특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·사전자기록등위작·위작사전자기록등행사·사문서위조·위조사문서행사

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인, 검사 및 참가인

【검 사】 권예슬 외 1인

【변 호 인】 변호사 전종호

【참 가 인】 참가인 (참가인의 대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 1인)

【원심판결】 서울동부지법 2022. 11. 25. 선고 2022고합221 판결

【주 문】

피고인과 검사 및 참가인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 피고인(양형부당)

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 9년, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(피고인에 대한 양형부당)

원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

다. 참가인(추징에 대한 사실오인 및 법리오해)

1) 참가인은 피고인의 사기 등 범죄의 공범이 아니고, 피고인이 본인의 도박 베팅 목적으로 참가인에게 돈을 송금하였다. 참가인에게 송금된 돈 중 약 29억 6,129만 원이 피고인의 결정에 따라 도박사이트 베팅에 사용되었고 11억 5,315만 원이 도박사이트 계좌로 이체되었다. 이와 같이 사용된 돈이 참가인에게 ‘귀속’되었다고 볼 수 없으므로, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제4조 제2항에서 정한 몰수요건에 해당하지 않는다.

2) 피고인의 사기 등 범행 피해자 중앙농업협동조합(이하 ‘피해자 농협’이라 한다)은 피고인에게 적절한 법적 조치를 취할 수 있는 대형 금융기관이고 피고인도 1명으로 특정되어 있기 때문에 재산반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 데 어려움이 없다. 따라서 부패재산몰수법 제6조 제1항에서 범죄피해재산에 대한 몰수요건인 ‘피해자가 재산반환청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당하지 않는다.

3) 참가인은 피고인으로부터 돈을 송금받기 전부터 10억 869만 원 상당의 예금 잔고를 보유하고 있었기 때문에 추징보전된 참가인의 계좌 잔고 등은 혼합재산에 해당하므로 부패재산의 비율만큼만 추징되어야 한다.

2. 판단

가. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단

원심은, ① 피고인이 금융업에 종사하는 자로서의 업무상 임무를 현저히 위반하여 고객 명의의 거래신청서 등을 위조하는 방법으로 합계 49억 300만 원을 편취하였고, 범죄수익 중 상당 부분을 도박에 사용하고 가족 명의 계좌를 이용하여 범죄수익을 은닉하였으므로 죄질이 매우 무거운 점, 추징보전된 액수를 고려하더라도 약 25억 원 상당의 피해액이 회복되지 않은 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, ② 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 초범이고 피해액 중 8억 7,500만 원이 상환되었으며 15억 원 상당의 추징보전조치가 이루어진 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한 다음, ③ 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려한 후 피고인에 대한 형을 정하였다.

원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다.

피고인이 주장하는 바와 같이 1억 900만 원가량 추가로 추징보전된 재산이 있고(이 부분 추징보전조치가 당심에 이르러 이루어진 것은 아니다) 피고인의 계좌로 입금된 퇴직금 3,900만 원가량이 피해회복에 추가로 사용될 것으로 보이는 사정이 있기는 하나, 위 금액 상당의 피해가 실제로 회복된 것으로 평가할 수는 없고, 위와 같이 추가로 추징보전된 액수 등을 고려하더라도 23억 5,000만 원가량의 피해가 회복되지 않았을 뿐만 아니라 향후 회복가능성이 높지도 않으므로, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 할 정도의 양형조건 변경으로 보기는 어렵다.

따라서 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인과 검사의 양형부당 주장을 모두 받아들이지 않는다.

나. 참가인 주장에 관한 판단

1) 관계 법령

[별지] 관계 법령 기재와 같다.

2) 무상 또는 현저한 저가로 ‘귀속’되었는지 여부

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 참가인이 피고인 측으로부터 송금받은 32억 3,094만 5,000원 중 피고인 측에 반환된 8억 4,855만 원을 제외한 23억 8,239만 5,000원이 참가인에게 무상 또는 현저한 저가로 귀속된 경우에 해당한다고 본 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 참가인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

○ 참가인은 2021. 7.경부터 약 1년간 피고인 측으로부터 합계 32억 3,094만 5,000원을 송금받았다. 참가인이 피고인의 요청에 따라 위 돈 중 일부를 피고인 측에 다시 송금하거나 도박사이트에 베팅한 것 외에, 참가인이 위 돈에 대한 반대급부로 피고인에게 제공한 것은 없다.

