판례내용
【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 김포시장
【제1심판결】 인천지방법원 2022. 10. 20. 선고 2022구합51417 판결
【변론종결】2023. 4. 12.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2021. 7. 14. 원고에게 한 어린이집 시정명령 처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
가. 원고는 김포시 (이하 생략)에 위치한 ○○○어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 원장이다.
나. 피고는 2021. 4. 23. 오전 이 사건 어린이집에 재원 중인 영유아 16명이 집단 구토, 설사 등 장염 증세를 보인다는 민원을 접수받고, 같은 날 오후 이 사건 어린이집에 대하여 현장조사(이하 ‘이 사건 조사’라 한다)를 실시하였는데, 조사 결과는 다음과 같다.
○ 어린이집 운영에 관한 규정 미비치운영에 관한 규정 미비치함(원장 및 보육교사 윤리강령 서식만을 보관함)○ 통합안전점검표 중 급식분야 미비치타 어린이집 통합안전점검표 중 급식분야를 서식만 보관함
다. 피고는 2021. 5. 3. 원고에 대하여, 이 사건 어린이집은 이 사건 조사 당시 어린이집 운영에 관한 규정 및 통합안전점검표(급식분야)를 갖추어 두지 아니하여 영유아보육법(이하 ‘법’이라 한다) 제24조 제1항을 위반하였으므로, 법 제44조 제4호 를 근거로 시정명령 처분을 할 예정이라는 내용의 사전통지 및 의견제출 안내를 하였다.
라. 원고는 2021. 5. 24. 피고에게 "이 사건 어린이집은 이 사건 조사 당시 어린이집 운영에 관한 규정을 갖추고 있었으나 미처 원명을 수정하지 못한 상태였고, 통합안전점검표(급식분야)도 갖추고 있었으나 점검결과 란에 표시를 하지 못한 관리의 문제가 있었을 뿐이다. 그럼에도 이 사건 어린이집이 운영규정과 통합안전점검표 자체를 갖추고 있지 않았다는 이유로 시정명령을 하는 것은 위법ㆍ부당한 처분이다."라는 내용의 의견제출서와 함께 이 사건 어린이집의 운영규정(복무규정)과 점검결과 란에 점검표시를 마친 통합안전점검표(급식분야)를 제출하였다.
마. 피고는 2021. 7. 14. 원고에 대하여 다음과 같은 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
위반내용□ 위반사항○ 2021. 4. 23. 현장점검 당시 어린이집 운영에 관한 규정 및 통합안전점검표(급식분야)를 갖추어 두지 아니함.□ 위반법률○ 영유아보육법 제24조(어린이집의 운영기준 등) 위반① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.○ 영유아보육법 시행규칙 제23조(어린이집의 운영기준) 위반법 제24조 제1항에 따른 어린이집의 운영기준 및 법 제24조의2 제2항에 따른 보육시간 운영기준과 내용은 별표 8과 같다.[별표 8] 어린이집의 운영 기준2. 어린이집의 운영아. 장부 등의 비치어린이집에는 다음의 장부 및 서류를 갖춰 두어야 한다(전자적 방식으로 확인이 가능한 경우 전자문서로 보존할 수 있다). 다만, 상시 영유아 20명 이하인 어린이집으로서 어린이집의 원장이 보육교사를 겸임하는 어린이집의 경우에는 1)ㆍ3)ㆍ4)ㆍ5)ㆍ6)ㆍ8)ㆍ9)ㆍ11) 및 12) 외의 장부 및 서류(전자문서를 포함한다)는 갖춰 두지 아니할 수 있다.1) ~ 9) 생략10) 보육교직원의 인사ㆍ복무 및 어린이집 운영에 관한 규정 등11) 통합안전점검표12) ~ 13) 생략행정처분○ 시정명령○ 영유아보육법 제44조(시정 또는 변경 명령)4. 제24조 제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우지시사항어린이집 운영에 관한 규정 및 통합안전점검표(급식분야)를 행정처분명령서 수령일로부터 7일 이내에 비치하고, 위반행위가 반복되지 않도록 「영유아보육법」 장부 등의 비치 사항을 준수하여 어린이집을 운영할 것.※ 불이행시 영유아보육법 제45조에 따라 운영정지 처분을 받을 수 있음을 알려드립니다.
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2 내지 4호증(가지번호 있는 서증 중 가지번호를 표시하지 않은 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 이 사건 어린이집은 이 사건 조사 당시 어린이집 운영에 관한 규정을 갖추고 있었는데 다만 미처 원명을 수정하지 못한 상태였고, 통합안전점검표(급식분야)도 갖추고 있었는데 점검결과 란에 표시를 하지 않은 상태로 둔 관리의 문제가 있었을 뿐이므로, 이 사건 어린이집 운영규정과 통합안전점검표(급식분야) 자체를 비치하지 않았던 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고가 어린이집 운영규정과 통합안전점검표(급식분야)를 갖추어두지 않았다는 이유로 내려진 이 사건 처분은 위법하다(이하 ‘제1주장’이라 한다).
