판례내용
【원고, 항소인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이종진)
【피고, 피항소인】 ○○도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 조창흠 외 1인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2022. 12. 22. 선고 2021가합109507 판결
【변론종결】2023. 7. 12.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 무효임을 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
원고와 피고 사이에 피고가 2021. 5. 12. 원고에 대하여 한 2016. 6. 3.자 ○○도시환경정비사업 공동시행약정에 대한 해지통보는 무효임을 확인한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고와 피고 사이에 피고가 2021. 5. 12. 원고에 대하여 한 2016. 6. 3.자 ○○도시환경정비사업 공동시행약정에 대한 해지통보는 무효임을 확인하고, 원고가 2016. 6. 3.자 ○○도시환경정비사업 공동시행약정상의 공동사업시행자의 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
1) 원고는 택지의 개발과 공급, 주택의 건설·개량·공급 및 관리 등을 통하여 시민의 주거생활안정과 복지향상에 기여하기 위한 목적으로 지방공기업법 제49조 및 서울특별시 서울주택도시공사 설립 및 운영에 관한 조례에 의하여 설립된 지방공사이다.
2) 피고는 서울 강동구 (지번 1 생략) 일대에서 ○○도시환경정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2012. 9. 21. 서울특별시 강동구청장으로부터 조합설립인가를 받은 도시환경정비사업조합이다.
나. 이 사건 사업의 추진 경과
1) 서울특별시장은 2003. 11. 18. 서울특별시 고시 제2003-327호로 서울 강동구 (지번 2 생략) 일대 412,000㎡를 천호뉴타운지구로 지정·고시하였고, 2009. 1. 2. 서울특별시 고시 제2008-508호로 서울 강동구 (지번 1 생략) 일대 38,578㎡를 천호뉴타운1도시환경정비구역으로 지정·고시하고 지형도면을 작성·고시하였으며, 2014. 7. 31. 서울특별시 고시 제2014-281호로 서울 강동구 (지번 2 생략) 일대 412,777.7㎡를 천호재정비촉진지구로 지정하고, 서울 강동구 (지번 1 생략) 일대 38,578㎡를 ○○구역으로 하는 재정비촉진계획을 결정·고시하였다.
2) 서울특별시 강동구청장은 2015. 3. 18. 서울특별시 강동구 고시 제2015-40호로 이 사건 사업에 관하여 아래와 같이 사업시행인가·고시하였다.
1. 정비사업의 종류: 도시환경정비사업2. 정비사업의 명칭: 천호재정비촉진지구 ○○도시환경정비사업3. 정비구역의 위치: 서울 강동구 (지번 1 생략) 일대4. 정비구역의 면적: 38,508.2㎡5. 사업시행자: 피고
다. 원고와 피고의 이 사건 사업의 공동시행약정 체결 등
1) 피고는 2016. 5. 26. 정기총회를 개최하여 제1호 안건으로 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제3항에 의하여 원고를 공동시행자로 선정하고 원고와 공동시행약정을 체결하는 내용의 ‘공동시행자 선정 및 약정 체결의 건’을 전체 조합원 165명 중 115명이 참석하여 찬성 111명, 반대 1명, 무효 및 기권 3명으로 의결하였다.
2) 원고는 2016. 6. 3. 피고와 사이에, 원고와 피고가 이 사건 사업을 구 도시정비법 제8조 제3항에 따라 공동으로 시행하기로 하는 내용의 공동시행약정(이하 공동시행약정과 별첨 공동시행 약정 조건을 통틀어 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 약정의 주요 내용은 아래와 같다.
○○ 도시환경정비사업 공동시행 약정서피고(이하 "조합"이라 한다)와 원고(이하 "공사"라 한다)는 천호재정비촉진계획에 따른 ○○도시환경정비사업을 구 도시정비법 제8조 제3항에 따른 공동사업 시행을 위하여 필요한 사항을 아래와 같이 약정하고 이를 증명하기 위하여 약정서 2부를 작성, 기명날인 후 조합과 공사가 각각 1부씩 보관한다.1. 사업의 명칭○○도시환경정비사업[서울특별시 강동구 고시 제2015-40호(2015. 3. 18.)]2. 사업구역서울 강동구 (지번 1 생략) 일대 ○○도시환경정비구역으로 한다.3. 면적: 38,508.2㎡4. 사업방식사업시행자인 조합과 공사가 공동 사업시행하고, 조합은 사업을 시행하면서 시공자를 선정하고, 선정된 시공자가 현금청산비용을 포함한 보상비 및 공사 중 사업비를 조달하며, 공사는 그 외 사업비를 조달 및 건설사업관리를 시행하는 등 [5. 사업주체별 권한 및 책임]에 따라 공동사업 시행 후 정산하는 도급제 방식으로 시행5. 사업주체별 권한 및 책임공동시행방식 주체 간 권한 및 역할은 다음과 같으며 각 사업주체는 이에 따른 책임을 진다.가. 조합: 토지 등 출자, 시공자 선정, 이주 및 철거, 분양업무, 부과금 부담나. 공사: 사업관리(설계, 공사, 감리), 시공자 선정 지원업무, 사업비 조달(시공자 분 제외), 분양대금 등 수입금 공동관리다. 시공자: 사업비 조달(보상비 등), 공사 시공(지장물 철거 포함) 별첨 1. 공동시행 약정 조건제3조(용어의 정의) 이 약정에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "건설사업관리"란 「건설산업기본법」 제2조 제8호에 의하여 건설공사에 관한 설계, 계약, 시공관리, 감리 등에 관한 관리를 「건설기술진흥법」 시행령 제59조 제1항 및 2항에 따라 수행하는 것을 말한다.제4조(당사자들의 지위 및 사업원칙)① 조합은 구 도시정비법에 따라 설립된 ○○도시환경정비사업조합이다.② 공사는 구 도시정비법 제8조 제3항 및 조합의 정관에 따라 조합원 과반수의 동의를 받아 본 사업을 조합과 공동으로 시행하기로 한 공동사업시행자인 서울특별시 SH공사이다.③ 조합과 공사는 공동사업주체로서 구 도시정비법 등 관련법령에 따라 그 책임과 의무를 지며 본 사업이 성공적으로 완료되도록 약정을 이행한다. 이 때 완료일은 이전고시일로 한다.제6조(업무의 분담)① 조합은 본 사업을 시행함에 있어 조합의 조합정관 등에 따라 다음 각 호의 업무를 수행한다. 6. 사업시행계획, 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인·허가업무② 공사는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 사업비 및 운영비 조달(시공자분 및 이주비 제외) 2. 