○ 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 금융기관과 출연자 등의 사이에서 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 예금명의자를 예금계약의 당사자, 즉 예금반환청구권자로 보아야 한다. 또한 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 참가인에게 32억 3,094만 5,000원을 송금하였고, 이들과 금융기관 사이에 참가인과의 예금계약을 부정하여 위 금액 상당의 예금반환청구권을 피고인에게 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있다고 볼 자료도 없다. 위 돈을 송금받은 수취인인 참가인은 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부와 관계없이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 따라서 참가인이 피고인으로부터 송금받은 돈 중 피고인에게 반환한 돈을 제외한 23억 8,239만 5,000원에 관한 예금채권이 참가인에게 귀속된 것으로 볼 수 있다.

○ 참가인은 피고인이 지정한 바에 따라 피고인을 대신하여 도박사이트에 베팅하기 위해 위 돈이 송금되었고 실제로 위 돈이 대부분 그 목적에 따라 사용되었다고 주장하나, 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다.

- 피고인의 부정대출 범행 시기 및 액수, 부정대출 피해 고객으로부터 피고인 측 계좌로 송금되었다가 다시 참가인에게 송금된 시기와 액수 등 자금 흐름을 살펴보면, 피고인은 부정대출을 실행하여 고객의 대출계좌에 입금된 대출금을 스스로 보관하면서 도박사이트 베팅 건별로 당일 해당 금액을 참가인에게 송금한 것이 아니라, 부정대출받은 수천만 원 내지 수억 원의 대출금 대부분을 곧바로 피고인 측 계좌를 거쳐 참가인 계좌로 송금하였다. 그럼에도 피고인과 참가인 사이에 위와 같이 송금된 금액, 피고인에게 반환된 금액, 도박사이트 충전금액, 총베팅금액과 수익 및 이를 정산한 잔액을 정리하여 확인하였다고 볼 만한 자료가 존재하지 않는다.

피고인이 참가인에게 아이폰 계산기 화면을 캡처하여 전송하기는 하였으나 그 금액 등에 비추어 볼 때 이는 당일 베팅금액과 승패에 따른 수익이나 손실을 정산한 것에 불과한 것으로 보인다. 피고인과 참가인 역시 ‘피고인이 참가인에게 얼마를 송금하였고 어느 정도 손실이 발생하였으며, 총잔액이 얼마인지 계산해보지 않아 잘 모른다. 계산기 내역만 있을 뿐 베팅내역에 대해 중간에 정산하지 않았다.’고 진술한 바 있다(증거기록 968, 1047, 1052, 1175).

- 참가인은 피고인이 사기 등 범행으로 얻은 수익을 본인의 여러 계좌로 송금받은 2021. 7.경부터 2022. 6.경까지 사이에 위 계좌에서 본인 명의의 해외선물투자 연동계좌(국민은행 계좌번호 생략)에 8억 6,000만 원가량을 송금하였고, 피고인 역시 가족 등의 계좌를 통하여 참가인의 위 해외선물투자 연동계좌에 합계 약 2억 7,800만 원가량을 송금하였다[증거기록 6권(별권 3) 39]. 참가인은 위 돈을 해외선물투자에 사용하였고 수억 원의 손실을 보았다.

피고인은 수사기관에서 참가인이 지정하는 계좌로 송금하였을 뿐, 참가인을 통해 주식 등 다른 투자를 한 적이 없고 참가인으로부터 다른 투자를 권유받은 적도 없다고 진술하였다(증거기록 485, 486, 969).

- 경찰은 위 기간 동안 참가인의 계좌에서 도박사이트 계좌로 출금된 금액이 3억 원가량 되는 것으로 분석하였고[증거기록 6권(별권 3) 38], 참가인은 수사기관에서 도박사이트 충전금으로 7억 1,657만 원을 사용하였다고 진술하였다가(증 제14호증), 당심에서는 11억 5,315만 원을 사용하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고인이 당심에서 특정한 송금내역의 수취인에는 개인 명의가 상당 부분 포함되어 있을 뿐만 아니라 회사 명의인 경우에도 그 계좌가 도박사이트 운영업체가 보유한 계좌임을 인정할 뚜렷한 자료가 없다. 참가인은 해당 기간에 본인도 직접 베팅을 하였다고 진술하고 있고(증거기록 1047), 피고인도 ‘참가인이 직접 베팅을 하고, 다른 지인들의 자금도 베팅한 것으로 안다. 각 베팅금액이 명확하게 구별되지 않는다.’고 진술하였다(증거기록 487). 따라서 위와 같이 충전된 금액 전부가 피고인을 위하여 송금된 것이라고 볼 수 없다. 무엇보다도 참가인이 주장하는 충전금액 자체가 피고인이 참가인에게 도박자금으로 송금한 금액에 현저히 미치지 못한다(참가인은 본인이 베팅하여 얻은 수익이 있기 때문에 참가인이 송금한 돈 전액을 충전할 필요가 없었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 없다).

