판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이정렬(기소), 박소영(공판)
【변 호 인】 법무법인 브라이트 외 4인
【원심판결】 서울남부지방법원 2024. 7. 11. 선고 2024고단89 판결
【주 문】
피고인들의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 2의 사실오인 주장
피고인 2가 피고인 1, 피고인 3 등이 가상자산 장외거래(이하 ‘OTC 거래’라 한다)와 관련된 대화를 나눈 단체채팅방에 포함되어 있었다는 사실, 피고인 2가 운영했던 ○○환전소에서 다른 피고인들이 OTC 거래를 하였고 그 장소에 피고인 2가 있었다는 사실 등만으로는 피고인 2가 피고인 1 등의 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘특정금융정보법’이라 한다) 위반의 점에 공동정범으로 가담하였다고 보기 부족하다.
압수된 현금 7,300만 원은 피고인 2가 환전소 영업에 사용하였거나 개인적으로 보관하던 현금에 불과하고 이 사건 특정금융정보법위반의 점과는 전혀 무관하므로, 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당하지 않아 몰수할 수 없다.
그럼에도 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 몰수를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장
특정금융정보법의 규정 형식 및 취지에 비추어 보면 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄는 진정부작위범에 해당한다. 부작위범의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
그런데 특정금융정보법에서 신고의무는 ‘가상자산거래를 영업으로 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, ‘영업으로 하고자 하는 자’는 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하는바, 주식회사 ○○의 직원에 불과한 피고인 4는 여기에 포함되지 않으므로 가상자산사업자로서의 신고의무가 부여되어 있다고 볼 수 없다.
설령 이 사건 특정금융정보법위반죄가 작위범이라고 보더라도, 피고인 4는 영업활동에 지배적으로 관여하지 않은 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 것에 불과하므로, 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다.
따라서 피고인 4에게 특정금융정보법위반의 공동정범이 성립할 수 없다. 그럼에도 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
다. 피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장
피고인 5는 영업활동에 지배적으로 관여하지 않은 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 것에 불과하므로, 피고인 1 등의 특정금융정보법위반의 점에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다.
따라서 피고인 5에게 특정금융정보법위반의 공동정범이 성립할 수 없다. 그럼에도 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
라. 검사의 사실오인 주장
(1) 피고인들의 각 특정금융정보법위반의 점(무죄부분)
특정금융정보법 부칙 제5조는 기존에 영업 중인 가산자산사업자에 한하여 6개월 내에 신고를 한 경우 예외적으로 처벌하지 않는다는 것이고, 6개월 내에 신고를 하지 않은 경우에도 그 6개월간의 영업행위를 처벌할 수 없다는 취지는 아니다. 또한 피고인들은 사실상 2021. 3.경에 가상자산사업을 본격적으로 시작하였으므로 신고유예 대상에 포함되지도 않는다.
그럼에도 피고인들의 2021. 3. 25.경부터 2021. 9. 25.경까지의 각 특정금융정보법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 피고인 1, 피고인 2의 각 외국환거래법위반의 점
피고인 1, 피고인 2의 각 외국환거래법위반 혐의가 있는 위챗 대화내용(이하 ‘이 사건 압수정보’라 한다)은 다음과 같은 이유로 2023. 11. 10.자 압수수색영장(영장번호 2023-21165, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과의 관련성이 인정되는바, 이 사건 압수정보는 적법하게 압수된 것으로서 증거능력이 인정된다. 그럼에도 위 피고인들에 대한 각 외국환거래법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
① 위 피고인들의 환전업은 미신고 가상자산매매업을 가장하기 위한 도구였던 점, 위 피고인들이 속칭 ‘환치기’ 행위에 적용한 위안화 및 달러 환율은 OTC 거래를 위한 (가상자산명 1 생략) 매매 가격을 정하는 데 적용한 환율이라는 점, 위 피고인들이 OTC 거래에 사용할 (가상자산명 1 생략)를 해외에서 구매하기 위하여 속칭 ‘환치기’를 이용한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 압수정보는 특정금융정보법위반 혐의와의 관련성이 인정된다.
② 이 사건 압수정보는 피고인 1이 타인 명의의 중국은행 계좌를 사용해 위안화를 주고받는 대화이므로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)위반 혐의와의 관련성이 인정된다.
③ 피고인 1이 미신고 가상자산매매업으로 얻은 범죄수익인 원화를 은닉하기 위하여 피고인 2를 통하여 속칭 ‘환치기’를 이용할 것이 충분히 예상되므로 이 사건 압수정보는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)위반 혐의와의 관련성이 인정된다.
