구상금(항소장각하명령에대한즉시항고)

【원고, 상대방】 서울보증보험 주식회사

【피고, 항고인】

【제1심명령】 서울중앙지법 2010. 2. 11.자 2009가단266378 명령

【주 문】

제1심명령을 취소한다.

【이 유】 1. 기초 사실

기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다.

가. 원고가 피고를 상대로 제기한

서울중앙지방법원 2009가단266378 구상금 청구 사건에서 2009. 12. 18. 원고 승소 판결이 선고되자, 공시송달을 통해 위 판결을 송달받은 피고는 2010. 1. 20. 위 법원에 추완항소장을 제출하면서 피고의 송달장소를 피고 대표이사의 주소지인 성남시 분당구 정자동

(이하 상세 주소 생략)로 기재하였다.

나. 위 사건의 제1심 재판장은 2010. 1. 21. 피고에게 송달일로부터 7일 내에 부족한 인지대를 납부하고 영수증을 제출할 것을 명하는 보정명령을 발하였으나, 위 가.항 기재 피고의 송달장소로 실시된 보정명령 등본의 송달이 2010. 1. 25.과 같은 달 26. 및 같은 달 27. 3회에 걸쳐 모두 폐문부재로 불능이 되자, 2010. 2. 1.(기록에 첨부된 사건별 송달현황에는 위 등기우편의 우체국 접수일이 2010. 2. 3.로 되어 있으나, 우편물배달증명서 및 국내등기조회 세부결과의 기재에 의하면, 우체국 접수일이 2010. 2. 1.임이 인정된다) 피고에게 위 보정명령 등본을 등기우편에 의하여 발송송달하였다.

다. 피고는 2010. 2. 5. 위 보정명령 정본이 들어 있는 등기우편을 수령하고, 그로부터 7일째인 2010. 2. 12. 서울중앙지방법원에 소송 등 인지의 현금영수필확인서를 제출하였다.

라. 한편, 제1심 재판장은 2010. 2. 11. 위 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하지 아니하였음을 이유로 피고에 대해 항소장각하명령을 하였다.

2. 주장 및 판단

가. 피고의 주장

피고는 법원에서 송부한 보정명령을 송달받고, 그 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하였음에도, 법원이 보정명령상의 보정기한이 지나기도 전에 항고장을 각하한 것은 위법하다고 주장하며 제1심명령의 취소를 구한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 것이어서 등기우편 등의 방법으로 발송송달을 할 수 있고(

민사소송법 제187조), 이러한 경우에는 발송한 때에 송달이 된 것으로 본다(

같은 법 제189조).

그러나 발송송달의 송달효력 발생시점에 관한 위와 같은 특칙의 존재가 일반인들에게 통상적으로 알려져 있지 아니한 점, 법원에서 발송송달을 하면서 그 송달이 발송송달이라는 점을 특별히 명시하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 당사자가 발송송달로 송부한 법원의 재판서를 수령하고, 그 재판서에 기재된 내용을 신뢰하여 행동함으로써 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는

민사소송법 제173조 제1항에 따른 소송행위의 추완이 허용된다(

대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결 참조).

(2)

민사소송법 제173조 제1항 전문은 “소송당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다”고 규정하고 있어, 법문 자체로 불변기간에 적용됨을 명백히 하고 있다. 그러나 ‘불변기간’이 아닌 ‘법원이 정한 기간’이라도 이를 지키지 못하면 불변기간의 도과와 마찬가지로 소송절차가 종국적으로 완결됨으로써 당사자에게 회복이 불가능한 불이익을 입히게 될 경우로서, 소송당사자가 당해 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 해야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었고, 그러한 상황의 발생에 법원의 행위에 대한 당사자의 정당한 신뢰가 상당한 영향을 주었다고 평가할 수 있는 경우에는

민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용하여 소송행위의 추후보완을 허용하는 것이 우리 민사소송법의 지도이념인 신의성실의 원칙(

제1조 제2항)이나 형평의 원칙에 부합하는 해석이라고 여겨진다.

(3) 이 사건으로 돌아와 보면, 보정명령에서 정한 기간 내에 보정을 마치지 못하면 항소장이 각하되어 소송이 종국적으로 완결될 상황에서, 피고가 등기우편으로 수령한 보정명령 등본에 기재된 보정 기간을 신뢰하여 그 기간 내에 인지 보정을 마친 이상, 앞서 본 법리에 따라

민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용함으로써 추후보완에 의한 적법한 보정이 이루어졌다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 제1심 재판장이, 피고가 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하지 아니하였음을 이유로 항소장을 각하한 것은 위법하다고 하겠다.

3. 결론

그렇다면 제1심 재판장의 항소장각하명령을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 윤정근 전휴재