건설사업관리 업무 가. 설계업무(설계도면, 내역서, 시방서 등) 기술지원 나. 시공자·감독권한대행 등 건설사업관리자(책임감리) 선정지원, 공사관리, 기성·준공검사 업무 주관(다만 조합의 요청시 공사 직접 감독 수행 가능) 3. 분양대금 등 수입금 공동관리 4. ①항 제6호 업무에 대한 기술지원제7조(인·허가 업무의 주관)본 사업을 추진함에 있어 조합을 사업시행 대표자로 하여 사업시행인가 및 그 밖에 사업과 관련한 인·허가 등 제반 업무를 조합이 주관하되, 공사는 기술지원 등에 대하여 적극 협조한다. 단, 제6조 제2항 제2호의 사항 중 인·허가 업무가 필요한 경우 신청의 주체는 조합으로 하되 업무는 조합과 공사가 공동으로 주관한다.제10조(사업비의 조달)① 조합은 제9조 및 제11조에 따라 융자받은 금원, 공사가 조달하는 금원 및 시공자가 조달하는 금원으로 사업 시행함을 원칙으로 하며, 이때 각 금원의 조달주체는 [별지2호] 및 [별지3호]와 같다. 다만, 사업진행에 있어 불가피한 경우 조합은 금융기관 등으로부터 대여 받아 본 사업을 시행할 수 있다.제14조(사업비의 상환)③ 조합은 공사에서 조달한 사업비의 채권 확보를 위하여 조달한 사업비 금액 범위 내에서 조합의 분양계약 시 분양대금채권을 공사에게 양도하여야 하며, 이를 위하여 분양계약서에 ‘이 계약 체결과 동시에 조합은 수분양자에 대한 분양대금채권을 공사에게 양도하며 수분양자는 이를 승낙한다.’라는 분양대금채권의 양도·양수에 관한 문구를 명기하여야 한다.제19조(시공자의 선정)① 조합은 사업시행인가를 받은 후 구 도시정비법 제11조 제1항에 의하여 고시된 「정비사업의 시공자 선정기준」과 「서울특별시 도시 및 주거환경정비조례」 제48조 제1항, 제2항의 규정 및 같은 조 제4항에 의하여 고시된 「공공관리 시공자 선정기준」에 따라 시공자를 선정하여야 한다. 선정된 시공자를 변경하는 경우도 같다. 이때 공사는 조합의 시공자 선정업무에 적극 지원한다.제21조(설계자 등의 선정 및 계약체결)① 설계자, 감정평가업자 등의 선정 및 계약 체결(변경 또한 같음)은 조합에서 주관하며, 공사는 설계자 등 선정 및 계약체결에 대한 지원업무를 수행한다.제26조(책임감리용역의 제공 및 조건)① 조합은 공사에 직접 감독을 요청할 수 있으며, 공사는 공사 내의 유휴인력 사용가능성 등을 검토 후 직접 감독에 응할 수 있다. 이때 조합은 조합원 총회에서 본 공사의 감리를 공사가 직접 감독하는 것으로 결정하여야 한다.제27조(사업시행 수수료)① 제6조 제2항 기재 업무 수행의 대가로 아래 각 호의 공사비 등 2.1%를 사업시행 수수료로 하여 공사에 지급하며 이를 조합원 총회 의결을 거쳐 확정한다. 또한 설계변경 등으로 인한 공사비 등 변경 시에도 동일하게 적용한다. 1. 건설공사비: 시공자와의 공사도급계약에서 정한 건설공사비(철거공사비 제외) 2. 설계비 등: 설계자와의 계약에서 정한 설계비, 감리비(공사가 자체 감리를 하는 경우 제외), 인입공사비, 기타시설비③ 공사는 위 사업시행수수료를 지급받는 이외에 본 사업으로 인한 이익을 배분받거나 손해를 분담하지 않는다.(단, 공사가 직접 감독 수행 시에는 제26조에 따른다)제29조(자금관리방법 등)① 수입금은 조합(시공자 포함)과 공사의 공동명의로 개설한 계좌로 수납하되 공동관리규약 등을 첨부하여 단독으로 권리를 행사할 수 없도록 공사와 조합(시공자 포함)이 공동관리 한다.제35조(약정의 해제 및 해지)① 조합과 공사는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 상대방에게 서면으로 통지하여 이 약정을 해지(또는 해제, 이하 같음)할 수 있다. 이 때, 해지는 귀책사유가 없는 당사자가 한다. 3. 조합, 조합원, 공사가 정당한 사유 없이 이 약정을 이행하지 않거나 약정에 반하는 결의를 하는 등(약정 이행에 필요한 결의를 하지 않는 경우도 포함) 사업의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우 6. 기타 조합 또는 공사가 계약조건을 위반하여 약정의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우② 제1항에 따른 해지의 효력은 서면 통지가 도달한 날부터 2주일이 경과한 때 발생한다.③ 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생할 때에는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있다.제39조(공사 직원의 파견)조합은 본 사업의 원활한 추진과 신속한 업무협의를 위하여 공사의 소속 직원으로 하여 조합으로 파견을 요청할 수 있다.〈별지 2호〉○ 공사 조달 사업비 항목별 한도금액조달주체순번항목세부항목한도금액(원)원고1설계비설계비4,789,000,0002지질조사비 및 측량비측량비, 지질조사비, 문화재 지표조사비 등260,000,0003각종 분담금광역교통시설, 학교용지, 도시가스 분담금1,000,000,0004각종 업무대행 용역비 등정비사업전문관리비, 교통·환경영향평가, 기타용역비 등 외주 용역비6,666,000,0005조합운영비조합운영비2,327,000,000소계 15,042,000,000
3) 서울특별시 강동구청장은 2016. 10. 26. 서울특별시 강동구 고시 제2016-155호로 이 사건 사업의 시행자를 ‘피고’에서 ‘피고 및 원고 공동시행’으로 변경하는 내용의 사업시행계획(변경) 인가·고시를 하였다.
라. 이 사건 사업의 진행 경과
1) 원고는 이 사건 약정 이후 피고의 요청에 따라 이 사건 사업비 명목으로 피고에게 2016. 7. 1.경 8,439,400,000원을, 2017. 4. 19.경 900,000,000원을, 2018. 5. 16.경 3,070,000,000원을, 2019. 5. 9.경 2,400,000,000원을 각 지급하여 합계 148억 940만 원을 지급하였다.
2) 원고는 2016. 11.경부터 기본 설계도서 검토업무를 수행하였고, 설계사와 회의 등을 통하여 검토의견을 교환하는 방식으로 설계업무 기술지원을 하였다.
3) 원고와 피고는 이 사건 사업의 수행을 위하여 시공사 입찰공고를 통해 시공사를 선정하였는데, 원고는 2016. 9. 22. 시공사 선정을 위한 공사 내역서, 공사도급계약서 등을 검토하고, 2017. 10. 31.경 피고에게 그 검토 내용을 송부하였다. 이후 원고와 피고는 2018. 11. 14. 중흥토건 주식회사와 공사도급계약을 체결하고 위 회사를 시공사로 선정하였다.
4) 서울특별시 강동구청장은 2019. 1. 30. 고시 제2019-15호로 이 사건 사업에 대한 관리처분계획인가를 하였다.
