1호 안건으로 ‘임시총회 참여율 고취방안 수립의 건’을 결의하여 이 사건 임시총회의 참여율을 고취하기 위하여 참여 조합원에게 총회 당일 경품추첨행사를 하기로 결정한 사실, 이에 피고 조합은 이 사건 임시총회에 참석한 조합원들에게 기념품을 제공한다고 공고하였고, 이 사건 임시총회에서 투표를 마친 다음 경품행사를 진행한 사실은 인정되나, 나아가 특정업체에게만 경품비용을 부담할 기회를 주고 조합원들에 대한 경품행사 실시 공고에서 그 특정업체를 명기하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 위 인정사실만으로는 시공자 및 정비사업전문관리업자 선정 과정에서 절차의 적법·공정성의 위반정도가 중대하여 그 결의를 무효라고 할 정도에 이르렀다고 보기에 부족하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김태병(재판장) 김지현 박미선