판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 윤원기, 김세희(기소), 김연희(공판)
【변 호 인】 변호사 김나래(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2019. 8. 28. 선고 2018고단3783, 4094(병합), 5374(병합), 6092(병합) 판결 및 2019초기440 배상명령신청
【주 문】
원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 2개월에 처한다.
다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 2년간 보호관찰을 받을 것과 160시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점은 무죄.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인(법리오해 및 양형부당)
1) 법리오해(원심 판시 전자금융거래법위반의 점에 대하여)
피고인은 성명불상자로부터 법인 명의의 계좌를 개설한 후 그 계좌와 연결된 통장, 체크카드 등 접근매체를 전달하여 달라는 지시를 받고 그에 따라 행동하였는바, 이는 ‘접근매체 이용자 본인 내지 그로부터 권한을 위임받은 자’에게 접근매체 등을 전달한 것으로, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정하고 있는 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 전달하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.
그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년 4개월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관련 법리
전자금융거래법은 ‘전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함’을 그 입법목적으로 한 것으로(제1조), ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌하고 있다(제49조 제4항 제2호).
여기에서 ‘접근매체’란 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보[(가)목], 전자서명법 제2조 제4호의 전자서명생성정보 및 같은 조 제7호의 인증서[(나)목], 금융회사 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호[(다)목], 이용자의 생체정보[(라)목], (가)목 또는 (나)목의 수단이나 정보를 사용하는 데 필요한 비밀번호[(마)목] 중 어느 하나에 해당하는 수단 또는 정보를 말한다(제2조 제10호). ‘이용자’란 전자금융거래를 위하여 금융회사 또는 전자금융업자와 체결한 계약(이하 ‘전자금융거래계약’이라 한다)에 따라 전자금융거래를 이용하는 자를 말하며(같은 조 제7호), ‘거래지시’란 이용자가 전자금융거래계약에 따라 금융회사 또는 전자금융업자에게 전자금융거래의 처리를 지시하는 것을 말한다(같은 조 제17호). 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 가리킨다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조).
나아가 앞서 본 전자금융거래법의 입법목적을 고려할 때 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’에 관한 위 법리는 같은 호에서 정한 ‘접근매체의 전달’의 경우에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 타당하므로, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 전달’은 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 건네주는 행위를 의미한다고 해석하여야 한다.
나. 구체적 판단
기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여도, 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점 기재와 같은 피고인의 행위가 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 다른 사람으로 하여금 그 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 건네주는 행위인 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고인은 성명불상자의 지시에 따라 원심 판시 범죄일람표 2 각 기재와 같은 법인 명의의 계좌들을 개설하면서, 성명불상자로부터 계좌 개설에 필요한 법인의 관련 서류들을 제공받았고, 위와 같은 법인 명의의 계좌들을 개설하고 발급받은 접근매체와 통장을 성명불상자에게 건네주었다.
② 위와 같은 계좌 개설 및 접근매체 발급 경위에 비추어, 피고인이 발급받은 법인 명의의 계좌들의 개설 시점부터 위와 같은 성명불상자를 접근매체 이용자 본인 내지 그로부터 권한을 위임받은 자로 볼 수 있다.
따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고 앞서 본 바와 같이 무죄가 선고되어야 하는 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점을 이 사건 공소사실 중 나머지 부분과 함께 경합범 가중하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 배상명령신청 각하 부분을 제외하고 전부를 파기해야 하므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 2항 전자금융거래법위반 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제314조 제1항, 제313조(업무방해의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[같은 개설일자의 같은 피해자에 대한 각 업무방해죄 상호간(다만 범죄일람표 1 순번 12, 13 각 업무방해죄는 제외)]
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
1. 보호관찰, 사회봉사명령
형법 제62조의2
【양형의 이유】 피고인은 불법적인 일에 이용될 수 있음을 충분히 알면서도, 성명불상자의 지시에 따라 4개월 넘게 34회에 걸쳐 여러 은행에서 다수의 유령회사 명의로 계속 반복하여 계좌 개설을 신청함으로써 해당 은행들의 계좌개설업무를 방해한 것으로, 그 죄질이 무겁고 불량하다. 게다가 ① 보이스피싱 사기 관련 범죄에 대해서는 강력히 대응할 필요가 있는바 피고인이 개설에 관여한 계좌들이 ‘여성 조건 만남’을 빙자하는 등의 보이스피싱 사기 범행들에 실제 이용되어 다수의 피해자들에게 적지 않은 피해가 발생한 점, ② 피고인이 계좌 개설에 대한 대가를 받아가며 이 사건 범행에 나름 적극적으로 가담한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2017년 말 수사기관의 출석요구를 받게 되자 불응하고 상당 기간 도피 생활을 한 끝에 체포되기에 이른 점 등을 감안하면, 그에 상응한 처벌을 할 필요가 있다.
그런데 ① 피고인에게 이 사건 범행 이전에는 형사처벌 전력이 없었던 점, ② 피고인이 범행을 인정하고 있고 수사기관에 피고인이 알고 있는 ‘김실장’에 대한 정보를 제공하고 자수서를 제출하는 등 수사에 나름 협조하려 한 점, ③ 피고인이 이 사건으로 11개월 가까이 구속 수감된 가운데 범행의 심각성을 인식하고 자성과 반성의 기회를 가졌을 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 원심 및 당심 재판과정에서 여러 차례 반성문을 제출하는 등 잘못을 뉘우치는 모습을 보이고 있는 점, ⑤ 피고인이 아버지와 누나 등 가족을 통해 나름 사회적 유대관계가 유지되고 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리하게 참작할 만한 정상이다.
여기에 동종사건 양형례를 기초로, 위에서 본 주된 정상을 비롯한 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하고, 특히 피고인의 성행교정과 재범예방을 위하여 상당 기간의 보호관찰이 부가된 징역형의 집행유예가 필요할 것으로 보이는 점을 감안하여, 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고하되 보호관찰과 사회봉사명령을 붙인다.
【무죄 부분】 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점은 원심판결 범죄사실 2항 기재와 같은데, 위 2항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김범준(재판장) 강건 김샛별