- 참가인은 피고인과 공모하여 도박을 하였다는 공소사실로 서울동부지방법원 2022고단3200호로 기소되었는데, 위 사건 공소장에 기재된 29억 6,139만 원가량을 근거로 위 돈 전부가 도박사이트 대리베팅에 사용되었다는 취지로 주장한다.

그러나 위 사건 공소사실 기재에 의하더라도 피고인이 참가인에게 위 금액을 송금하여 베팅을 부탁하고 위 돈을 이용하여 사이버머니를 충전하여 도박을 하였다는 것일 뿐 피고인이 송금한 전액이 사이버머니 충전에 사용되었다는 내용은 포함되어 있지 아니하고, 앞서 본 참가인의 주장에 의하더라도 도박사이트에 송금한 돈이 29억여 원에 현저히 미치지 못하는 금액이다.

피고인은 수사기관에서 ‘참가인이 도박사이트에서 베팅하는 것을 직접 본 적은 없다. 참가인이 베팅하는 도박사이트나 충전계좌 및 환전계좌를 알지 못하고, 해당 사이트를 직접 확인해 본 적이 없다.’고 진술하였다(증거기록 487, 564, 566).

○ 원심이 피고인의 배임 범행에 대한 공범임을 이유로 참가인에게 추징을 명한 것이 아니라 범인이 아님에도 부패재산이 참가인에게 무상 또는 현저한 저가로 귀속되었음을 이유로 추징을 명한 것이기 때문에, 참가인이 피고인의 배임 범행의 공범인지 여부는 원심의 참가인에 대한 추징이 정당한지 여부에 대한 판단에 별다른 영향이 없다.

3) 재산반환청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우인지 여부

원래 몰수·추징은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건에 대하여만 행할 수 있기 때문에(형법 제48조), 범죄피해재산은 환부 또는 교부의 대상이 될 뿐 몰수·추징의 대상이 될 수 없다. 이와 같은 관점에서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서도 몰수대상재산이 범죄피해재산인 경우에는 몰수할 수 없는 것으로 정하여(제8조 제3항), 피해자의 원상회복청구권 또는 손해배상청구권 등 사법상 청구권 실현에 방해가 되지 않도록 피해자를 보호하고 있다.

그러나 피해자가 있는 부패범죄로 발생한 범죄수익의 해외반환 등을 위해서는 범죄피해재산이라 하더라도 이를 몰수할 필요성이 있고, 범죄피해자의 피해회복이 심히 곤란한 사정이 있는 경우 국가가 대신하여 피해재산을 회복할 수 있게 하여 피해자의 실질적인 재산권 회복을 국가가 지원할 필요도 있다. 이와 같은 취지에서 부패재산몰수법 제6조 제1항은 부패재산이 범죄피해재산에 해당하더라도 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 ‘재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’ 부패재산 몰수·추징의 대상 및 요건을 정한 제3조 내지 제5조에 따라 몰수·추징할 수 있는 것으로 범죄피해재산의 특례를 규정하고 있다.

참가인은 피해자 농협이 피고인에 대하여 재산반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있기 때문에 범죄피해재산을 몰수·추징할 수 있는 경우에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 본 위 조항의 입법 취지와 법문의 내용에 비추어 볼 때, 재산반환청구권 등을 행사할 수 없다는 것은 ‘피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’의 예시에 불과하므로, 아래에서는 이 사건이 피해자가 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에 해당된다고 판단된다. 참가인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

○ 이 사건 부패범죄는 금융기관 직원인 피고인의 전문적인 범행으로 실질적 피해자가 다수이고 피해규모도 크다. 피해자 농협은 자체 조사 등을 통하여 피해 고객과 피해 금액을 제대로 파악할 수 없었고, 피고인의 진술에 의존하여 피해 규모가 밝혀졌다.