5) 피고는 이 사건 사업의 자금을 마련하기 위하여 주택도시보증공사로부터 3,600억 원의 사업비대출을 받고자 하였는데, 주택도시보증공사는 공동사업시행자인 원고의 사업비대출에 대한 보증을 요구하였다. 이에 원고는 ‘지방공기업의 채무에 대한 상환 보증계약의 제한’(지방공기업법 제65조의5), 이 사건 약정 제14조 제3항에서 원고의 사업비 채권을 확보하기 위해 분양대금채권을 원고에게 양도하도록 규정하고 있는 반면, 주택도시보증공사에서 분양대금채권에 관한 담보를 해소하도록 요구하고 있는 점 등의 문제를 해결하기 위하여, 피고와의 협의를 거쳐 2019. 2. 22. 아래와 같이 원고의 보증으로 인한 책임을 피고가 부담하고 원고가 지원한 사업비를 상환하되, 다시 피고에게 대여할 수 있도록 하는 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성한 다음, 같은 날 피고의 위 사업비대출을 보증하였다.
확약서1. 피고와 원고가 공동으로 약정 체결한 이 사건 약정 5. 사업주체별 권한 및 책임, 이 사건 약정 제1장 제6조(업무의 분담), 제2장 사업비 조달 및 이주비 대여의 제9조 내지 제16조에 의거 주택도시보증공사에 신청하는 정비사업자금대출보증 취급신청 관련 업무는 피고의 권한 및 책임인바, 정비사업자금대출보증 취급 신청 시 주택도시보증공사에 제출한 확약서에 언급된 모든 책임은 피고가 부담하며 향후 정비사업대출보증관련 상환 등 문제발생 및 소송 제기 시 피고가 책임진다.2. 피고는 주택도시보증공사의 정비사업자금대출 보증 후 이 사건 약정 제10조(사업비조달) 및 제12조(조합운영비 조달)에 따라 피고가 상환시점까지 공사에서 조달한 사업비(이자포함)를 제30조(사업비 등의 충당)에도 불구하고, 피고 총회의 의결을 거쳐 연내(2019년도)에 상환한다.3. 본 확약의 목적은 주택도시보증공사의 정비사업자금대출 보증을 위함이기에, 피고는 위 2호에 따라 상환한 사업비를 이 사건 약정에 따라 다시 대여 요청할 수 있으며, 원고는 채권 확보(분양대금채권양도 등)가 가능한 경우 사업비를 대여할 수 있다. 사업비의 상환 방법은 이 사건 약정 제30조(사업비 등의 충당)에 따른다.
6) 원고는 2020. 3. 24. 및 2020. 4. 21. 이 사건 사업의 전기감리용역계약서를 검토하여 피고에게 송부하였고, 2021. 3.경 피고의 전기통신공사 입찰업무 지원 요청에 대하여 지원 업무를 수행하였다.
마. 원·피고 사이의 이 사건 약정의 이행 및 수수료 산정 등에 관한 분쟁 등
1) 피고는 2020. 5. 21. 원고에게 "이 사건 약정 제6조(업무의 분담) 및 제39조(공사직원의 파견)에 의거하여 ‘공사관리, 기성, 준공검사 등’을 위한 ‘별도 세부 약정체결과 직원 파견’을 요청해왔는데, 원고는 내부의 사정으로 직원의 파견이 어렵다는 입장을 전해왔으므로 피고는 원고의 파견직원이 없을 경우, 이 사건 약정에서 정한 건설사업 관리 업무 중 ‘공사관리, 기성, 준공검사 등’은 원고가 수행할 수 없다고 판단되며, 이에 따라 이 사건 약정 제27조(사업시행 수수료) 제1항 제1호의 ‘건설공사비’와 제2호의 설계비 등에서 ‘감리비, 인입공사비, 기타시설비’에 대한 수수료는 제외하는 것이 합당하기에, 위 사항을 반영한 이 사건 약정의 변경을 요청한다"는 취지의 문서를 보냈고, 2020. 5. 29. 원고에게 위 사항을 독촉하면서, "2020. 6. 5.까지 상주인력 분야별 전문가 투입계획서와 건설사업 업무 수행계획서를 수립하여 피고에게 제출하고 그 계획서의 실행 여부 검토를 피고 실무담당자와 협의하여 주기를 요청하고, 위 기한 내에 원고의 회신이 없거나 실무협의 요청에 불응할 경우, 건설사업 관리업무를 수행할 전문업체를 선정할 수밖에 없으며, 이와 관련된 용역업체 선정비용과 용역비는 이 사건 약정 제27조(사업시행 수수료) 제1항 제1호의 건설공사비와 제2호의 설계비 등에서 공제됨을 알려 드린다"는 취지의 문서를 보냈다.
2) 이에 대해 원고는 2020. 6. 17. 피고에게 "① 원고는 이 사건 약정 제6조 등에 따라 건설사업관리 업무 중 시공단계 업무(공정, 품질, 안전, 환경관리)를 수행할 것이고, ② 피고의 이 사건 약정 제39조에 따른 원고 직원의 현장파견 및 상주근무 요청에 대하여는 ㉠ 공사현장이 원고 본사에서 10km 내외의 지근거리에 위치하여 수시로 현장확인이 가능한 점, ㉡ 본사 근무 시 현장 문제해결을 위한 협업 및 지원 체계 구축이 용이한 점, ㉢ 원고가 추진 중인 △△아파트 주택재건축 정비사업(조합 공동시행)도 공사관리자가 본사에서 근무하며 현장관리 시행하는 점 등 여러 가지 사항을 종합적으로 검토한 결과 현장파견은 여건상 어려울 것으로 사료되는바, 공종별 담당 공사관리자 지정 후 현장여건을 고려하여 현장 및 본사근무를 유동적으로 시행할 예정이며, ③ 건설사업 관리업무 수행계획서 초안을 송부하고 그 실행 여부 검토를 피고 실무담당자와 협의하여 공사 착공 전까지 확정하겠다"는 취지의 문서를 보냈다.
3) 그러나 피고는 2020. 6. 22. 원고에게 "원고의 위 2020. 6. 17.자 문서에 따른 조치를 수용할 수 없으며, 공사관리 및 설계관리 등 공동시행 업무수행을 위한 전문팀의 현장 배치(상주)를 요청하니, 2020. 6. 30.까지 ‘인원 배치(상주) 계획과 업무 수행계획서’를 제출해 주시기 바라며, 다시 비상주로 공사관리를 수행하겠다는 회신을 할 경우 이 사건 약정 제35조 제1항 제3호 및 제6호에 따라 ‘약정 불이행과 사업의 계속적인 수행이 불가능, 약정의 목적달성 불가능’으로 판단하고, 이 사건 약정의 해제 및 해지를 위해 이사회 발의, 대의원회 안건 상정 등의 절차를 진행할 예정임을 알려 드린다"는 취지의 문서를 보냈다.
