사기·마약류관리에관한법률위반(향정)·주민등록법위반

【피 고 인】 피고인

【검 사】 박동준 외 2인

【변 호 인】 법무법인 북부 담당변호사 정재원

【주 문】

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다.

이 사건 공소사실 중 사기의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】 1. 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)

누구든지 마약류의 매매 등에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 행위를 하여서는 아니 된다.

가. 피고인은 2022. 10. 중순경 대전 서구 (주소 생략), (호수 생략)인 피고인의 주거지에서, 텔레그램 계정(계정명 생략)에 접속하여 ‘한국 ○이사입니다. 아이스 70, 캔디 40, 졸피뎀 45, 나는 술이 전문이긴 합니다 그렇다고 다른 물건이 소홀하진 않아요.’라는 글을 게시하여 인터넷을 이용하여 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다), 졸피뎀 등 마약류를 매매하는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하였다.

나. 피고인은 2023. 1. 27. 19:31경 위 가.항 기재 피고인의 주거지에서, 위 가.항과 같은 방법으로 필로폰, 졸피뎀 등 마약류를 매매하는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하였다.

2. 주민등록법 위반

누구든지 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 10. 21. 17:04경 불상지에서, (게임명 생략) 인터넷 게임을 이용하여 도박을 하는 성명불상자에게 도박에 필요한 정보를 제공한 후 사례금을 무통장 송금받으면서 타인 명의로 송금하고자 하는 위 성명불상자에게 ‘(주민등록번호 생략)’ 주민등록번호를 가르쳐 주어 위 성명불상자로 하여금 피고인 명의 KB국민은행 계좌로 650,000원을 송금하면서 위 주민등록번호를 입력하도록 하였다.

이로써 피고인은 타인의 주민등록번호를 사용하여 무통장 송금받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2023. 4. 25.경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 38회에 걸쳐 타인의 주민등록번호를 부정하게 사용하였다.

【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술

1. 각 휴대폰 캡처 화면, 구속적부심사청구서, 소유권포기서에 첨부된 사진(증거목록 순번 13), 영장사본교부확인서, 수사보고서(압수·수색·검증영장 집행)

1. 각 압수조서 및 압수목록(추가 증거목록 순번 14 제외)

위법수집증거 관련 주장에 관한 판단 및 증거배제결정

1. 피고인의 변호인 주장

가. 입건전조사보고서(압수·수색·검증영장 회신 결과)(증거목록 순번 6), 정보제공총괄현황 등(증거목록 순번 7)은 2023. 4. 21. 자 압수·수색·검증영장(영장번호 2023-6118, 이하 ‘1차 영장’이라 한다)의 원본을 제시하지 않고 압수한 증거물이므로 위법수집증거에 해당한다.

나. 수사보고서(피의자 휴대폰 국민은행 어플 거래내역 사진촬영 첨부)(증거목록 순번 10), 소유권포기서에 첨부된 사진(증거목록 순번 13)은 2023. 5. 3. 자 압수·수색·검증영장(영장번호 2023-6737, 이하 ‘2차 영장’이라 한다)과 관련하여 압수된 증거물인데, 경찰은 2023. 5. 10. 20:00경 2차 영장으로 피고인의 주거지[대전 서구 (주소 생략), (호수 생략)]에서 마약류로 추정한 ‘푸른색 고체’의 압수를 집행하였으므로, 그 이후인 2023. 5. 11. 11:10경 도봉경찰서 조사실에서 위 증거물들을 압수한 것은 영장의 재집행에 해당하여 위법수집증거에 해당한다.

다. 수사보고서(KB국민은행으로부터 받은 내역 CD 첨부)(증거목록 순번 33), 금융거래정보제공요구에 대한 회신(증거목록 순번 34), CD(증거목록 순번 35)는 형식적으로는 적법한 2023. 5. 25. 자 압수·수색·검증영장(영장번호 2023-8004, 이하 ‘3차 영장’이라 한다)에 의하여 압수되었으나, 이는 경찰이 1차 영장으로 획득한 1차 증거에 해당하는 금융거래내역 등과 이를 토대로 이루어진 피고인신문 등을 통해 발부받은 3차 영장에 기한 것이므로, 위법수집증거들을 기초로 수집한 2차 증거에 해당하여 증거능력이 인정되어서는 아니 된다.

2. 판단

가. 1차 영장 관련 주장에 관한 판단

1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로, 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없으나, 다만 수사기관이 금융기관에 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 등 참조).