마. 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 추징금에 관한 각 사실오인 주장
(1) 피고인 1, 피고인 2
피고인 1이 OTC 거래를 통해 실질적으로 얻은 이익은 가상자산 매매에 따른 시세차익이므로 단순히 거래대금의 1%를 이익금으로 계산하여 추징할 수는 없다.
피고인 2가 피고인 1의 법률상 배우자라는 이유만으로 피고인 1이 얻은 이익금의 절반을 추징하는 것은 부당하다.
그럼에도 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 1,095,289,383원의 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 검사
원심이 무죄로 선고한 특정금융정보법위반 부분에 대하여 유죄가 선고되어야 하므로, 위 거래에서 발생한 이익금은 피고인들의 추징액에 포함되어야 한다.
피고인 1의 거래 중 피고인 4, 피고인 5가 중개한 부분은 피고인 1이 그 수수료의 70~80%를 가져간 사실이 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 진술에 의하여 명확히 인정되므로, 위 부분에 대해서는 수수료의 70%로 계산한 금액을 피고인 1로부터 추징하여야 한다.
그럼에도 피고인들에 대하여 판시와 같이 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
바. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장
(1) 피고인들
원심의 피고인들에 대한 각 형(피고인 1 : 징역 3년 등, 피고인 2 : 징역 1년에 집행유예 2년 등, 피고인 3 : 징역 2년 등, 피고인 4 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 등, 피고인 5 : 징역 10월에 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
(2) 검사
원심의 피고인들에 대한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 공동정범 여부
구 특정금융정보법(2021. 12. 28. 법률 제18662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특정금융정보법‘이라고만 한다) 제7조 제1항은 가산자산사업자 및 이를 운영하려는 자에게 신고의무를 부과하고 있고, 제17조 제1항은 ‘제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자’를 처벌하고 있다. 특정금융정보법 제2조 제1호 하목, 제2호 라목은 ‘가상자산사업자’를 ‘가산자산거래(① 가상자산을 매도, 매수하는 행위, ② 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위, ③ 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위, ④ 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위, ⑤ ① 및 ②의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위, ⑥ 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위)를 영업으로 하는 자’라고 규정하고 있고, 어느 행위를 ‘영업으로 한다’라고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속·반복적으로 하는 것을 의미한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 미신고 가상자산거래행위를 영업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 2는 2020년경부터 ○○환전소 구 △△점을 운영하였고, 2022. 8.경부터 2023. 11.경까지 ○○환전소 신 △△점을 운영하였다. ○○환전소 구 △△점과 신 △△점은 모두 입간판이나 유리창에 ‘(가상자산명 2 생략) 삽니다’라는 문구가 기재되어 있었고, 피고인 2의 명의이거나 피고인 2가 사용한 것으로 보이는 전화번호가 기재되어 있었는바, 이와 같이 피고인 2는 불특정 다수인에게 가상자산 매매를 홍보하였다.
② 피고인 2의 변호인은, 피고인 2가 피고인 1이 요청하는 내용을 그저 이행한 것에 불과하고 피고인 2가 OTC 거래의 내용을 충분히 인지하고 스스로 행한 것은 없다고 주장한다. 그러나 피고인 2, 피고인 1의 1:1 위챗 대화내용에 의하면, 피고인 2가 2021. 8. 10. ‘(가상자산명 1 생략)(TRC20) 2852. 3, 여보 햇어?’라는 메시지를 보내자, 피고인 1이 은행 계좌번호를 보내면서 ‘1090 보내면 되’라고 하고, ‘아까 공소외 1이 340만어치 삿는데, 340만 더 해주문 안대?, 낸데서 코인 사서 코인 출금해갓는데, (가상자산명 1 생략) 사야재?’라고 하자 피고인 1이 ‘일딴 요거 보내고, 다시 내 더 신청할게’라고 하고, 피고인 2가 ‘입금햇어’라는 메시지를 보낸 사실을 확인할 수 있다. 이처럼 피고인 2는 그 무렵부터 2023. 8.경까지 피고인 1에게 필요한 가상자산의 수량을 알려주고, 피고인 1이 제공한 계좌번호로 원화를 입금했다는 메시지를 수차례 보냈다. 또한 피고인 2는 2021. 10. 2. 피고인 1에게 ‘저 (가상자산명 3 생략) 물량잇다는데 6.37’라는 메시지를 보내고, 피고인 1이 ‘사라, 공소외 2한테 한 5만, 공소외 3한테 한 2만3천, 더 가질 수 있으면 가지고’라고 하자, ‘얼마어치 잇는가 물어밧엉’, ‘들어왓는지 확인해줘요’라는 메시지를 보낸 사실이 확인되는바, 피고인 2는 저렴하게 살 수 있는 가상자산을 피고인 1에게 알려주면서 직접 매수하기도 한 것으로 보인다. 또한 피고인 2는 2022. 3. 25. 피고인 1이 ‘거래 해야 되사, 원화 구해야 하는데, 오늘은 4억 필요함, □□, 6시에’라고 하자, ‘1억 만들어줘?, 어딜 갓다주므 데니, 1억밖에 안돼’라고 대답하는 등 피고인 1의 OTC 거래를 위한 현금을 마련하는 데 도움을 준 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 단순히 피고인 1의 요청을 그대로 이행한 것이 아니라 적극적으로 OTC 거래를 하면서 피고인 1을 통하여 가상자산이나 현금을 주고받은 것으로 판단된다.