4) 이에 대해 원고는 2020. 7. 2. 피고에게 "원고의 직원 파견 및 전문가 채용이 현실적으로 불가한바, 피고에서 전문 건설사업관리 용역업체를 선정토록 요청하고 원고가 최종 준공인가 시 받게 될 사업시행 수수료에서 원고 내부적으로 보고된 사업시행수수료 수익(73억 원)을 초과하는 금액을 위 건설사업관리 용역비로 지원하고자 하며, 지원금액에 대해서는 용역에 대한 사업비 확정 후 지속적으로 피고와 협의할 예정이다"는 취지의 문서를 보냈다.
5) 이후 피고는 2020. 7. 9. 원고에게 "원고의 위 2020. 7. 2.자 문서에 따라 전문용역업체를 선정할 계획이며, 위 문서 중 ‘원고 내부적으로 보고된 사업시행수수료 수익(73억 원)에 대하여서는 그 내용을 인정하거나 수용할 수 없는 입장이다"는 취지의 문서를 보냈다. 이에 대해 원고는 2020. 7. 15. 피고에게 "피고의 건설사업관리 용역업체 선정계획에 관하여 별도의 의견은 없고 이 사건 약정 제6조(업무의 분담)에 따라 원고 분담인 건설관리 업무는 전문 건설사업관리 업체(현장 상주)와 원고 공종별 담당자(비상주)가 병행하여 시행할 예정이며, 용역비 지원금액에 대해서는 건설사업관리 용역업체 선정 후 피고와 지속적으로 협의할 예정이다"는 취지의 문서를 보냈다.
6) 피고는 2020. 9. 8. 원고에게 건설사업관리 과업수행계획서의 조속한 제출 등을 요청하면서, "① ㉠ 이 사건 약정 후에도 사업시행계획을 3회나 변경하였는데 이는 정비계획에 따른 변경도 있었지만, 단순 설계의 오류에 대한 내용도 있었다. 사업시행계획상의 설계를 전문적으로 분석 검토하여야 할 원고는 주 1회 협력사 회의에 참석하여 별다른 의견도 제시하지 않고 문제가 발생하여도 공동사업시행자 내지는 건설사업 관리자로서 문제를 해결하려는 노력은 차치하고 실무회의조차 하지 않았으며 매주 1회 개최되는 회의조차도 원고의 내부 사정으로 불참하는 경우가 빈번하게 발생하여 이 사건 약정에서 정한 설계업무가 전혀 이루어졌다고 볼 수 없는 실정이다. 이는 원고가 고의로 업무를 해태한 것이거나, 원고의 업무수행 능력 부족으로 판단되고 이는 모두 이 사건 약정 제35조의 해지사유에 해당한다. ㉡ 피고가 원고에게 건설사업 관리업무를 철저히 진행해달라고 요청하고 이에 대한 세부적인 약정을 체결하자고 요청하였으나, 원고는 계속해서 약정을 미루어 왔고 착공이 임박해서야 별도의 건설사업 관리용역업체를 선정하여 공사 관리를 진행하는 것으로 제안하였으며, 피고는 성공적 사업진행을 위하여 원고의 제안을 수용한 것이다. 피고는 원고에게 건설사업 관리용역 업체의 계약 내용과 원고의 독립적인 공사관리 업무에 대하여 의견을 요청하였으나 원고는 제대로 된 의견, 답변을 제시하지 않고 있어, 건설사업 관리업무가 지연되고 있다. 인력이 부족한 원고의 내부 사정으로 인한 것이라면 공동사업시행자의 지위는 포기하는 것이 원고와 피고를 위한 현명한 선택일 수 있음을 인지해 주기 바란다. ② 분양계약 관련하여 원고가 분양계약서에 날인하지 않겠다는 이유를 설명해주기 바란다. ③ 원고가 73억 원의 사업시행 수수료를 고수하겠다면, 그에 합당한 업무를 진행해야 할 것이며, 이에 대한 과업수행계획서와 내역을 제출해야 할 것이다. 또한 위 73억 원에는 설계 수수료도 포함이 되어 있는바, 이 금액(설계비에 대한 2.1% 금액)은 제외하는 것이 타당하다. ④ 원고가 분양계약서상 채권확보 내용을 삭제하는 조건으로 대여금 반환을 요청함에 따라 피고가 사업비 대출 보증료 약 3억 5천만 원의 비용이 발생하였고, 이는 사업시행 수수료 정산 시 상계처리를 해야 될 사항으로 판단된다. ⑤ 원고가 피고의 합리적인 요청을 거부할 경우 이 사건 약정의 해지를 서면으로 통보할 예정이다"는 취지의 내용이 담긴 문서를 발송하였다.
7) 이에 대해 원고는 2020. 9. 24. 피고에게 "① 건설사업관리 과업수행계획서 제출과 관련하여, 공동사업시행자로서 이 사건 사업의 합리적인 업무수행을 위해 피고가 요청한 건설사업관리용역계약, 건설사업 관리에 대한 원고의 관리업무에 대해 피고와 실무회의를 통해 조속히 제출하겠다. ② 분양계약 관련하여, 이 사건 사업의 공급계약서에 매도인의 귀책사유로 인해 계약이 해제된 때에는 매도인은 매수인에게 공급금액 총액의 10%를 위약금으로 지급하도록 명시되어 있는바, 공급계약서에 원고가 매도인으로 날인할 수 없다는 변호사 자문결과를 반영하였다. ③ 수수료와 관련하여, 수수료는 이 사건 약정 제6조 제2항에 기재된 업무수행에 대한 대가인바, 건설사업 관리에 대한 원고의 공사관리 업무에 대한 계획서를 조합과 실무회의를 통해 제출할 계획이다. 피고는 이 사건 약정에서 정한 설계업무가 전혀 이루어지지 않아 수수료 산정 시 설계수수료는 제외하는 것이 타당하다고 주장하고 있으나, 주 1회 협력사 회의 중 해당 안건에 대해 원고 의견을 제시하였으며 설계도서에 대한 검토의견도 수차례 문서로 제출한 사실이 있는바, 사업시행 수수료 산출시 설계금액을 제외하는 것에 대해 동의할 수 없다. ④ 대여금 반환과 관련하여, 주택도시보증공사의 정비사업자금대출 보증 시 원고와 피고 간에 작성한 이 사건 확약서에 의거 대여금 반환은 이 사건 약정에서 정한 시기에도 불구하고 2019년 내 상환하기로 확약한바, 피고가 산출한 사업비 대출보증료는 사업시행 수수료 정산 시 상계처리 대상이 아니다"는 취지의 내용이 담긴 문서를 보냈다.
8) 이후 피고는 2020. 10.경 주식회사 건축사사무소 건원엔지니어링과 이 사건 사업의 건설사업관리 용역계약을 체결하였다. 원고는 건설사업관리에 대한 공사관리 업무 수행계획서를 검토하고, 피고와 건설사업관리 특약조건 및 매뉴얼 작성 등을 위한 실무회의를 진행하였고, 사업관계자 공정회의에 참석하여 공사추진 현황 공유 등 이 사건 사업의 현안사항에 대한 협의를 진행하였다.