- 피고인은 피해자 농협의 대리 또는 과장보로서 해당 지점의 대출심사 및 결정을 단독으로 진행할 수 있고, 대출실행 시 지점장 등의 결재를 받아야 하는데 지점장의 승인코드를 알고 있었기 때문에 실제로 대출실행을 위한 지점장 결재도 본인이 단독으로 진행하였다.

- 피고인은 피해자 농협의 고객 중 다액의 예금채권을 보유한 고객 및 부동산담보대출 고객 중 담보가치가 남아 있는 고객을 선별하여 전산상 확보된 고객의 개인정보를 이용하여 이들 명의의 대출거래약정서, 대출상담신청서, 개인정보이용동의서 등을 위조·행사하고 담보대출심사표를 단독으로 입력하여, 66회에 걸쳐 37명의 고객 명의를 이용하여 합계 49억 300만 원의 대출금을 편취하였다.

- 피고인은 대출실행 등 과정에서 고객에게 대출 확인 문자가 발신되는 것을 막기 위해 이 사건 범행이 본격화된 2021. 7.경 휴대전화를 3대 보유하면서 위조한 대출 관련 서류에 본인이 보유한 휴대전화번호를 기재하였다. 이와 같은 방법으로 대출금 규모가 다액인 담보대출의 경우 대출명의자에게 확인 전화나 안내 문자가 발신되는 것을 막아 범행을 은폐하였다.

- 수사 진행 과정에서 피고인은 최초에 고객 5명 명의로 15억 원가량을 대출하였다고 하다가 34명에 대한 55개 대출계좌에서 40억 원가량을 대출받았다고 진술하였고, 이후 최종적으로 원심 판시 범죄사실에 기재된 바와 같이 49억 300만 원의 피해 금액을 인정하였다. 그 과정에서 피해자 농협은 2021. 7. 이후 신규 대출계좌에 대한 전수조사를 진행하였음에도 피고인이 기억에 의존해 특정한 대출계좌 외에 추가 범행을 발견하지 못하였다.

○ 현재 피고인이 보유한 재산은 추징보전된 재산과 퇴직금을 합하여 1억 원가량에 불과하고, 피고인은 이 사건 범행으로 상당기간 복역해야 하는 상황이다. 피해자 농협이 피고인에 대하여 손해배상청구권 등을 행사하더라도 실제로 1억 원을 초과하는 피해를 회복하기는 어렵다.

○ 피고인은 다양한 방법을 동원하여 범행으로 취득한 재산을 은닉하려고 하였고, 참가인은 이에 상당 부분 협조하였다.

- 피고인은 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 고객 명의의 계좌에 입금된 대출금을 송금하는 과정에서 본인의 이름이 노출되지 않고 고액의 자금흐름이 발생할 경우 금융감독원의 조사 대상이 되는 것을 회피하기 위하여, 피고인의 가족인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 명의의 계좌로 이체하였다가 다시 참가인 명의의 여러 계좌로 분산하여 이체하였고, 고객의 계좌에서 곧바로 참가인 명의 계좌로 이체하기도 하였다.

- 참가인은 피고인에게 본인 명의의 여러 계좌 중 피고인 측이 입금할 계좌를 지정해 주기도 하였고, 피고인으로부터 범죄수익을 송금받아 보관하다가 피고인이 요청하는 계좌로 여러 차례에 걸쳐 합계 8억 4,855만 원을 다시 송금해 주었다. 이와 같이 참가인이 피고인의 요청으로 다시 송금한 내역 중에는 피고인이 공소외 4, 공소외 5 등 명의로 부정대출한 대출금 변제 등 목적으로 공소외 4, 공소외 5 등의 대출계좌로 송금한 내역(공소외 4 4,000만 원, 공소외 5 합계 4억 4,270만 원)도 포함되어 있고, 피고인이 수시로 요청하여 수백만 원에서 수천만 원을 입금한 내역도 포함되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 범죄수익 대부분을 참가인의 계좌로 송금하였고, 참가인은 위 돈을 피고인이 지정한 도박사이트 베팅에 사용하거나 피고인이 요청하는 바에 따라 수시로 자금을 이체하여 준 경위 등에 비추어 보면, 참가인의 여러 계좌가 피고인이 범행으로 얻은 재산의 보관·관리에 사용된 것으로 판단된다[참가인은 당심에서 피고인에게 도박사이트 베팅 수익으로 여러 차례에 걸쳐서 합계 2억 원가량을 송금하였고, 위 돈이 원심에서 피고인에게 반환된 것으로 인정된 8억 4,855만 원에 포함되지 않는다는 취지로 주장하였으나, 이 사건 기록에 의하면 위 2억 원가량의 돈 중 2021. 7.경 이후에 송금된 금액은 전부 원심에서 반환된 것으로 인정된 위 8억 4,855만 원에 포함되어 있고(증거기록 1121~1125, 공판기록 380~382), 2021. 7.경 이전에 송금된 일부 내역의 경우 그 무렵 발생한 피해자 농협 대출금이 전부 상환(8억 7,500만 원 중 일부)되어 몰수·추징 대상에서 제외된 이상 이 부분 송금액을 추징에서 제외할 필요가 있다고 보이지 않는다].