③ 피고인 2가 작성한 엑셀파일에는 2023. 5. 1. 및 2023. 5. 15. 피고인 2가 중국 손님에게 가상자산을 매도한 사실이 기재되어 있고, 피고인 2가 작성한 노트에는 ‘(가상자산명 1 생략) 2000 × 1415 = 2830000, 이체 2800000, 현금 3만’, ‘코인 단가 1228 × 개수 27497 = 3368.4 (매입) 1246’ 등의 내용이 기재되어 있다. 또한 피고인 2가 작성한 거래장부에는 ○○환전소△△점 금고에 있는 현금 액수, 피고인 1이 가상자산을 매수하기 위해 △△점에서 빌린 현금 액수, 다른 지점에서 △△점으로 온 OTC 거래 손님으로부터 받은 현금 액수 등이 기재되어 있다(수사기록 제3585~3592쪽).
④ 피고인 2는 2023. 8. 16.부터 2023. 11. 7.경까지 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5 등이 참여한 ‘현금정산 채팅방’이라는 위챗 채팅방에서 ‘이거 빼야돼요 □□에서’, ‘△△꺼에서 마이너스 하고 □□에서 플러스 해야죠’, ‘이거 △△에서 □□으로 이동했습니다’, ‘이거 356만이에요’, ‘여기서 □□ －2323.3.이 아니라 －2332.3입니다’, ‘4044만 □□ 이동합니다’ 등의 메시지를 보냈다(수사기록 제5299~5325쪽). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 ○○환전소△△점에서 OTC 거래장부를 관리하고, 각 지점별 현금 액수를 파악하여 계산하는 등의 역할도 했던 것으로 보인다.
(2) 몰수 부분
몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조).
다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 압수된 현금 7,300만 원은 피고인들이 ○○환전소△△점을 운영하면서 OTC 거래에 사용하던 것으로서 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 2에게 몰수를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
① 피고인 2는 현금 7,300만 원의 압수 당시 압수 장소인 ○○환전소 신 △△점을 운영하고 있었다. 피고인 2, 피고인 5의 1대1 위챗 대화내용에서 피고인 2가 2023. 9. 18. ‘99만 5400원 현금 주구 만원 수수료 하므 뎀다, 밑에 금고 왼쪽 맨 밑에꼬 누르구 20211008 오른쪽 맨밑에꺼’라는 메시지를 보낸 사실이 확인되고, 피고인 5, 피고인 4는 원심 법정에서 "피고인 2가 ○○환전소△△점 금고를 관리하였다."라고 진술하였는바, 피고인 2가 위 금고의 비밀번호를 알고 있으면서 이를 관리하고 있었던 것으로 보인다.
② 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 거래 장부에 △△점 금고에 있는 현금 액수, 피고인 1이 가상자산을 매수하기 위해 △△점에서 빌린 현금 액수, 다른 지점에서 △△점으로 온 OTC 거래 손님으로부터 받은 현금 액수 등을 기재하며 관리해왔고, 각 지점별 현금 액수를 파악하여 옮기기도 한 사실을 인정할 수 있다.
③ 피고인 2는 수사기관에서 "다른 지점에서 OTC 거래 과정에서 현금이 급하게 필요하다고 하면 금고에 있는 현금에서 일부 빌려주었다가 돌려받기도 하였다."라고 진술하였다(수사기록 제1605쪽).
