사기·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 정성호

【변 호 인】 변호사 김윤기외 1인

【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 15. 선고 2007고단3058 판결

【주 문】

원심판결 중 원심판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제3죄에 대하여 징역 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 주거침입의 점은 면소.

피고인의 항소 중 원심판시 제1의 가.죄에 대한 부분을 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지

가. 법리오해

이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 “피고인이 2006. 9. 1.경부터 2007. 10.경까지 위 전원주택 4호에서 그 가족들과 함께 거주하여 피해자

공소외 1의 주거에 침입하였다”는 것인바, 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 “피고인이 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지

(이름 생략) 전원주택 4호에서 가족들과 함께 거주하여 피해자

공소외 1의 주거를 침입하였다”는 범죄사실 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형이 선고되고, 2008. 5. 8. 위 판결이 확정되었으므로, 공소사실 중 주거침입의 점은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 것이어서 면소가 선고되어야 했다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 주거침입죄를 인정하였으니, 원심판결에는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 사실오인

피고인은,

공소외 1이

공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하였다고 주장하는 2002. 11. 12. 이전인 2002. 8. 1.경,

공소외 3을 통하여

공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하고,

공소외 2에게 매매대금으로 8천만 원을 지급하였다. 그러나 이후 사정이 생겨 위 4호에 입주하지 못한 채

공소외 1에게 이를 전매하되 매매계약서는

공소외 1,

2 사이에 직접 매매가 이루어진 것처럼 작성하고,

공소외 1로 하여금 그곳에 입주하여 살게 하였는데,

공소외 1이 약속한 돈을 주지 아니하여

공소외 1에 대한 전매계약이 해제되었다. 또한,

공소외 2와 피고인 사이의 매매계약도

공소외 2와 건물 대지 소유자 사이의 분쟁으로 말미암아 해제되었다. 따라서 피고인이

공소외 2에게 지급한 계약금의 반환을 구하면서 위와 같은 취지의 입증활동을 한 것을 가리켜 소송사기라 할 수는 없고(판시 제2의 가. 사기),

공소외 2가 4호를 피고인에게 분양하고도 다시

공소외 1에게 이중분양하였다는 취지의 고소사실은 허위사실이 아니라 진실이며(판시 제1의 무고), 이에 반하는 취지의

공소외 2,

6,

1의 각 증언은 허위이다(판시 제2의 각 무고).

가사 그렇지 아니하다 하더라도, 피고인은 그 누이인

공소외 3의 말만 듣고 위 내용을 진실로 믿고

공소외 2,

6,

1 등을 고소하였고, 계약금 반환청구소송은 전적으로

공소외 3에게 맡겼으므로, 피고인에게는 무고 및 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 원심은 피고인에 대하여 무고 및 사기죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당

원심의 형(판시 제1의 무고죄에 대하여 징역 2월, 판시 제2의 사기, 무고 및 주거침입죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판 단

가. 법리오해

주거침입죄는 사람의 신체의 전부 또는 일부가 주거에 들어가 사실상 주거의 평온을 해하면 기수에 이르나, 이른바 계속범에 해당하므로, 주거침입으로 인한 위법상태가 계속되는 한 일시적인 중단으로 범행이 종료되거나 재침입으로 별개의 범죄를 이루는 것이 아니라, 하나의 행위로 포괄하여 1죄를 구성할 뿐이다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거에 의하면, 피고인과 그 가족들은 2005. 9. 8. 17:10경 위 전원주택 4호에 침입하여 그 무렵부터 2007. 10.경 퇴거할 때까지 약 2년 1개월간 위 주택에 계속 거주해온 사실을 인정할 수 있고, 위에서 본 법리에 비춘다면 위 행위 전부가 실체법상 포괄하여 하나의 주거침입죄를 구성한다고 봄이 상당하다.

그런데 기록에 의하면 피고인이 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 그 일부인 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지 주거침입의 점 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형을 선고받고(

2006고단1831호), 이에 항소하였으나, 2007. 12. 7. 같은 법원에서 항소기각판결이 선고되었으며(

2007노260호), 이에 상고하였으나 2008. 5. 8. 대법원에서 상고 기각판결이 선고되어(

2007도11322호) 위 형이 확정된 사실이 인정된다.

따라서 위 항소심판결선고시인 2007. 12. 7. 이후 주거침입이 계속된 경우 이에 대하여 별죄가 성립할 가능성은 별론, 적어도 위 항소심판결선고 전의 주거침입에 대한 위 공소사실은 판결이 확정된 위 주거침입죄와 포괄일죄의 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 미친다 할 것이다.

피고인의 기판력의 범위에 관한 법리오해 주장은 받아들이기로 한다.

나. 사실오인

제1심 공동피고인

공소외 3이

공소외 2에게 교부한 ‘각서’에는, ‘

공소외 4씨 계약서 1부(수산리 167-1, 가칭 4호), 영수증 1장, 위 서류는

공소외 2에게 1부 더 받았으므로 전 서류(이전서류)는

공소외 2씨에게 반환하겠습니다.

공소외 5씨 계약서는 무효로 하고 이후 발생한 민·형사상 책임을

공소외 3이 지기로 각서함. 2003. 8. 1.

공소외 3’이라고 기재되어 있고,

공소외 3이 2003. 6. 17.

공소외 2에게 보낸 내용증명우편에는 ‘1.