바. 피고의 이 사건 약정의 해지통보
1) 피고는 2021. 5. 6. 정기총회를 개최하여 제15호 안건으로 원고와의 이 사건 약정을 해지하는 내용의 ‘서울주택도시공사 공동시행약정 해지의 건’을 전체 조합원 131명 중 114명의 찬성으로 의결하였는데, 위 안건(이하 ‘이 사건 해지안건’이라 한다)의 구체적 내용은 아래와 같다.
제15호 안건 서울주택도시공사 공동시행약정 해지의 건■ 제안사유 피고는 공동시행자인 원고에게 수차례에 걸쳐, 전문 직원 파견, 설계 검토 및 현장 관리업무 철저 등에 대해 요청하였으나, 인력 부족 및 업무 소홀로 인해 피고의 피해가 발생하고 있다. 또한 피고의 거듭된 요청에도 불구하고 시종일관 같은 입장으로 업무를 수행하고 있어, 더 이상 공동시행이 불가능하다고 판단하게 되었다. 아울러 약정을 유지할 경우, 업무를 소홀히 함을 익히 알면서도 수수료를 지급해야 하는 상황이 발생할 수 있기에, 원고와 공동시행약정을 해지하는 것에 대해 심의하고자 한다.■ 근거 피고 정관 제21조(총회의 의결사항) 이 사건 약정 제35조(약정의 해제 및 해지)■ 이 사건 약정서 해지 사유1. 설계업무(설계도면, 내역서, 시방서 등) 기술지원 미흡 - 인, 허가(사업시행)변경: 1차(’16. 10.), 2차(’20. 03.), 3차(’21.02), 4차(’21.02) 변경 시 기술지원 미흡함 - 흙막이설계검토 미흡: 흙막이 재설계(연속벽)로 비용추가발생 및 공사기간 연장(3개월 이상) - 내역서 검토 미흡: 내역서 검토 미흡으로 1차 사업비 일부 변경됨2. 시공사 등 협력업체 선정지원 미흡 - 감리자 선정(전기, 소방 등) 계약 시 배치계획 관리미흡, 배치계획 수정 - 전기공사, 통신공사, 연료전지 등 협력업체 선정 시 지원미흡3. 공사관리, 기성업무 주관 미흡 - 공사관리(설계사, 시공사, 감리단 등 주간, 월간회의 등 관리) 미흡 - 시공사 기성관리, 협력업체 기성검토 등 관리상태 전무함4. 건설사업관리업무(관련법규) 미흡 - 건설산업기본법 제2조의8: 건설사업관리란 건설공사에 관한 기획, 타당성조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, 감리, 평가 등에 관한 관리를 수행하는 것 - 건설기술진흥법 시행령 제29조: 1항 단계별(설계 전 단계 ~ 시공 후 단계)업무, 2항 단계별 세부업무(건설공사의 계획 ~ 위험요소관리) → 전체적인 건설사업관리 업무가 미흡함5. 분양대금 등 수입금 공동관리 미흡 - 분양계약 등 수입금 공동관리 미흡6. 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인허가업무 지원미흡 - 관리처분계획변경, 천호재정비 촉진계획변경 등 제반 인허가업무지원 전무함7. 관리책임자 부재 및 공동시행 의지부족
2) 피고는 2021. 5. 12. 원고에게 "원고가 이 사건 약정에 따른 설계업무에 관한 기술지원 업무, 시공사 등 협력업체 선정 지원 업무, 공사관리 및 기성업무 주관 업무, 건설사업관리업무, 분양대금 등 수입금 공동관리 업무, 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인허가 업무 등을 제대로 처리 및 지원한 사실이 없으며, 피고가 수차례에 걸쳐 이 사건 약정에 따른 업무지원요청 및 관리책임자 파견 요청을 하였음에도 불구하고 이를 전혀 이행하지 않고 있는바, 이는 이 사건 약정 제2조, 제6조, 제7조, 제19조, 제21조, 제26조, 제29조, 제39조 등을 위반한 것으로서 이 사건 약정 제35조의 약정 해지사유에 해당하며, 피고의 정기총회에서 이 사건 해지안건이 가결되었는바, 이 사건 약정이 적법하게 해지되었음을 알린다"는 취지로 이 사건 약정을 해지한다는 통보(이하 ‘이 사건 해지통보’라 한다)를 하였다.
3) 이에 대해 원고는 2021. 5. 20. 피고에게 이 사건 해지통보의 철회를 요구하였으나, 2021. 6. 1.경 피고로부터 이를 거절하는 취지의 문서를 받자, 2021. 7. 16. 피고를 상대로 서울동부지방법원 2021카합10228호로 이 사건 해지통보의 효력을 정지하고 원고가 이 사건 약정상의 공동사업시행자의 지위 및 구 도시정비법상 이 사건 사업의 공동사업시행자의 지위에 있음을 임시로 정하는 취지의 가처분을 신청하였으나, 위 법원은 2021. 10. 7. 원고의 위 가처분 신청을 기각하는 결정을 하였다.
사. 이 사건 사업의 사업시행계획 변경인가
1) 한편 이 사건 소 제기 이후 서울특별시 강동구청장은 2022. 10. 5. 이 사건 사업의 시행자를 ‘피고, 원고’에서 ‘피고’로 변경하는 내용의 사업시행계획(변경)을 인가한 다음, 2022. 10. 12. 서울특별시 강동구 고시 제2022-167호로 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다).
2) 이에 원고는 2023. 1. 4. 서울특별시 강동구청장을 상대로 서울행정법원 2023구합50561호로 이 사건 변경인가처분의 취소 등을 구하는 소송을 제기하여 현재 그 소송이 계속 중이다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 53호증, 을 제7, 19, 26, 27, 36, 37호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고 항변의 요지
구 도시정비법에 따른 공동사업시행자의 지위는 이 사건 약정을 체결하였다고 당연히 인정되는 것이 아니라 구 도시정비법 제8조 제3항에 따라 조합원 과반수 동의를 얻어 원고가 공동사업시행자로 지정·고시되거나 원고를 공동사업시행자로 하는 사업시행인가를 받은 때에 비로소 공동사업시행자의 지위를 득하게 되는데, 이 사건 변경인가처분이 내려진 이상, 원고가 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 이는 원고와 피고 조합 사이에서 상대적 효력만 가질 뿐이어서 공동사업시행자 지위를 득할 수 없다. 또한 원고는 행정소송으로 이 사건 변경인가처분의 취소 내지 무효를 구할 수 있는 점, 이 사건 변경인가처분이 취소되고 원고의 공동사업시행자 지위가 인정된다고 하더라도 피고 조합의 건설사업 관리 업무는 주식회사 건원엔지니어링이 성실하게 수행하고 있어 원고가 이 사건 약정에 따른 업무를 수행할 여지가 존재하지 않는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 소는 확인의 이익을 결여하여 부적법하므로 각하되어야 한다.