④ 피고인 1은 위 현금 7,300만 원에 대하여 원심 법정에서, "피고인 2가 처음부터 가지고 있었던 돈이고, 제가 가끔씩 빌려 씁니다. 처음에는 계좌에 있었는데 제가 빌려 쓰고 나서 현금이 있으니까 피고인 2가 금고에 둔 것으로 알고 있습니다. 그 돈은 가끔씩 급할 때 OTC 거래에 사용되었다가 돌려받기도 하는 돈은 맞습니다."라는 취지로 진술하였다.
나. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 진정부작위범 여부
피고인 4는 원심에서도 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄가 진정부작위범이라고 주장하였으나, 원심은 "피고인 4의 변호인이 원용하고 있는 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결은 공중위생관리법에 관한 사안으로서, 위 사안에서 문제된 공중위생관리법 제3조 제1항은 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 관할관청에 신고하여야 한다’고 정하고 있고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 정하고 있어 그 규정형식, 문언 등에 비추어 공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항 위반죄는 ‘진정부작위범’이라고 봄이 타당하나, 이 사건 공소사실의 적용법조인 특정금융정보법 제17조 제1항은 ‘제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자’를 구성요건으로 하고 있어 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄는 ‘작위범’이라고 보아야 하므로, 위 대법원 판결의 법리를 이 사건에 그대로 원용할 것은 아니다."라고 판단하였다.
원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 이를 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 공동정범 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 4가 피고인 1 등과 공모하여 미신고 가상자산거래행위를 영업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 4는 2021. 3.경부터 2022. 10.경까지 ○○환전소□□점에서 매니저 직함으로 근무하였다가, 2022. 10.경부터는 ○○환전소◇◇점에서 점장 직함으로 근무하였는데, ○○환전소◇◇점에서 근무한지 3~4개월이 지난 이후에는 위 지점에서 혼자 상주하며 근무하였다.
② 피고인 4는 원심 법정에서 "네이버 밴드나 카페, 가상화폐 커뮤니티 게시판 등에 ○○환전소에 대한 홍보 문구를 직접 작성했습니다. 한 번에 30~40개 게시판에 올리는데, 매주 한 번씩 올렸던 것 같습니다."라고 하고, 본사에서 내려오는 홍보 전략이 전혀 없어 지점마다 알아서 홍보를 하는 구조라고 진술하였다. 또한 피고인 4는 홍보글에 ‘○○에서 코인을 환전하고 있고, 기준가에서 1%를 붙여서 매매한다’는 내용을 기재하였다는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피고인 4는 불특정 다수인에게 가상자산 매매를 홍보하였다.
③ 피고인 4는 위와 같은 온라인 홍보 게시물을 보고 연락한 고객을 사무실로 안내한 뒤, 고객으로부터 피고인 1의 전자지갑으로 가상자산을 받으면 본사 담당자에게 신청하여 현금을 준비하여 교부하거나, 고객으로부터 현금을 받아 본사 담당자에게 신청하여 필요한 가상자상을 전송하는 방법으로 가상자산을 매도, 매수하였다. 그리고 퇴근 무렵에는 피고인 1의 지시에 따라 시재를 4,000만 원으로 맞추고 남거나 모자란 돈을 다른 지점에 두거나 가져오는 업무를 담당하기도 하였다. 피고인 4는 2022. 12. 4.경부터 2023. 11. 13.경까지 피고인 1 등이 참여한 ‘정산방’이라는 위챗 채팅방에서 ‘곧 들어오는 물량 2억 중에 114,650,000원 1305로 양방으로 내보내겠습니다.’, ‘코인 다 들어왔습니다.’, ‘6시에 □□에서 현찰 내보내겠습니다.’, ‘2시에 1257 / 12,000개 매입합니다.’, ‘12,000×1,257 = 15,090,000원 나갔습니다.’, ‘15,000,000/130011,539개 나갔습니다.’등의 메시지를 보내는 등 OTC 거래 현황을 실시간으로 보고하였다(수사기록 제3340~3409쪽).
④ 피고인 4는 피고인 1의 지시에 따라 매월 OTC 거래 내역을 기재한 장부를 작성하여 피고인 1에게 보고하였고, 매월 각자가 성사시킨 거래에서 남긴 1%의 수수료 중 20~30%를 지급받았다. 게다가 피고인 4는 자신이 거래한 OTC 규모가 500~600억 정도 되고, OTC 거래로 얻은 수수료는 2년 반 동안 약 1억 5~6천만 원 정도라고 진술하였다. 이와 같이 피고인 4는 가상자산 매매의 홍보부터 가산자산의 전송, 현금의 수수까지 일련의 가상자산거래 과정에 계속적·반복적으로 관여하면서, 수수료의 일정 비율을 수익으로 지급받아 온 것으로 보인다.