2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 경찰은 2023. 4. 21. 법원으로부터 1차 영장을 발부받아 2023. 4. 24. 이 부분 증거들을 압수하면서 KB국민은행에 모사전송(FAX) 방식으로 영장 사본을 전송하여 피고인에 대한 금융거래자료[2023. 3. 1.부터 2023. 4. 20.까지의 피고인 명의 (계좌번호 생략) 계좌의 거래내역]를 제공받았을 뿐이고, 제공받은 금융거래자료에 대한 선별절차를 거친 후에도 영장 원본을 제시하지 않았다(증인 공소외 1의 증언에 의하더라도 명백하다).

3) 따라서 1차 영장과 관련된 압수·수색절차는 적법절차에 반하여 위법하므로, 1차 영장을 통해 수집한 입건전조사보고서(압수·수색·검증영장 회신 결과)(증거목록 순번 6), 정보제공총괄현황 등(증거목록 순번 7)은 위법수집증거로서 증거로 사용할 수 없다. 그런데 이 법원은 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 직권으로 증거배제결정을 한다.

나. 2차 영장 관련 주장에 관한 판단

1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 수사기관이 2023. 5. 3. 법원으로부터 발부받은 2차 영장에 의하면, ‘수색, 검증할 장소, 신체, 물건’으로 ‘1. 피고인이 소유, 소지, 보관, 착용하고 있는 의복 및 가방 등 소지품, 2. 피고인의 주민등록주소지 및 실거주지, 3. 피의자 소재 발견 장소, 5. 소재 발견 시 인근 경찰관서 또는 서울도봉경찰서 형사과 사무실(발견 현장에서 집행이 곤란한 경우)’ 등으로, ‘압수할 물건’으로 ‘1. 피고인이 소지 또는 은닉하고 있는 필로폰 등 마약류와 이를 투약할 때 사용하는 도구, 2. 피고인이 소지, 보관 또는 소유하고 있는 휴대전화 기기 내 저장되어 있는 마약류 범죄 및 사기 범죄 혐의 관련 전자정보(압수방법-사진 및 동영상 파일 추출, 화면 캡처 등의 방법으로 진행하되, 피고인이 비밀번호 비공개로 확인이 불가능하거나, 관련된 전자정보 삭제 정황 발견 시 휴대전화기 디지털포렌식 의뢰하여 전자정보 입수)’라는 내용이 기재되어 있는 사실, ② 경찰은 2차 영장과 함께 발부받은 체포영장으로 2023. 5. 10. 20:00경 ‘대전 서구 (주소 생략) 앞’에서 피고인을 체포한 사실, ③ 경찰은 피고인을 체포한 후 곧바로 피고인의 주거지[대전 서구 (주소 생략), (호수 생략)]에서 2차 영장을 통해 마약류로 추정한 ‘푸른색 고체’를 압수한 사실, ④ 이후 경찰은 2023. 5. 10. 22:45경 피고인을 도봉경찰서로 인치한 후 23:10경 피고인을 구금한 사실, ⑤ 경찰은 다음 날인 2023. 5. 11. 11:10경 도봉경찰서 형사과 조사실에서 2차 영장을 통해 피고인의 휴대전화에 설치된 국민은행 어플 거래내역을 통해 ‘거래내역’을 촬영하는 방법으로 압수한 사실이 인정되고, 여기에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 2차 영장에 피고인의 소재 발견 현장에서 집행이 곤란한 경우 수색 장소를 도봉경찰서 형사과 사무실로 정하고 있고, 이 사건에서 문제 되는 금융거래 전자정보는 피고인의 의사에 따라 디지털포렌식 절차를 거칠 필요성도 있어 체포 현장에서 집행이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, ㉯ ‘푸른색 고체’ 압수와 ‘거래내역’의 압수에 약 12시간의 시간적 간격이 있으나 이는 피고인의 휴식과 수면 등을 위해 심야조사가 이루어지지 않았기 때문으로 보이고, 경찰은 2023. 5. 11. 11:10경 피고인에 대한 신문을 하면서 그 직전에 ‘거래내역’에 대해 압수절차에 나아간 점, ㉰ 동일한 장소 또는 동일한 목적물에 대한 압수가 아니고 경찰은 ‘거래내역’에 대한 압수조서 및 압수목록 작성일과 같은 날인 2023. 5. 11. ‘푸른색 고체’에 대한 압수조서 및 압수목록을 작성한 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고인의 주거지에서 경찰이 ‘푸른색 고체’를 압수함으로써 2차 영장의 집행이 종료되었다고 볼 수 없고 ‘거래내역’을 압수하고 각 압수조서 및 압수목록이 작성됨으로써 2차 영장의 집행이 종료되었다고 봄이 상당하다.