나. 판단
1) 이 사건 소 제기 당시 원고는 피고와 사이에 이 사건 사업을 공동으로 시행하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였고, 서울특별시 강동구청장으로부터 ‘원고와 피고를 공동사업시행자’로 하는 사업시행계획의 변경인가처분을 받아 이 사건 사업에 관한 구 도시정비법상의 공동사업시행자로서의 지위를 보유하고 있었다. 그럼에도 피고가 이 사건 약정에 따른 의무 위반을 이유로 한 이 사건 해지통보 및 아래에서 보는 바와 같이 민법상 위임인 내지 도급인으로서의 임의 해지, 조합관계 해산에 의한 해지를 이유로 이 사건 약정의 효력 및 원고의 공동사업시행자로서의 지위를 부인하였는바, 이 사건 소 제기 무렵에는 원고들에게 이 사건 약정에 따른 권리 및 공동사업시행자로서의 지위에 현존하는 불안·위험이 있었다고 할 것이고, 이 사건 해지 통보의 무효 확인 및 이 사건 약정상의 공동사업시행권의 확인을 구하는 원고의 청구는 모두 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결함에 있어 유효·적절한 수단이 될 수 있었다고 할 것이므로, 원고의 청구는 모두 확인의 이익이 있었다고 봄이 상당하다.
2) 그러나 한편 이 사건 소 제기 이후 ‘피고만을 사업시행자’로 변경하는 사업시행계획에 대하여 이 사건 변경인가처분이 내려졌고, 이에 원고가 제소기간 내에 이 사건 변경인가처분의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기한 사실은 앞서 본 바와 같다.
가) 우선 이 사건 해지 통보의 무효 확인 청구 부분에 관하여 보건대, ① 행정행위의 공정력이라 함은 행정행위에 하자가 있더라도 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 잠정적으로 유효한 것으로 통용되는 효력에 지나지 아니한 것이므로, 행정행위가 취소되지 아니하여 공정력이 인정된다고 하더라도 그 상대방이나 이해관계인은 언제든지 그 행정행위가 위법한 것임을 주장할 수 있는 것인바(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결 등 참조), 원고로서는 이 사건 소송에서 이 사건 변경인가처분이 위법한 것임을 주장하고, 이와 배치되는 권리관계의 확인을 구할 수 있는 점, ② 원고가 제소기간 내에 이 사건 변경인가처분의 취소 등을 구하는 별도의 행정소송을 적법하게 제기한 이상 이 사건 변경인가처분은 아직 확정되지 아니한 채 취소될 가능성이 남아 있는 것으로 보일 뿐이므로(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006두17543 판결 등 취지 참조), 원고를 공동사업시행자로 한 종전의 권리관계가 확정적으로 소멸되었다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 약정이 이행불능 등의 사유로 그 효력을 상실하였다고 단정할 수 없는 점, ③ 아래에서 보는 바와 같이 원고는 ‘피고만을 사업시행자’로 변경하는 사업시행계획이나 이 사건 변경인가처분의 취소 내지 무효 확인을 구할 수 있으나, 이는 공법적 법률관계인 원고의 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위와 관련된 것이고, 이와 별개로 이 사건 약정에 따른 내부적인 사법적 법률관계, 즉 이 사건 약정에 따른 사업관리, 사업비 조달, 분양대금 등 수입금 공동관리 등을 비롯한 원고의 업무 범위, 이에 대한 원고의 사업시행 수수료 지급 채권의 범위 등을 확정할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변경인가처분이 내려지고 그 취소를 구하는 행정소송이 제기되었다는 사정만으로는 이 부분 소를 유지할 이익이 소멸되었다고 단정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 다음으로 이 사건 약정상의 공동사업시행자 지위 확인 청구 부분에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 변경인가처분이 내려지고 그 취소 등을 구하는 행정소송이 제기된 이상 원고가 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위를 보유하는지는 위 행정소송을 통하여 확정되어야 하고, 이와 같은 구 도시정비법상의 공동사업시행자 지위의 확인과 별도로 이 사건 약정상의 공동사업시행자 지위의 확인을 구할 이익이 있다고 보기는 어려우므로, 이 부분 소를 유지할 이익은 소멸되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
⑴ 구 도시정비법 제8조 제3항은 ‘도시환경정비사업은 조합 또는 토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사등, 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다’고 규정하고 있다. 이 사건 약정은 원고와 피고가 이 사건 사업을 구 도시정비법 제8조 제3항에 따라 공동으로 시행하기 위하여 필요한 사항을 정하면서, 제4조 제2항에서 ‘공사는 구 도시정비법 제8조 제3항 및 피고의 정관에 따라 조합원 과반수의 동의를 받아 본 사업을 피고와 공동으로 시행하기로 한 공동사업시행자인 서울특별시 SH공사이다’라고 정하고 있다.
⑵ 이와 같은 구 도시정비법 제8조 제3항에 따른 공동사업시행자의 지위는 원고가 피고와 이 사건 약정을 체결하였다 하여 당연히 인정되는 것이 아니라 구 도시정비법 제8조 제3항에 따라 조합원의 과반수의 동의를 얻어 원고가 공동사업시행자로 지정·고시되거나 원고를 공동사업시행자로 하는 사업시행인가를 받은 때에 비로소 구체적으로 확정된다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2006두4738 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009두14088 판결 등 취지 참조). 앞서 본 바와 같이 피고가 2016. 5. 26. 정기총회를 개최하여 총 조합원 165명 중 111명의 찬성으로 원고와 이 사건 사업을 공동으로 시행하기로 하는 안건을 의결한 이후 2016. 6. 3. 이 사건 약정이 체결된 다음, 서울특별시 강동구청장이 2016. 10. 26. 이 사건 사업의 시행자를 ‘피고 및 원고 공동시행’으로 변경하는 사업시행계획을 인가함으로써 비로소 원고가 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위를 취득하였다.
⑶ 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 2021. 5. 6. 정기총회를 개최하여 총 조합원 131명 중 114명의 찬성으로 이 사건 해지안건을 의결하였고, 이 사건 사업의 시행자를 ‘피고’만으로 변경하는 내용의 사업시행계획이 수립된 다음 이 사건 변경인가처분이 내려졌는바, 정비사업조합인 피고가 수립한 사업시행계획은 관할 행정청인 서울특별시 강동구청장의 인가·고시가 이루어지면 이해관계인들에게 구속력이 발생하는 독립된 행정처분에 해당하고, 서울특별시 강동구청장의 이 사건 변경인가처분은 사업시행계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다. 따라서 원고로서는 행정소송을 제기하여 기본행위인 위 사업시행계획의 하자를 이유로 그 취소 또는 무효 확인을 구하거나 보충행위인 이 사건 변경인가처분의 고유한 하자를 이유로 그 취소 또는 무효 확인을 구할 수 있고(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두25173 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두48031 판결 등 참조), 원고의 청구에 따라 위 사업시행계획 또는 이 사건 변경인가처분이 취소되거나 무효로 확인되는 경우 원고는 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위를 회복할 수 있다. 따라서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 행정소송이 제기된 이상 원고가 이 사건 소송에서 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위 확인을 별도로 구할 이익은 없다.