다. 피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 5가 피고인 1 등과 공모하여 미신고 가상자산거래행위를 영업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 5의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 5의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 5는 2021. 4.경부터 ○○환전소◇◇점에서 팀장 직함으로 근무하다가, 2022. 여름경부터 ○○환전소☆☆☆ 본사에서 근무하였고, 2023. 9.경부터 ○○환전소△△점에서 대리 직함으로 근무하였다. 피고인 5는 ○○환전소◇◇점에서는 혼자 근무하였다. 피고인 1은 원심 법정에서 "피고인 5에게 지점을 맡기고 OTC 수익을 나누기로 하고 ◇◇점을 만들었다"라고 진술하였다.
② 피고인 1은 피고인 5에게 홍보 문구를 검색해보고 알아서 홍보글을 만들어보라고 이야기하였고, 이에 피고인 5는 ‘○○’이라는 단어가 포함된 아이디를 사용하여 ▽▽, ◎◎ 커뮤니티에 온라인 홍보글을 게시하였다. 피고인 3은 원심 법정에서 피고인 5 등 다른 직원들의 홍보 방법에 대하여, "그것은 개인들의 영업방식이기 때문에 밖에 나가서 전단지를 뿌리든 인터넷에 광고를 하든 지인들에게 전화를 돌리든, 그것은 개인들의 목적을 위한 수단일 뿐입니다"라고 하고, 검사가 "개인들의 목적이라는 것은 더 많은 거래를 성사시키기 위해서 어떤 방법과 수단을 강구하는 것은 개인들의 선택이라는 말씀인가요"라고 하자, "예"라고 답하였다. 이와 같이 피고인 5는 불특정 다수인에게 가상자산 매매를 홍보하였다.
③ 피고인 5는 홍보글에 자신의 연락처를 기재하여 해당 연락처로 연락한 고객을 사무실로 안내한 뒤, 고객과 가상자산 및 현금을 주고받았다. 피고인 5는 2022. 12. 8.경부터 2023. 11. 13.경까지 피고인 1 등이 참여한 ‘정산방’이라는 위챗 채팅방에서 ‘피고인 1님 (가상자산명 1 생략) 매입건 3385만원 이따가 4시30분경 ◇◇점에서 픽업할예정입니다’, ‘여섯시반 6500-7000 사이 들어옵니다. 판매가 1305’, ‘81,100,000/1305=62,145.5 (가상자산명 1 생략)’ 등의 메시지를 보내는 등 등 OTC 거래 현황을 실시간으로 보고하였다(수사기록 제3340~3409쪽). 또한 피고인 5가 작성한 거래장부에는 2021. 11.경부터 2022. 5.경까지, 2022. 7.경부터 2023. 2.경까지, 2023. 6.경부터 2023. 10.경까지의 월별 가상자산 매매 내역이 기재되어 있다. 게다가 피고인 4는 원심 법정에서 "피고인 1이 바쁜 경우 피고인 5가 가끔 지갑을 맡아서 관리했던 적이 있다."라고 진술하였다.
④ 피고인 5는 매월 자신이 성사시킨 OTC 거래에서 남긴 수수료 중 20~30%를 지급받았다. 피고인 1은 원심 법정에서 "OTC 수수료를 몇 퍼센트 가져갈지는 피고인 5와 합의하여 정하였다"라고 진술하였다. 이와 같이 피고인 5는 가상자산 매매의 홍보부터 가산자산의 전송, 현금의 수수까지 일련의 가상자산거래 과정에 계속적·반복적으로 관여하면서, 수수료의 일정 비율을 수익으로 지급받아 온 것으로 보인다.
라. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 피고인들의 각 특정금융정보법위반의 점(무죄부분)
원심은, "국회는 2020. 3. 24. 법률 제17113호로 특정금융정보법을 개정하면서 제7조를 신설하였고, 가상자산사업자로 하여금 금융정보분석원장에게 신고하여야 할 의무를 규정함과 아울러 당해 부칙 제5조에서 기존에 영업 중이던 가상자산사업자로 하여금 위와 같이 개정된 특정금융정보법에 따라 신고할 수 있는 유예기간으로 시행일로부터 6개월을 주고 있다. 부칙 제5조의 문언에 의하더라도, 기존 가상자산사업자들에게 신고의무를 부여한 ‘제7조의 개정규정에도 불구하고’ 시행일로부터 6개월 이내에 신고하도록 규정하고 있고, 금융정보분석원 및 금융감독원은 위와 같이 특정금융정보법이 개정된 이후 시행일로부터 약 한달 전인 2021. 2월경 신고업무절차 및 신고요건심사 세부내역을 알리는 ‘가상자산사업자 신고 매뉴얼’을 배포하였다. 이는 법의 시행으로 인한 혼란을 방지하고 형벌법규의 점진적인 안착을 돕기 위한 취지에서 입법된 것으로, 위와 같이 개정된 특정금융정보법 시행 당시의 기존 가상자산사업자들의 법적 안정성과 신뢰보호를 고려해 볼 때, 그 유예기간 후의 미신고 영업을 처벌하는 것으로 보아야 하고, 유예기간까지의 미신고 영업까지 처벌되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 반하는 해석이다. 검사는, 위 특정금융정보법 규정은 기존 영업 중인 가상자산사업자에 한하여 6개월 내에 신고를 한 경우 처벌하지 않겠다는 것이고, 6개월 내에 신고를 하지 않는 경우는 그 6개월 간의 행위에 대한 책임을 묻는 취지라고 주장하나, 위 특정금융정보법 제17조 제1항은 신고의무 있는 가상자산사업자가 미신고 영업을 한 경우에 처벌하는 것을 내용으로 하고 있고, 위 부칙 제5조의 문언은 위에서 본 바와 같이 ‘제7조의 개정규정에도 불구하고’ 위 특정금융정보법 시행일로부터 6개월의 유예기간을 부여하고 있는바, 위 유예기간은 신고의무의 유예기간이라고 보아야 하는 이상 위 유예기간 내의 영업행위는 신고의무가 유예된 영업행위라고 보아야 할 것인데, 위 검찰의 주장에 따르면 유예기간 이후 신고를 하지 않았음을 조건으로 ‘신고의무가 유예된 영업행위’가 ‘신고의무를 위반한 영업행위’로 간주된다는 점에서 명확성의 원칙에도 반하는 주장이다."라는 이유로 피고인들의 2021. 3. 25.경부터 2021. 9. 25.경까지의 특정금융정보법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 특정금융정보법이 기존 가상자산사업자에게 신고 유예기간을 둔 것은, 신고에 필요한 준비기간을 줌과 동시에 영업을 계속할 의사가 없는 사업자들로 하여금 영업종료에 필요한 정리기간을 부여하고자 하는 취지라 할 것이고, 이에 의하면 위 법률 시행 당시 가상자산사업자에 해당되는 자는 2021. 9. 25.까지 신고하지 아니하면 그 다음 날부터의 영업에 대해 미신고 영업으로 처벌받는다고 해석함이 상당하다. 이와 같이 해석하지 않으면 위 법률 시행 이후 위 유예기간까지 처벌받지 않던 행위가 위 유예기간이 도과함으로써 처벌받는 행위가 되고, 위 법률 시행 당시 영업을 하다가 위 유예기간 전에 영업을 종료한 경우에도 유예기간 내에 신고하지 아니하면 처벌해야 하는 불합리한 결과가 초래된다.
② 피고인 1, 피고인 5의 위챗 대화내용에서 피고인 5가 2020. 11. 16.경에도 피고인 1을 ‘대표님’이라고 부르면서 피고인 1로부터 안내받은 고객에게 가상자산을 매도하는 정황이 확인되는 점(수사기록 제3045~3049쪽), 피고인 2가 2020년경부터 ○○환전소 구 △△점을 운영하면서 ‘(가상자산명 2 생략) 삽니다’라는 입간판을 세워둔 점(수사기록 제360쪽), 피고인 4가 2021. 3.경부터 ○○환전소□□점에서 매니저 직함으로 가상화폐거래를 시작한 점, 피고인 3이 2021. 1.경부터 주식회사 ○○의 사내이사로 영입되어 OTC 거래 영업을 담당해온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 공모하여 특정금융정보법 시행일(2021. 3. 25.) 이전부터 미신고 가상자산거래를 영업으로 하였다고 볼 수 있는바, 위 부칙 제5조의 적용 대상이 된다.