2) 따라서 영장의 재집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다. 3차 영장 관련 주장에 관한 판단

1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사보고서(KB국민은행으로부터 받은 내역 CD 첨부)(증거목록 순번 33), 금융거래정보제공요구에 대한 회신(증거목록 순번 34), CD(증거목록 순번 35)는 영장 원본의 제시 등 집행절차상 하자는 없는 3차 영장에 의해 압수한 것이나, 결과적으로 1차 영장 집행 당시 위법하게 압수된 거래내역과 이를 토대로 이루어진 피고인신문을 토대로 압수한 것으로서 1차 영장 집행절차상 위법과 여전히 직접적인 인과관계가 있어 위법수집증거의 2차 증거로서 증거능력이 없다고 봄이 상당하다[3차 영장의 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’에도 1차 영장에 의해 압수된 ‘계좌거래내역’[정보제공총괄현황 등(증거목록 순번 7)에 해당한다]과 피고인의 일부 범행 자백을 주요 근거로 삼고 있다].

2) 따라서 수사보고서(KB국민은행으로부터 받은 내역 CD 첨부)(증거목록 순번 33), 금융거래정보제공요구에 대한 회신(증거목록 순번 34), CD(증거목록 순번 35) 및 CD(증거목록 순번 35)에서 출력한 것으로 검사가 추가 증거로 제출한 ‘계좌거래내역’은 모두 증거로 사용할 수 없는데, 이 법원은 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 직권으로 증거배제결정을 한다.

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제62조 제1항 제4호, 제3조 제12호 (나)목, 제4조 제1항 제1호(필로폰 판매 광고의 점), 각 주민등록법 제37조 제1항 제10호(타인의 주민등록번호 부정사용의 점, 피모용자별로 포괄하여), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

1. 추징 관련

[검사는 주민등록법 위반 범행과 관련되었음을 이유로 피고인에 대하여 피고인의 계좌로 입금된 1,855만 원의 추징을 구하나(사기 범행과 관련되었다면 사기 범행은 아래에서 살펴보는 바와 같이 무죄이다), 추징을 구하는 돈은 피고인이 게임아이템 또는 도박베팅에 대한 사례금 등을 지급받으면서 다른 사람의 주민등록번호를 사용한 것으로서(피고인신문 녹취서 제6, 7쪽 등 참조) 위 돈이 주민등록법 위반 범행에 의하여 생긴 재산이라고 볼 수 없으므로, 따로 추징하지 않는다.]

【양형의 이유】 피고인은 마약 판매 광고글을 게시하고 마약대금을 편취한 범행으로 2021. 4.경 징역형의 집행유예를 선고받고도 그 집행유예 기간 중에 동종 범행인 이 사건 각 범행을 저질렀다. 마약류 판매 광고 범행은 피고인이 단순한 호기심으로 한 것도 아니고, 피고인은 다른 사람의 주민등록번호를 사용하는 범행도 추가로 저질렀다. 이러한 피고인에게 불리한 정상을 고려하면, 피고인에게 실형을 선고하는 것이 마땅한 측면이 있다.

다만 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있고, 향후 다시는 범죄를 저지르지 않고 군 복무를 충실히 하며 정상적인 사회생활을 하겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인이 마약류를 소지한 채 범행을 저지른 것은 아닌 점, 약 4개월 동안의 구금생활을 한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지(사기)

피고인은 2022. 11. 8.경 불상지에서, 제1의 가.항과 같은 필로폰 판매 광고글을 보고 연락한 성명불상의 피해자(입금자명 공소외 2)에게 마약류 대금을 피고인이 지정한 계좌로 무통장 송금하면 마약류를 보내주겠다고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자로부터 마약류 대금을 받더라도 이를 생활비 등 용도로 사용할 생각이었을 뿐 마약류를 보내줄 의사나 능력은 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의 KB국민은행 계좌(계좌번호 생략)로 마약류 대금 명목으로 700,000원을 송금받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2023. 4. 19.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 4,300,000원을 송금받았다.

2. 판단

가. 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2017도2234 판결 참조).

나. 살피건대, 피고인의 수사기관에서의 진술은 피고인이 내용을 부인하므로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 여기에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 증거배제결정을 통해 사용하지 않는 증거를 제외하고는 피고인의 국민은행 계좌에 돈이 입금되었다는 계좌내역뿐이고, 적요란 기재 등 입금 명목을 알 수 있는 증거는 없는 점, ② 피고인의 국민은행 계좌에는 이 부분 공소사실에 관한 별지 범죄일람표(1) 기재 내역 외에 비슷한 기간 동안 도박 관련 사례비 등으로 입금된 돈도 다수 존재하고, 그 액수도 비슷하여 입금 명목을 명확히 구분하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 별지 범죄일람표(1) 기재 각 돈이 피고인이 마약류를 보내 줄 것처럼 피해자들을 기망하여 마약류 판매대금을 송금받아 편취한 돈이라는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

[별 지] 범죄일람표(1): 생략

[별 지] 범죄일람표(2): 생략

판사 김선범