⑷ 한편 원고는 이 사건 소송에서 ‘구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위’ 확인이 아닌 ‘이 사건 약정상의 공동사업시행자의 지위’ 확인을 구하고 있으나, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정에서는 원고의 공동사업시행자로서의 지위를 ‘구 도시정비법상의 공동사업시행자’로 특정하고 있는바, 구 도시정비법상의 공동사업시행자의 지위와 구별되는 이 사건 약정상의 독자적인 공동사업시행자로서의 지위를 상정하기 어려운 점, ② 설령 원고가 이 사건 소송에서 피고에 대하여 원고가 이 사건 약정상의 공동사업시행자의 지위에 있음을 확인하는 판결을 받는다고 하더라도, 이는 원고와 피고 사이에서 상대적 효력만을 가질 뿐 서울특별시 강동구청장이나 피고의 조합원 개인 등 이해관계인에 대해서는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 실질적으로 원고에게 이 사건 사업을 공동으로 시행할 수 있는 지위가 인정된다고 볼 수 없는 점, ③ 사업시행계획이나 그 인가 처분과 같은 행정처분은 서로의 이해관계가 맞물려 얽혀 있는 다수의 권리관계를 규율하는 단체법적인 성격을 가지고 있어서 획일적으로 그 권리관계를 확정할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 행정소송을 통하여 구 도시정비법상의 공동사업시행자 지위의 확인을 구하는 것과 별도로 이 사건 약정상의 공동사업시행자 지위의 확인을 구할 이익이 있다고 보기는 어려우므로, 이 부분 소를 유지할 이익은 소멸되었다고 봄이 상당하다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 약정에 따른 업무를 충실하게 수행하여 왔고 이 사건 사업은 예정대로 차질 없이 진행되고 있으므로, 이 사건 약정 제35조에서 정한 해지사유인 ‘원고가 정당한 사유 없이 이 약정을 이행하지 않는 등 사업의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우’(제3호)나 ‘기타 원고가 계약조건을 위반하여 약정의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우’(제6호)에 해당하지 않음에도 피고는 원고에게 이 사건 해지통보를 하였다. 따라서 이 사건 해지통보는 효력이 없으므로, 이 사건 해지통보의 무효 확인을 구한다.
2) 피고 주장의 요지
가) 주위적 주장
원고는 이 사건 약정상 제2조, 제6조, 제7조, 제19조, 제21조, 제26조, 제29조, 제39조의 각 의무를 불이행하였는바 이 사건 약정 제35조에 따른 약정 해지 사유에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 약정 제35조에 의하여 원고에 대하여 한 이 사건 약정 해지통보는 적법하다.
나) 예비적 주장
이 사건 약정은 위임계약과 도급계약이 혼재되어 있는 계약에 해당한다. 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으며(민법 제689조 제1항), 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제673조). 피고는 2021. 5. 6. 이 사건 총회에서 조합원 87%의 찬성으로 이 사건 해지안건을 가결하였으므로, 민법 제689조 제1항 내지 제673조에 근거하여 이 사건 해지통보는 적법하거나 이 사건 약정은 적법하게 해지되었다.
설령 이 사건 약정이 동업계약과 유사한 형태라 하더라도, 피고가 이 사건 총회의 의결로서 이 사건 약정의 해지를 통보한 것은 조합 해산 청구에 해당하므로 이 사건 해지통보는 적법하거나 이 사건 약정은 적법하게 해지되었다.
나. 이 사건 해지 통보의 무효 확인 청구에 관한 판단
1) 청구원인에 대한 판단
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 법원에 제출된 모든 증거를 살펴보더라도 이 사건 해지통보 당시 원고가 이 사건 약정상 의무를 위반하여 이 사건 약정 제35조에서 정한 해지사유인 ‘원고가 정당한 사유 없이 이 사건 약정을 이행하지 않는 등 사업의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우’ 또는 ‘기타 원고가 계약조건을 위반하여 약정의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 들고 있는 이 사건 약정의 각 해지사유는 존재하지 아니하므로 이 사건 약정상의 의무 위반을 이유로 한 이 사건 해지통보는 부적법하다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 원고로서는 그 무효 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.
가) 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 해지통보의 근거로 제시한 이 사건 약정 제35조에서는 ‘피고, 피고의 조합원, 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 약정을 이행하지 않거나, 약정에 반하는 결의를 하는 등(약정 이행에 필요한 결의를 하지 않는 경우도 포함) 사업의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우’(제3호), ‘기타 원고 또는 피고가 계약조건을 위반하여 약정의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우’(제6호) 등을 들고 있다.
한편 이 사건 약정 제6조 제2항에 의하면, 원고는 ‘사업비 및 운영비 조달(시공자분 및 이주비 제외)’(제1호), 건설사업관리 업무 중 ‘설계업무(설계도면, 내역서, 시방서 등) 기술지원, 시공자·감독권한대행 등 건설사업관리자(책임감리) 선정지원, 공사관리, 기성·준공검사 업무 주관(다만, 피고 요청 시 공사 직접감독 수행가능)’(제2호), ‘분양대금 등 수입금 공동관리’(제3호), ‘피고의 사업시행계획, 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인·허가업무에 대한 기술지원’(제4호) 업무를 수행하여야 한다.
그리고 피고가 이 사건 해지통보에서 들고 있는 해지 사유는 ① 설계업무에 관한 기술지원 의무 위반, ② 시공사 등 협력업체 선정 지원 의무 위반, ③ 공사관리 및 기성업무 주관 의무 위반, ④ 건설사업관리 의무 위반, ⑤ 분양대금 등 수입금 공동관리 의무 위반, ⑥ 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인허가업무 지원 의무 위반 및 ⑦ 피고의 업무지원요청 및 관리책임자 파견 요청 불이행 위반 등이다.