(2) 피고인 1, 피고인 2의 각 외국환거래법위반의 점
(가) 관련 법리
형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2020. 2. 3. 선고 2019도14341 판결 등 참조).
전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조).
만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).
(나) 구체적 판단
원심은, ① 이 사건 압수정보는 이 사건 영장에 기재된 혐의사실과는 환전의 대상이 다르고, 가상자산거래를 위한 단체채팅방과도 분리되어 있으며, 주요 참여구성원도 또한 다른 점, ② 이 사건 압수정보에서 검찰이 주장하는 ‘피고인 1이 속칭 ‘환치기’ 행위를 통하여 해외에서 가상자산을 매수하여 국내로 가상자산을 보내는 방법으로 이 사건 영장에 기재된 혐의사실을 지속하였을 것’이라는 정황을 짐작하게 할 만한 내용은 없는 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 가상자산의 매매와 관련하여서는 거의 대부분 현금거래를 이용한 것으로 보이고, 속칭 ‘환치기’ 행위는 계좌이체를 통하여 행해진 것으로 행위의 구체적 태양 또한 다른 점, ④ 이 사건 절차 위반행위의 경위, 내용, 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 압수정보의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없는 점 등을 이유로 이 사건 압수정보는 이 사건 영장에 기재된 범죄혐의와 별개의 범죄혐의에 대한 증거로서 위법수집증거에 해당한다고 판단하였다.
원심 판시의 사정에 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 이 사건 압수정보는 이 사건 영장에 기재된 범죄사실 또는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 객관적 관련성이 인정된다고 보기 어려우므로, 그 증거능력을 배제한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 영장에 기재된 피고인 1의 범죄혐의에 피고인 1이 속칭 ‘환치기’ 행위를 통하여 가상자산거래를 하였다는 취지의 내용은 포함되어 있지 않다.
② 피고인들의 가상자산거래 내역 중에서 ‘피고인 1 및 피고인 2의 환치기 범행 내역(수사기록 제2661~3683쪽)’과 직접적으로 관련되었다고 볼 만한 거래도 찾아볼 수 없다.
③ 검사는 위 피고인들의 특정금융정보법위반 혐의와의 관련성을 주장하나, 이 사건 압수정보에 위안화 및 달러 환율에 관한 대화 내용이 있다는 점만으로는 위 피고인들이 가상자산매매업 범행을 계속하기 위한 수단으로 환전업을 영위하였음을 알기 어렵다.
④ 검사는 위 피고인들의 금융실명법위반 혐의와의 관련성을 주장하나, 이 사건 압수정보에 ‘우리 지금 중국 계좌에 돈이 다 많아서 받을 계좌가 없다’, ‘우리 거래량이 너무 많아서 계좌 정지당할 수 있다’ 등의 대화 내용이 있다는 사실만으로는 위 피고인들이 타인 명의의 중국은행 계좌를 사용하여 외국환 거래를 하였음을 알기 어렵다.
⑤ 검사는 위 피고인들의 범죄수익은닉법위반 혐의와의 관련성을 주장하나, 이 사건 압수정보에 위 피고인들이 속칭 ‘환치기’ 행위를 통하여 가상자산매매업으로 얻은 범죄수익을 은닉한다고 볼 만한 정황은 확인되지 않으므로, 그러한 가능성만으로 이 사건 압수정보가 범죄수익은닉법위반 혐의와 관련성이 있다고 보기 어렵다.
⑥ 결국 이 사건 압수정보는 위 피고인들의 특정금융정보법위반, 금융실명법위반, 범죄수익은닉법위반의 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있다고 보기 어렵고, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다고 보기도 어렵다.
마. 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 추징 부분에 관한 각 사실오인 주장에 대한 판단
원심은, 피고인 1이 직접 가상자산을 매매한 경우 매매대금의 1%, 피고인 3을 통하여 매매한 경우 매매대금 1% 상당 금액 중 50%, 피고인 4, 피고인 5를 통하여 매매한 경우 매매대금 1% 상당 금액 중 80% 내지 70%를 얻었다고 보고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 외에 다른 중개인들에 의한 거래내역도 존재할 뿐 아니라, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 중개했으나 피고인 1이 직접 매매한 것으로 정리된 매매내역이 존재할 가능성이 있으므로, 피고인 1에게 가장 유리하게 매매대금 1% 상당 금액 중 50%를 피고인 1의 수익금으로 정함이 타당하다고 판단하였다. 여기에 피고인 1과 피고인 2는 부부사이로, 피고인 2의 경우 ○○환전소△△점을 운영하면서 여행사 업무 내지 환전업으로 인한 소득이 거의 없었다고 진술하였는데, 피고인 1의 범행 기간 중 취득한 범행 수익으로 그들의 재산을 축적했다고 보이는 사정을 고려하여, 피고인 1의 범죄수익 전체를 피고인 1 및 피고인 2 별로 1/2로 하여 추징액을 산정하였다. 이에 따라 산정된 피고인 1, 피고인 2에 대한 추징액은 각 1,095,289,383원(전체 매매대금 438,115,753,572원 × 1% × 50% × 1/2)이다.