나. 원고는 이 사건 조사 당일 즉석에서 어린이집 운영규정 상단에 이 사건 어린이집 명칭을 기재해 넣고 통합안전점검표(급식분야) 점검결과 란에도 점검표시를 해 넣음으로써 시정을 완료하였다. 설령 이 사건 조사 당일 시정이 완료된 것으로 인정할 수 없다 하더라도, 원고는 적어도 2021. 5. 24. 의견제출서를 제출할 무렵 어린이집 운영규정을 마련하여 비치하고 통합안전점검표(급식분야)의 점검결과 란에 "○"로 점검표시를 해 넣어 시정을 완료하였다.
따라서 이 사건 처분은 시정할 대상이 없는 가운데 내려진 것이고, 나아가 법 제44조가 ‘기간을 정하여’ 시정명령을 할 수 있도록 규정한 취지에 비추어 보면 재발방지 목적의 시정명령은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 원고의 시정 완료 후에 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
3. 판단
가. 관계 법령
별지 기재와 같다.
나. 제1주장에 관하여
1) 이 사건 조사 당시 어린이집 운영규정 비치 여부
법 제24조 제1항 및 영유아보육법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제23조 [별표 8] 2. 아.항에 따르면 어린이집 원장은 어린이집 운영기준을 어린이집에 비치하여야 하고, 시행규칙 제23조 [별표 8] 2. 라.항에 따르면 어린이집 운영규정이란 ‘조직ㆍ인사ㆍ급여ㆍ회계ㆍ물품, 그밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정’을 말한다.
갑 제2, 5호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 조사 당시 어린이집 운영에 관한 규정을 비치하고 있지 않았고, 단지 원고의 행정사로부터 이메일로 전송받은 ‘어린이집 원장 및 보육교사 윤리강령’과 ‘어린이집 보육교직원 영유아권리선서’만을 전자적인 방법으로 보관하고 있었던 사실이 인정된다. 위 각 문서가 이 법령에서 비치를 요구하는 어린이집 운영규정, 즉 ‘어린이집의 조직ㆍ인사ㆍ급여ㆍ회계ㆍ물품, 그밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 원고가 이 사건 조사 당시 어린이집 운영규정을 비치하지 않았던 것으로 인정된다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 조사 당시 통합안전점검표(급식분야) 비치 여부
법 제24조 제1항 및 시행규칙 제23조 [별표 8] 2. 아.항에 따르면 어린이집은 통합안전점검표를 갖춰 두어야 하고, 시행규칙 제23조 [별표 8] 3. 가. 1).항에 따르면 어린이집의 원장은 통합안전점검표 양식에 따라 일정기간별로 시설의 안전점검을 시행하여 화재ㆍ상해 등의 위험발생 요인을 사전에 제거하여야 할 의무가 있으며, 보건복지부장관이 마련한 지침인 ‘2021년 보육사업안내’에서도 어린이집 통합안전점검표(급식분야)를 참고하여 매일 위생 점검을 실시하는 등 위생관리를 철저히 해야 한다고 명시하고 있다.
갑 제2, 5호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 조사 당시 이 사건 어린이집에 관한 통합안전점검표(급식분야)를 비치하고 있지 않았고, 단지 다른 어린이집의 통합안전점검표(급식분야) 서식만을 비치하고 있었던 사실이 인정된다.
원고는, 비록 점검결과를 표시하지는 못했더라도 다른 어린이집의 통합안전점검표 서식 자체를 보관하였다면 통합안전점검표를 비치한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적ㆍ사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지를 고려하면, 위 법령에서 요구하는 ‘통합안전점검표의 비치’란 단순히 해당 서식 자체의 비치에 그치는 것이 아니라 ‘점검표 항목에 따른 점검을 실시하고 사실에 부합하는 점검내용을 기록한 통합안전점검표를 비치하는 것’을 뜻한다고 볼 것인바, 원고가 그 서식에 나타난 안전점검 등을 실제로 시행하였음에 관하여 아무런 표시가 되어있지 않은 통합안전점검표 서식을 가지고 있었던 것을 들어 적법한 통합안전점검표의 비치로 보기는 어렵고, 결국 원고가 이 사건 조사 당시 통합안전점검표(급식분야)를 비치하지 않았던 것으로 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 제2주장에 관하여
1) 이 사건 처분 전 법 위반사항의 시정 완료 여부
가) 어린이집 운영규정 비치 여부
먼저, 원고가 이 사건 조사 당시 즉석에서 을 제3호증의 1로 제출된 각 문서 서식(‘어린이집 원장 및 보육교사 윤리강령’ 및 ‘어린이집 보육교직원 영유아권리선서’)에 이 사건 어린이집의 명칭을 기재해 넣은 것이 이 부분 법 위반사항의 시정에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 조사 당시 가지고 있던 위 각 문서가 법에서 비치를 요구하는 어린이집 운영규정, 즉 ‘어린이집의 조직ㆍ인사ㆍ급여ㆍ회계ㆍ물품, 그밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정’에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 그 문서에 이 사건 어린이집의 명칭을 기재하였다고 하여 이 부분 법 위반사항의 시정이 완료되었다고 보기는 어렵다.