나) 원고의 이 사건 약정에 따른 의무 위반 여부에 관하여 보건대, ① 앞서 본 바와 같이 원고는 설계도서를 검토하거나 설계사와 회의 등을 통하여 검토의견을 교환하는 방식으로 설계업무 기술지원 업무를 수행하였고, 이 사건 사업에 관하여 수회에 걸쳐 사업시행계획이 변경되었다거나 흙막이공사의 공법이 일부 변경되었다는 등의 사정만으로 원고가 위 업무를 불이행하였다고 보기 어려운 점, ② 원고는 시공사 선정을 위한 공사 내역서, 공사도급계약서, 전기감리용역계약서 등을 검토하고 직접 공사도급계약서에 당사자로 참여하는 등으로 시공사 등 협력업체 선정 지원 업무를 수행한 점, ③ 공사관리 및 기성업무 주관 업무 내지 관리책임자 파견 등과 관련하여, 원고는 피고와 협의를 거쳐 원고의 직원을 파견하는 대신 전문 건설사업관리 용역업체를 선정하기로 하고 원고가 용역비를 지원하기로 한 점, ④ 이 사건 약정에서는 건설산업기본법 제2조의8에서 정한 건설사업관리 업무 중 특정한 업무에 한정하여 원고가 이를 수행하기로 약정한 것으로 보일 뿐, 건설사업관리 업무 전체를 원고가 수행하기로 약정한 것으로 보이지 않는 점, ⑤ 분양대금 등 수입금을 원고의 계좌로 관리하면서 피고의 요청에 따라 내부 결재를 거쳐 그 인출에 협조한 것으로 보일 뿐 그 수입금 관리 의무를 위반하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 확인되지 않는 점, ⑥ 관리처분계획 수립 및 인가 등 제반 인허가업무 시 원고의 지원 요청을 불이행하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 확인되지 않는 점, ⑦ 이 사건 약정은 제39조에서 ‘피고는 이 사건 사업의 원활한 추진과 신속한 업무협의를 위하여 원고의 소속 직원으로 하여 피고로 파견을 요청할 수 있다’고 규정하는 한편, 제26조에서 ‘피고는 원고에 직접 감독을 요청할 수 있으며, 원고는 원고 내의 유휴인력 사용가능성 등을 검토 후 직접 감독에 응할 수 있다’고 규정하고 있는 점 등에 비추어 피고의 요청이 있는 경우 반드시 원고의 직원을 파견하여야 하는 것으로 해석하기는 어렵고, 앞서 본 바와 같이 건설사업관리 및 직원파견에 관하여 원·피고 사이의 협의를 통하여 원고의 직원을 파견하는 대신 전문 건설사업관리 용역업체를 선정하기로 하고 원고가 용역비를 지원하기로 합의한 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 원고가 이 사건 약정에 따른 업무를 불이행하였다고 단정하기는 어렵고, 설령 원고의 담당 직원이 피고의 회의에 제대로 참석하지 않는 등 그 업무 수행 내용이 다소 미흡하여 피고의 기대 수준에 미치지 못한 경우에 해당하더라도, 이 사건 약정을 해지할 만한 중대한 의무 위반이 있는 경우로 보기는 어렵다.
다) 피고는 사업비 및 운영비 조달 업무와 관련하여, 원고가 주택도시보증공사의 정비사업자금 대출보증의 대가로 사업비 및 운영비의 조기상환을 요구하였고, 이에 피고는 2019년 원고가 조달하였던 약 150억 원의 사업비를 상환하였는바 원고가 위 사업비 등 조달 의무를 위반하였다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고가 약 148억 원 상당의 사업비를 지급하였다가 이후 피고로부터 이를 상환받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 주택도시보증공사를 통하여 조달한 위 정비사업자금은 이 사건 약정상 원고가 조달하여야 하는 사업비에 해당하지 않음에도, 원고가 주택도시보증공사의 요구에 따라 피고의 정비사업자금 대출을 보증함에 따라 비로소 이를 조달할 수 있었고, 그 과정에서 원고가 지방공기업의 보증계약 제한, 주택도시보증공사의 담보해소 요구 등의 문제를 해소하기 위하여 부득이하게 피고와의 협의를 거쳐 사업비를 회수하게 된 것으로 보이며, 이 사건 확약서에 의하더라도 피고가 다시 사업비의 대여를 요청할 수 있는바, 위 사업비가 원고에게 상환되었다는 사정만으로는 원고가 이 사건 약정에 따른 사업비 등 조달 의무를 위반하였다고 보기 어렵다.
라) 나아가 이 사건 해지통보 당시 이미 이 사건 사업에 관한 설계, 시공자 선정, 관리처분계획 수립, 감리업체 선정 등의 절차가 모두 완료되어 감리업체의 감독하에 시공이 정상적으로 진행되고 있는 상황이었는바, 설령 원고가 위 업무를 일부 미흡하게 처리하였다고 하더라도, 이 사건 약정 제35조에서 정한 해지사유인 ‘객관적으로 이 사건 사업의 계속적인 수행이 불가능하거나 이 사건 약정의 목적을 달성할 수 없는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
2) 피고의 주장에 관한 판단
가) 위임인, 도급인의 민법에 의한 임의 해지 주장
앞서 본 바와 같이 피고는 조합총회에 피고 정관 제21조, 이 사건 약정 제35조를 근거로 하여 원고의 이 사건 약정상의 의무 위반을 이유로 이 사건 해지안건을 상정하고 이에 대한 조합원들의 결의를 거쳤을 뿐, 위임인, 도급인의 민법 제689조 제1항, 제673조에 의한 임의 해지에 관한 안건을 상정하여 조합원들의 결의를 거치지는 아니하였는바, 이 사건 해지통보에 피고의 주장과 같은 임의 해지통보가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 나아가 설령 이 사건 약정이 민법상 위임계약에 해당하고 이 사건 해지통보에 임의 해지통보가 포함되어 있는 것으로 보더라도(채무불이행을 이유로 한 위임계약 해제의 의사표시에 임의 해제 의사의 포함 여부에 관한 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결, 채무불이행을 이유로 한 도급계약 해제의 의사표시에 임의 해제 의사의 포함 여부에 관한 대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다246757 판결 등 참조), 민법 제689조 제1항은 당사자의 약정으로 그 적용을 배제하거나 그 내용을 달리 정할 수 있는 임의규정이므로, 당사자가 위임계약의 해지사유와 절차 등에 관하여 이와 다른 내용으로 약정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 약정에서 정한 해지사유와 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없다고 봄이 타당한바(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결, 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다286003 판결 등 취지 참조), 앞서 본 이 사건 약정의 내용, 체계 및 이 사건 약정 제35조 제1항에서는 이 사건 약정을 해지할 수 있는 사유를 규정하면서 ‘귀책사유가 없는 당사자’에게만 해지권이 발생하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정에 의하여 민법 제689조 제1항의 적용이 배제된 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 조합관계 해산 등에 의한 해지 주장
앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 이 사건 약정상의 의무 위반을 이유로 이 사건 해지안건을 상정하고 이에 대한 조합원들의 결의를 거친 다음 이 사건 해지통보를 하였을 뿐, 원고와 피고의 조합관계의 해산 등에 관한 안건을 상정하여 조합원들의 결의를 거치지는 아니하였는바, 이 사건 해지통보에 피고의 주장과 같은 조합관계의 해산 청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 나아가 설령 이 사건 약정이 조합관계에 해당하고 이 사건 해지통보에 조합관계의 해산 청구가 포함되어 있다고 보더라도, 앞서 본 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 자료만으로는 피고가 조합관계의 해산을 청구할 수 있는 사유가 존재한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료를 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 청산이 종료되기 전에 조합관계가 해소되는 것으로 단정하기도 어려우므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 약정상의 공동사업시행자의 지위 확인 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 해지통보의 무효 확인 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 해지통보가 무효임을 확인하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 박영주(재판장) 이경훈 김제욱