- 참가인과 피고인은 이와 같이 서로 송금하는 과정에서 적요란에 ‘102호 보증금’ 등이라고 기재하기도 하고, 입금자명을 임의로 변경하여 입력하기도 하였다. 참가인이 피고인의 직업을 알고 있었다고 하더라도, 피고인이 약 1년간 여러 사람 명의로 30억 원이 넘는 고액의 돈을 참가인에게 송금하고 위 돈 중 상당한 액수를 재차 제3자에게 송금해 줄 것을 요청하였기 때문에, 참가인으로서는 피고인이 참가인에게 송금한 돈이 정상적인 자금이 아니라는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 실제로 참가인은 피고인에게 자금의 출처 등을 이상하게 생각하여 물어보기도 하였다(증거기록 493).

○ 피해자 농협은 참가인에 대한 몰수·추징을 통한 범죄피해재산 회복을 희망하고 있다. 실제로 피해자 농협은 변제자력이 부족한 피고인을 통해 피해회복을 도모하기 어렵고, 참가인이 배임 등 범죄의 공범이 아니고 위 돈을 부패재산임을 알고 취득하였다고 단정할 수도 없는 이상 참가인에게 직접 민사상 권리구제를 도모하기도 어렵다. 금융기관인 피해자 농협이 이 사건 범행에 따른 피해를 회복하지 못할 경우 재정건전성이 악화되어 그 피해가 조합원뿐만 아니라 사회적으로도 부담으로 작용할 수 있다. 피해자 농협이 임직원의 부정행위에 따른 손해에 대한 보험금을 청구한 바가 있기는 하나, 지급받을 수 있는 보험금이 10억 원가량에 불과하여 실질적인 피해 금액의 1/4가량에 불과하고 아직 보험금 지급결정이 이루어지지도 아니하였다.

○ 앞서 본 바와 같이 피고인과 참가인 사이에 참가인에게 송금된 돈과 도박사이트 베팅에 따른 손익 총액에 관하여 정산이 제대로 이루어지지 않았고, 참가인은 피고인이 송금한 돈이 대부분 도박사이트 베팅에 따른 손실로 소진되었다고 주장하고 있어, 참가인이 자발적으로 피고인 또는 피해자에게 범죄피해재산을 반환할 것을 기대하기 어렵다.

4) 혼합재산 추징에 해당하는지 여부

○ 부패재산몰수법 제3조 제2항은 몰수하는 부패재산이 부패재산 외의 재산과 합하여져 혼합재산이 된 경우 그중 부패재산의 비율에 상당하는 부분만 몰수할 수 있는 것으로 정하고 있다. 그러나 이 사건은 피고인과 참가인이 부패재산의 상당 부분을 도박자금이나 해외선물투자 등으로 소비하여 이를 사실상 몰수할 수 없어 같은 법 제5조 제2항에 따라 추징하는 경우에 해당하므로, 몰수를 전제로 한 위 조항이 적용되지 않는다.

○ 같은 법 제5조 제2항이 준용하고 있는 제4조 제2항은 혼합재산이 범인 외의 자에게 무상 또는 현저한 저가로 귀속된 경우에는 혼합재산의 일부를 몰수할 수 있는 것으로 정하고 있어, 범인 외의 자로부터 추징하는 경우에도 범인 외의 자가 혼합재산을 취득한 경우에는 일부를 추징할 수 있는 것으로 볼 수 있으나, 앞서 본 여러 사정에 의할 때 참가인은 혼합재산을 취득한 것이 아니라 부패재산을 취득한 것으로 보아야 하므로, 위 각 조항에 따라 일부를 추징할 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

○ 참가인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

3. 결론

피고인과 검사 및 참가인의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 관계 법령: 생략

판사 김우수(재판장) 김진하 이인수