건축주명의변경절차이행

【심급】

4심

【세목】

기타

【주문】

1. 원고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

다음의 각 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1(을 제2호증과 같다), 2(을 제3호증과 같다), 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 갑 제23호증, 갑 제25호증의 1, 2, 4, 갑 제26, 27호증, 을 제4호증의 1의 각 기재 또는 영상과 제1심 증인김종호의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원래경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라 한다)는 서울 강남구대치동(이하 ‘대치동’이라고만 한다) 943-4, 943-7등 2필지 합계 794.3㎡를, 망소병해는대치동 943-6토지 373.2㎡를,신한투자금융 주식회사(이후신한종합금융 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘신한종금’이라 한다)는대치동 943, 943-1, 943-2, 943-3, 943-5등 5필지 합계 1,852.7㎡를 각 소유하고 있었다.

나.경남기업은 1994.경신한종금과 사이에, 각자가 소유하고 있는 위 대치동 토지들을 제공하여 그 지상에 업무용 건물을 신축하되, 건축공사는경남기업이 맡아서 시공하기로 하는 내용의 공동건축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기로 합의하였다.

다. 그 후 망소병해도 이 사건 사업에 참가하기로 하고 1994. 8. 16. 먼저경남기업과 사이에, 망소병해소유의 위 대치동 토지도 제공하여,경남기업과 망소병해및신한종금3자(이하 위 3자를 지칭할 때 ‘이 사건 공동사업자’라 한다)가 나누어 소유하고 있는 위대치동 943외 7필지 900평(2,975.2㎡) 지상에 지하 6층, 지상 20층 규모의 오피스빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기로 합의하였는데, 주요 내용은 다음과 같다.

①경남기업소유의 토지가액은 66억 8,400만 원, 망소병해소유의 토지가액은 33억 2,900만 원,신한종금소유의 토지가액은 344억 9,700만 원으로 평가하고, 공동사업에 소요되는 비용은 기본계획안의 투자비율(경남기업27.3%, 망소병해10%,신한종금62.7%)에 따라 분담하되, 대지가액을 제외한 나머지 비용은 투입시점에 공사비 부담금액 비율(경남기업175억 8,900만 원, 망소병해55억 6,200만 원,신한종금212억 5,200만 원)대로 현금으로 분담한다.

② 건축공사는경남기업이 수행하기로 하고, 공사비는 인허가 완료 후 설계도서에 의한경남기업의 정밀견적에 의하여경남기업과 망소병해가 상호 협의하여 확정한다.

③ 완공 후 건물면적 배분은 연면적의 10%(공유면적 포함)를 망소병해가 소유하기로 하며, 지상 부분은 상층부부터 망소병해에게 배분하되 지하 1층 및 주차장 부분은 연면적의 10%의 범위 내에서 협의하여 배분한다.

④ 건축허가가 완료되면경남기업과 망소병해는 공사기간, 도급금액 등 공사계약에 필요한 사항을 확정하여 즉시 본 계약을 체결한다.

⑤ 기타 사항은경남기업과신한종금의 합의서에 준한다.

라. 위 합의에 따라 이 사건 사업이 진행되던 중인 1996. 5. 14.경 이 사건 공동사업자들은 이 사건 사업에 관하여 다시 합의를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 합의’라 한다).

① 본 합의와 동시에경남기업과신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고(제1항),경남기업과 망소병해의 1994. 8. 16.자 합의는신한종금이경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며, 본 합의 이후 망소병해는경남기업에게 어떠한 경우라도 이의 제기를 하지 않는다(제2항).

②경남기업과신한종금의 도급계약에 의해경남기업이 수행 중이던 토목공사는 1996. 5. 14.자로 타절하고, 타절시까지의경남기업에 대한 기성공사대금 중신한종금의 지분(공사비 분담비율) 상당 부분은신한종금이경남기업에게 현금으로 지급한다(제3항).

③신한종금은 잔여 토목공사와 건축공사를 수행할 시공사를 선정하여 도급금액을 확정하고,신한종금과 위 시공사는 도급계약서안을 마련하여경남기업과 협의 후 도급계약을 체결한다. 다만경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임은신한종금에게 위임한다(제5항).

④신한종금은 본 합의와 동시에경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다. 단신한종금이 제3자에게 승계 취득시킬시경남기업은 이에 적극 협조한다(제6항).

마.경남기업과신한종금은 이 사건 합의와 관련하여 1996. 5. 15. 다음과 같은 내용의 추가 합의를 하였다(이하 ‘이 사건 추가합의’라 한다).

① 이 사건 합의서 제5항과 관련하여,경남기업의 지분에 대한 공사비(외주비 포함)는신한종금이경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다.경남기업의 요청으로경남기업의 미지급 외주비를신한종금이 직접경남기업의 외주업체에게 지급할 수 있다.

② 이 사건 합의서 제6항과 관련하여,경남기업의 지분에 대한 분양은신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고,신한종금또는신한종금이 지정하는 업체가경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로경남기업의 지분을 인수한다.경남기업의 취득세 중과분은 고지시점에서경남기업의 청구에 의하여신한종금이 지급한다. 준공 후경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은경남기업의 청구에 의하여신한종금이 부담한다.