공소외 2 사장님의 건승하심을 기원합니다. 다름이 아니옵고 최고인이 귀하에게 2002. 11. 12.에 5,000만 원짜리 유가증권을 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 매입대금의 계약금 및 중도금 일부로 지불한 사실이 있습니다. 2. 5,000만 원을 지불할 당시 최고인이 지정하는

공소외 5에게 동 건물의 건축주인 귀하는 총 금액 1억 2천만 원에 부동산 매매계약서를 작성하여 준 사실이 있습니다. 그 후 최고인이 중도금조로 금 3,000만 원을 또한 지불한 사실을 귀하께서도 인정하실 것입니다. 3. 그러므로 최고인이 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 실질적인 부동산 매입자인 것입니다. 당시 편의상

공소외 5를 내세워 계약서를 작성하게 하였으나, 사정으로 인하여 부득이 그 계약서를 파기하고 최고인이 다시 지정하는 자에게 부동산 매매계약서를 작성하여 주시기 바랍니다.’라고 기재되어 있다. 또한, 2003. 7.

공소외 2 이름으로

공소외 5에게 발송된 내용증명우편 중에는 ‘귀하께서는 매매계약서를 가지고 있다고 주장하는데 그 계약서는 합법적으로 쓴 것이 아니고 후일에 다시

공소외 3씨가 지정하는 자에게 매매계약서를 작성하기 위하여 임시적인 계약서이기에 지번 호수도 지정하지 않았고 더 나아가서 계약서로서 자격요건을 갖추지도 않은 것입니다’라는 기재가 있다. 위 각 서류의 기재를 종합하면, 2002. 11. 12.경

공소외 1 명의로

공소외 2와 사이에 위 전원주택 4호에 관하여 매매계약이 체결되었고, 그 이전인 2002. 8. 1. 피고인과

공소외 2 사이에 4호에 관하여 별도의 매매계약이 있었던 것은 아니라고 보인다(2002. 8. 1.

공소외 2로부터 4호를 매수하였다는 피고인은 주장은 3호가 4호보다 먼저 분양되었고, 2002. 8.초 당시 분양된 것은 1호뿐이었다는 사정과도 잘 들어맞지 아니한다). 위와 같은 사정에 4호 준공 후

공소외 1과 그 가족들이 위 4호에 입주하여 수개월을 별 문제 없이 살아온 점,

공소외 3과

공소외 1 사이의 관계 등 제반 정황을 종합하여 보면,

공소외 3이 2002. 11. 12.

공소외 1을

공소외 2에게 소개하여

공소외 1 명의로 4호 주택에 관하여 매매계약을 체결하고, 이후

공소외 1을 4호 주택에 입주시켰으며,

공소외 3,

1 사이의 내부관계는 별론, 적어도

공소외 2에 대한 관계에서 위 4호의 매수인은

공소외 1이었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이를 전제로 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거를 살펴보면, 이후

공소외 1과 분쟁이 생겨

공소외 3이 2003. 8. 1.경 대지 소유자들과의 분쟁을 이유로

공소외 2를 사기분양으로 고소하겠다며 협박하여

공소외 2로부터 계약일자를 2002. 8. 1.로 소급시킨 허위의 매매계약서 1부를 더 받아 위와 같은 민·형사분쟁을 일으킨 것임도 인정된다.

또한, 피고인은 주범인

공소외 3의 오빠이고, 사실은 2002. 8. 1.

공소외 2와 계약을 한 일이 없고 2002. 8. 1.자 매매계약서가 작성된 것은 그로부터 1년이 경과한 2003. 8. 1.이므로, 2002. 8.경

공소외 3으로부터 이에 관한 이야기를 들었을 리 없을 것으로 보이며, 그와 사정만으로도 2002. 8. 1.

공소외 3이 피고인의 이름으로 4호를 매수하였다는 주장이 허위일 수 있음은 마땅히 알았을 것으로 보임에도, 2005. 8.경 그 명의로

공소외 2가 이중분양을 하였다는 취지의 고소를 하고, 경찰에서 직접 같은 취지의 고소인 진술을 하였으며,

공소외 3이 위와 같은 주장을 내세우며 피고인의 이름으로

공소외 2 등을 상대로 민사소송을 진행하고, 형사고소를 하는 것을 허락하였으므로, 피고인에게도 무고 및 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다.

피고인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

다. 양형부당

원심 판시 제1의 가.죄와 제2의 나. 및 제3죄를 나누어 본다.

원심 판시 제1의 가.항 기재 무고죄는 사법질서의 권위와 그 신뢰를 해하는 중대한 잘못이다. 이상과 같은 사정에 기타 피고인의 연령, 성행, 지능, 가정환경, 전과관계, 범행 동기 및 수법, 범행 후 정상 제반 양형조건에 비추면, 위 죄에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당한 것은 아니라고 여겨진다.

한편, 앞서 본 것처럼 주거침입죄에 대하여 유죄로 인정한 것에는 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는바, 이와

형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 나. 제3죄에 대한 부분은 모두 파기를 면치 못하게 되었으므로, 이 부분에 대한 양형부당 주장은 따로 판단하지 아니한다.

3. 결 론

따라서 피고인의 항소 중 원심 판시 제1의 가.죄에 대한 부분은 이유 없으므로,

형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심 판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분은 이유 있으므로,

형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 죄에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 중 제1의 가. 및 제3항 기재와 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란 기재와 같으므로,

형사소송법 제369조에 의하여 이를 각 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조

형법 제347조 제1항,

제30조(사기의 점), 각

형법 제156조,

형법 제30조(무고의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조,

제50조 (판시 각 무고죄 상호간)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범처리

형법 제37조 후단,

제39조 제1항 {판결이 확정된 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)죄와 위 각 죄 상호간}

1. 경합범가중

형법 제37조 전단,

제38조 제1항 제2호,

제50조 (판시 무고죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)

【면소 부분】 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 앞서 항소이유의 요지 부분에서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당하므로,

형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한창호(재판장) 이동진 유동균