한편, 원고가 이 사건 처분 이전인 2021. 5. 24.경 피고에게 의견제출서를 제출할 당시 위반사항이 시정되었는지에 관하여 본다. 을 제4호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 위 의견 제출 당시에는 "○○○어린이집 운영규정(복무규정)"을 마련하여 비치한 사실을 인정할 수 있다. 다만, 위 운영규정은 어린이집의 조직, 보육교직원의 임면ㆍ복무ㆍ보수, 각종 보험 가입, 어린이집 원장 및 보육교사의 교육, 어진이집의 안전점검 및 안전관리 등에 관한 내용을 담고 있으나 어린이집의 회계 및 물품관리에 관한 내용이 포함되어 있지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 제출한 위 운영규정에는 앞서 본 바와 같이 어린이집의 조직ㆍ임면ㆍ복무ㆍ보수ㆍ교육ㆍ안전관리 등 어린이집 운영에 관한 전반적인 내용이 자세하게 규정되어 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 법령에서 ‘조직ㆍ인사ㆍ급여ㆍ회계ㆍ물품, 그밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정’을 마련하도록 한 취지는 어린이집 시설의 운영관리 방식을 포괄하는 규정을 미리 마련해 두라는 것으로서, 반드시 조직, 인사, 급여, 회계, 물품에 관한 항목이 모두 포함되어 있어야만 적법한 어린이집 운영규정에 해당된다고 단정하기는 어렵고, 위 각 사항 중 일부에 관한 내용이 포함되지 아니한 운영규정이라고 하더라도 운영규정을 비치하지 않은 것과 같이 취급할 수는 없는 점, ③ 피고도 이 사건 처분에서 ‘2021. 4. 23. 현장점검 당시 어린이집 운영에 관한 규정을 갖추어 두지 아니하였음’을 위반사항으로 지적하였을 뿐, 원고가 현장점검 이후인 2021. 5. 24.경 제출한 어린이집 운영규정이 미흡하다고 지적한 바는 없었던 점, ④ 나아가 어린이집 운영규정을 비치하지 않은 것으로 평가될 경우에는 시정명령 기타 후속 불이익 처분이 수반된다는 사정까지 감안할 때, 위 각 사항에 관한 내용이 운영규정에 모두 포함된 경우에만 그 의무 이행으로 인정하는 것은 어린이집 설치ㆍ운영자에게 지나치게 엄격한 해석이 될 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 제출한 운영규정에 어린이집의 운영관리를 위한 전반적 사항에 관한 내용이 구체적으로 담겨있는 이상 피고가 지적한 위반사항을 시정한 어린이집 운영규정을 비치한 것으로 봄이 타당하다.
그렇다면, 적어도 위 의견제출서를 제출할 무렵에는 원고가 운영규정 자체를 비치하지 않고 있었다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 처분 당시에는 이 사건 어린이집 운영규정 비치와 관련한 위반사항의 시정이 완료되었다고 봄이 타당하다.
나) 통합안전점검표(급식분야) 비치 여부
다음으로, 원고가 이 사건 조사 당시 즉석에서 다른 어린이집의 통합안전점검표(급식분야)에 "O" 표시를 해 넣은 것이 이 부분 법 위반사항의 시정에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 나. 2)항에서 본 바와 같이 법에서 요구하는 통합안전점검표의 비치란 ‘점검표 항목에 따른 점검을 실시하고 사실에 부합하는 점검내용을 기록한 통합안전점검표를 비치하는 것’을 뜻한다고 할 것인바, 원고가 적절한 점검 없이 이 사건 조사 현장에서 즉시 "O" 표시를 하였다고 하여 이 부분 위반사항의 시정을 완료한 것이라고 평가하기는 어렵다.
한편, 원고가 2021. 5. 24.경 피고에게 의견제출서를 제출할 당시 위반사항이 시정되었는지에 관하여 보건대, 을 제4호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 위 의견 제출 당시 ‘어린이집 통합안전점검표(급식) 체크리스트’를 작성하여 비치한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 처분 당시에는 이 사건 어린이집 통합안전점검표(급식분야) 비치와 관련한 시정도 완료되었다고 봄이 타당하다.
