담보취소

【신청인, 항고인】 신청외인의 승계인 신청인

【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 4인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(87카4842 결정)

【주 문】

1. 원결정을 취소한다.

2. 서울민사지방법원 85카30120 부동산경매절차정지가처분신청 사건에 관하여 신청외인이 1985.8.9. 같은 법원 공탁공무원에게 85금 제12879호로 공탁한 금 10,000,000원의 담보는 이를 취소한다.

신청취지 및 항고취지

주문과 같다.

【이 유】 위 신청외인이 피신청인들을 상대로 서울민사지방법원 85가합1392호로서 근저당권의 피담보채무가 부존재함을 원인으로 피신청인 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 같은 법원 1981.3.9. 접수 제8432호로서 경료된 근저당권설정등기의, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4, 피신청인 5 등은 같은 부동산에 관하여 같은 법원 1985.3.5. 접수 제8935호로서 경료한 근저당권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 소를 제기한 후 1985.8.5. 같은 법원 85카30120호로서 피신청인들을 상대로 하여 피신청인들의 같은 부동산에 관한 같은 법원 85타4713호 부동산경매절차는 위에서 본 같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다라는 취지의 부동산경매절차정지가처분신청을 한사실, 같은 법원은 1986.8.8. 위 가처분신청사건에 관하여 위 신청외인에게 위 가처분에 관한 보증으로 금 10,000,000원을 같은 법원 공탁공무원에게 공탁할 것을 명한 사실, 위 공탁명령에 따라 위 신청외인이 1985.8.9. 같은 법원 85년금제12879호로서 같은 금원을 공탁하자 같은 법원은 1985.8.9. 위 가처분신청을 받아들여 피신청인들의 같은 부동산에 관한 같은 법원 85타4713호 부동산경매절차는 같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 가처분결정을 한사실, 그후 위 가처분신청사건의 본안소송인 위에서 본 같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건은 1985.11.15. 같은 법원으로부터 위 신청외인 패소의 판결이 선고되었고 이에 따라 피신청인들은 1985.11.28. 경매법원에 위에서 본 같은 법원 85타4713호 부동산경매신청사건에 관한 경매절차속행신청을 하여 경매절차가 다시 진행되게 된 사실, 위 신청외인은 1986.2.8. 같은 법원에 86카5830호로서 권리행사최고에 의한 담보취소신청을 하여 같은 해 3.6. 같은 법원으로부터 담보취소결정을 받았으나 피신청인들의 항고에 의하여 서울고등법원에서는 같은 해 4.9. 86라48호로서 위 신청외인이 위 금액을 공탁할 때 그 공탁서의 피신청인을 이 사건의 피신청인들이 아닌 항고외 주식회사 신영으로 기재하여 공탁하였으므로 위 공탁금에 대한 담보권리자는 위 주식회사 신영이라는 이유로 위 공탁금에 대한 담보권리자가 피신청인들임을 전제로 한위 담보취소신청은 그 이유없다고 하여 원결정을 취소하고 그 담보취소신청을 기각한 사실, 이에 위 신청외인은 1987.6.월경 위 공탁서의 기재사항 중 피신청인의 성명 주식회사 신영을 이 사건의 피신청인들로 하는 정정신청을 하여 같은 법원 공탁공무원으로부터 이를 인가받아 위 공탁서의 피신청인의 성명을 이 사건 피신청인들로 정정한 사실, 한편 신청인은 위 신청외인에 대하여 가지고 있는 금 10,000,000원의 공증인가 반도합동법률사무소 86년증서제744호 집행력있는 약속어음공정증서정본에 기하여 위 신청외인을 채무자로 하여 1987.1.9. 같은 법원 87타401, 402호로서 위 공탁금의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 이 사건 기록상 명백하다.

신청인은, 신청인이 위 채권압류 및 전부명령을 받아서 위 신청외인의 지위를 승계하였으므로 담보권리자인 피신청인들에 대하여 권리행사할 것을 최고하고 피신청인들이 권리행사를 하지 아니할 경우에 담보취소결정을 하여 줄 것을 신청한다는 것이므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 서울민사지방법원은 위 신청에 의하여 1987.2.9. 피신청인들에 대하여 권리행사최고를 하였으며 피신청인들은 위 가처분신청사건의 본안사건인 서울민사지방법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건에서 피신청인들이 승소하였고, 항소심에서의 항소기각과 대법원의 상고기각으로 피신청인들의 승소로 확정되었으므로 피신청인들은 위 신청외인을 상대로 서울민사지방법원에 금 5,009,000원의 소송비용액확정신청을 하였다 하여 그 소송비용액으로써 위 공탁금회수청구권에 대하여 권리신고를 한사실, 그 후 위 소송비용액은 금 2,765,891원으로 확정되었고 피신청인들은 위 금액을 청구금액으로 하고 위 신청외인을 채무자로 하여 1987.4.30. 같은 법원 87타2114, 2115호로서 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 공탁금 10,000,000원은 위에서 본 바와 같이 부동산경매절차를 정지하기 위한 가처분의 보증으로 제공된 것이고 피신청인들이 주장하는 위 소송비용은 위 가처분신청사건의 본안소송에 대한 소송비용으로서 가처분의 담보는 본안소송의 소송비용에 미치지 않는다고 할 것이어서 위 소송비용을 회수하기 위한 피신청인들의 위 권리신고가 적법한 권리신고라고 할 수 없을 뿐 아니라 집행력있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류, 전부채권자에게 전이되고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하더라도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고 따라서 그 이후에 발령된 동일한 채권을 목적으로 하는 압류 및 전부명령은 무효라고 할 것인 바(대법원 1984.6.26. 고지, 84마13 결정) 이 사건에 있어서 신청인의 위 공탁금회수청구권에 대한 적법한 압류 및 전부명령이 있는 이상 이는 유효하다 할 것이고 그 후에 있은 같은 채권에 대한 피신청인들의 채권압류 및 전부명령은 담보취소결정의 전후임을 물을 필요도 없이 효력이 없다고 할 것이어서 위 공탁금을 회수하기 위하여 적법한 압류 및 전부명령을 가지고 있는 신청인의 이 사건 담보취소신청은 그 이유있다 하겠다.

그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 그 이유있어 인용할 것인 바, 원결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 신청인의 신청을 인용하기로 하고 주문과 같이 결정한다.

판사 김승진(재판장) 이영오 이태운