원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 피고인 2 및 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 없다. 위 피고인들 및 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 1은 원심 법정에서 "가상자산의 기준가격은 전부 스스로 정한 것이고, 기준가격에서 1% 내외로 수익을 붙인다."라고 진술하였고, 피고인 3도 "수수료를 1% 정도 받아 피고인 1과 반씩 나눈다."라고 진술하였다. 또한 피고인 4는 원심 법정에서 "시장 상황에서 매매단가에서 1% 이상의 수수료를 붙여서 판매가격을 정하면 거래 성사 자체가 어려웠고, 1% 이하의 수수료를 붙여 판매하고자 하는 경우에는 별도의 허락이 필요하였으므로, 대부분의 거래가 정해진 매매단가에서 1%의 수수료를 붙여 판매하는 방식으로 거래되었다."라고 진술하였고, 피고인 5는 원심 법정에서 "기준 단가에서 1%를 설정하면 된다고 회사에서 안내를 받았다. 그래서 판매단가는 1%가 넘지 않게 가격을 설정했다."라고 진술하였다.
② 이에 따르면, 피고인들은 통상적으로 피고인 1이 정한 기준가격보다 약 1% 낮은 가격으로 매수하고, 약 1% 높은 가격으로 매도함으로써 기준가격과 실제 매매대금의 차액 상당액을 수익으로 얻었다. 따라서 피고인들의 OTC 거래로 인한 총 매매수익은 총 매매대금의 약 1%라고 봄이 상당하다.
③ 원심은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여도 각자가 중개한 매매대금의 1%를 기준으로 하여 피고인 1, 피고인 2와 같은 방식으로 추징금을 산정하였는데, 위 피고인들은 당심에서 추징금의 액수에 대하여 다투지 않고 있다. 오히려 피고인 4의 경우 1년에 8천만 원 정도의 수익을 얻었다고 진술한 바 있으나 추징금의 액수가 그보다 적고, 피고인 3, 피고인 5의 경우 스스로 인정한 바 있는 수익금과 1심의 추징금 액수가 유사하다. 이러한 사정 및 이 사건 가장자산 거래의 구체적 내역에 대한 영업장부 등이 존재하지 않아 개략적인 방식으로 영업수익을 산정할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 원심의 추징금 액수 산정방식이 충분히 합리적이라고 판단된다.
바. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단
항소심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
원심은, 피고인들이 미신고 가상자산거래를 영업으로 계속하여 그 거래액수가 수천억 원에 이르는 점, 피고인 1이 범죄수익으로 강하게 의심되는 이희진의 가상자산을 타인의 이름으로 수표를 발행하거나 현금을 지급하는 방법으로 환전하여 준 점, 피고인들이 가상자산의 차익거래에 의한 수익에 눈이 멀어 무분별하게 계속적·반복적으로 범행을 저지른 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 피고인 3이 벌금을 초과하는 다른 범죄전력이 없는 점, 다른 피고인들은 초범이거나 국내에서의 처벌전력이 없는 점, 피고인 4는 범죄성립을 다투고 있기는 하나 전반적으로 반성하는 태도를 취하고 있는 점, 피고인 5 또한 전반적으로 반성하는 태도를 취하고 있고 본인이 취한 이득액이 상대적으로 적은 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 변론에 나타난 제반 양형자료를 종합하여 형을 정하였다. 당심에서 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다(피고인 1, 피고인 3이 원심에서 이 사건 범행의 영업성을 다투는 등 부인했으나 당심에 이르러 번의하여 이를 자백하고 있고, 원심이 가납을 명한 추징금 중 피고인 1이 5억 원을, 피고인 3이 2억 2,900만 원을 각 당심에서 납부하였으나, 이로 인하여 원심의 형을 변경할 만한 유의미한 사정변경으로 보기 어렵다). 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 원심 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
피고인들의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이상훈(재판장) 유환우 임재훈