2) 재발방지 목적의 시정명령이 가능한지 여부
가) ‘시정(是正)’의 사전적 의미는 ‘잘못된 것을 바로 잡는다’는 것이므로, 관련 법령에서 특별히 동일한 유형의 행위에 대한 반복 금지까지 명할 수 있는 것으로 규정하고 있지 않는 이상, 시정명령이란 본질적으로 법 위반의 행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라 당해 위반행위를 중단하고 이로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 하는 것에 그친다고 봄이 타당하다. 특히 시정명령에 따르지 아니한 자에 대하여 관련 법령에서 별도의 처벌이나 제재를 가할 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 시정명령을 함에 있어서 단순히 법 위반행위가 있었는지를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 시정명령 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 수는 없다고 해석하는 것이 타당하다[구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에 기한 시정명령에 관한 대법원 2022. 11. 26. 선고 2001두3099 판결, 구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항에 기한 시정명령에 관한 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두39156 판결 등의 취지 참조].
나) 원고가 2021. 5. 초순경 이 사건 처분에 관한 사전통지를 받고 2021. 5. 24.경 피고에게 이에 관한 의견을 제출할 무렵 위 각 위반사항에 대한 시정을 완료한 사실 및 피고가 그 이후인 2021. 7. 14. 원고에 대하여 법 제24조 제1항 위반을 이유로 ‘어린이집 운영에 관한 규정 및 통합안전점검표(급식분야)를 행정처분명령서 수령일로부터 7일 이내에 비치하고, 위반행위가 반복되지 않도록 할 것’을 명하는 내용의 시정명령을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
피고의 이 사건 처분은 위법한 결과를 바로잡음과 동시에 위반행위의 재발방지 조치를 내용으로 한 시정명령인데, 위 처분 당시 이미 위반사항의 시정이 완료된 이상 그 시정을 명하는 부분은 부적법하다고 보아야 하고, 나아가 위반행위의 재발방지를 명한 부분에 관하여 살펴보더라도, 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면 당해 위반행위로 인한 위법한 결과가 시정되어 소멸한 이후에는 재발방지를 목적으로 법 제44조에 기한 시정명령을 할 수는 없다고 봄이 타당하므로, 결국 위 각 위반사항의 시정이 완료된 후에 내려진 이 사건 처분은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다.
(1) 시정명령의 근거가 되는 법령에서 ‘향후 재발방지 등 시정에 필요한 조치’를 할 수 있다고 명시적으로 규정한 경우(현행 하도급거래 공정화에 관한 법률 제25조 제1항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제1항 등)와는 달리, 법 제44조에서는 "보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다"고만 규정하고 있다. 즉, 이 사건 처분의 법적 근거인 위 법 제44조는 시정이 완료된 사항에 대하여도 ‘향후 재발방지에 필요한 조치를 명할 수 있다’는 등의 재발방지를 목적으로 한 시정명령이 가능하다는 취지로 규정하고 있지 않다.
(2) 법 제44조는 ‘기간을 정하여’ 그 시정을 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 문언에 의하더라도 위 규정은 일정한 기간을 부여하여 해당 기간 내에 위법한 결과를 바로잡을 것을 명할 수 있다는 의미로 해석함이 자연스럽다. 시정명령 이전에 이미 법 위반행위에 대한 시정이 완료된 경우 기간을 정하여 시정을 명할 대상이 없게 된다는 점을 감안할 때, 위법한 결과가 소멸한 경우 기간의 부여 없이 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위에 대한 반복금지명령의 의미로써 법 제44조에 기한 시정명령을 할 수 있다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난다.
(3) 법 제45조 제1항 제3호는 "보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 법 제44조에 따른 시정명령을 위반한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다"고 규정하고 있다. 이처럼 법 제44조에 따른 시정명령의 불이행 시 위와 같은 불이익이 수반될 수 있다는 점에서도, 이 부분 시정명령의 대상을 그 문언에 기재된 범위를 넘어 넓게 해석하는 것은 부당하다.
(4) 피고는, ‘시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론, 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다’는 취지의 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24616 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등을 근거로, 설령 원고가 법 위반사항에 대한 시정을 완료하였다고 하더라도 재발방지를 목적으로 한 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 원용한 판결들은 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 규정된 불공정거래행위의 시정을 위하여 필요한 조치로서 이루어진 시정명령에 관한 것으로서, 위 판결들을 근거로 법률의 목적, 조항의 내용과 형식 등이 상이한 영유아보육법 위반행위에 대하여도 재발방지 목적의 시정명령이 적법하다고 해석할 수는 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]
판사 권기훈(재판장) 한규현 정선재