③신한종금또는신한종금이 지정하는 업체와의 분양계약시경남기업에게 발생되는 부가가치세는신한종금또는신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.

바. 이 사건 공동사업자는 1996. 7. 25.경삼성중공업 주식회사(이하 ‘삼성중공업’이라 한다)와 사이에, 이 사건 건물의 신축공사에 관한 이 사건 공동사업자의 구체적인 지분에 따른 도급금액을 특정하여 이 사건 건물의 신축공사에 대한 공사도급계약을 체결하였고,서울특별시 강남구청장으로부터 이 사건 공동사업자 3인 명의로 별지 기재와 같은 건축허가(허가번호 93-2-025호)를 받았다.

사. 그 후 1996. 10. 1. 이 사건 공동사업자는 이 사건 공동사업의 구체적인 사업추진을 위하여 다시 다음과 같은 내용의 합의를 하였다.

①경남기업소유의 토지가액은 67억 원, 망소병해소유의 토지가액은 33억 2,900만 원,신한종금소유의 토지가액은 344억 9,700만 원으로 평가한다.

② 공동사업에 소요되는 비용은 기본계획안에 정한 투자비율(경남기업22.287%, 망소병해8.476%,신한종금69.237%)에 따라 분담하되, 토지가액을 제외한 나머지 비용은 투입시점의 공사비 분담비율(경남기업27.127%, 망소병해9.145%,신한종금63.728%)대로 분담한다.

③ 건물면적의 배분은경남기업3,485평, 망소병해1,325.48평,신한종금9,024.52평으로 하되,신한종금에게는 지상 1층으로부터 순차적으로 상위층으로 배분하고, 망소병해에게는 18, 19, 20층 중 2개 층을 배분하며, 나머지 중간층은경남기업에게 배분한다.

④ 대지면적 배분은 건물면적 배분과 동일한 비율로 배분하되 건축도급공사 계약 체결 후 합필하여 지분등기한다.

아. 그런데, 1998. 1.경 극심한 경기악화와 IMF 외환위기사태 등으로신한종금이 사업공사비를 제대로 조달하지 못하여 건축공사는 공정율 약 34% 정도에서 중단되었고, 이에 망소병해가 1998. 5. 6. 및 1998. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 공사중단을 초래한신한종금에게 ‘당사자간의 합의에 따라 공사지연에 따른 손해배상책임이 있으니 조속히 공사를 재개하여 달라’는 통고서를 보냈으나, 별다른 진전이 없었다.

자. 그 후신한종금이 1998. 10. 9. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받게 되고, 이후신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업의 부지 8필지 중 망소병해소유 토지대치동 943-6을제외한 나머지 7필지 2,602㎡와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중경남기업과신한종금의 지분 합계 41,353.97㎡에 관하여 공매를 실시하였으나, 유찰되었고, 이 사건 건물의 신축공사도 2001. 11.경까지 재개되지 않았다.

차. 그러자 망소병해는 2001. 11. 19.경남기업의 위임을 받은신한종금의 파산관재인(경남기업은 이 사건 합의를 통하여 자신은 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을신한종금에게 위임하기로 하여,신한종금이 자신의 지분과경남기업의 지분을 함께 관리하여 왔고,신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받은 이후에도 파산자신한종금의 파산관재인이신한종금의 지분과경남기업의 지분을 계속 관리해 왔다)에게 ‘기존 합의서를 해지한다’고 통지하면서, 같은 날 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 이 사건 사업의 부지 중 망소병해소유의 토지, 이 사건 건물에 대한 망소병해의 지분과 함께경남기업및신한종금과의 계약관계와 손해배상금 청구와 관련된 일체를 양도하였다.

카. 이후신한종금의 파산관재인 예금보험공사(이하 ‘예금보험공사’라고만 한다)는경남기업의 위임을 받아 수의계약으로 2002. 6. 3. 원고들에게 이 사건 사업의 부지 8필지 중 망소병해소유 토지943-6을제외한 나머지 7필지와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중경남기업과신한종금의 지분 합계 41,353.97㎡를 매매대금 48,028,342,500원에 매도하였는데, 그 특약으로 ‘원고들은 매매대상인 부동산에경남기업의 지분이 포함되어 있는 사실과 별도 지분을 소유하고 있는 제3의 건축주가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으며, 계약체결 이후 그로 인하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하고 이를 계약해제 사유로 할 수 없다‘는 것을 명시하였다.

타. 한편경남기업과 망소병해및 예금보험공사는삼성중공업과사이에 이 사건 건물에 대한 기성공사대금을 19,324,798,900원으로 합의하였고, 이에 망소병해는 2002. 3. 7.삼성중공업에게 망소병해의 공사비 분담비율에 해당하는 공사대금 1,767,252,460원 중 미지급 공사대금 269,795,460원을 지급하고 공사대금의 정산을 완료하였으며,경남기업과 예금보험공사는 2002. 12. 31.경남기업과신한종금의 공사비 분담비율에 해당하는 공사대금 17,557,546,440원을 초과하여 더 지급한 515,701,860원을삼성중공업으로부터 각자의 공사비 분담비율에 따라 돌려받으면서 현장관리비 196,557,123원을 예금보험공사가 지급받을 금원에서 공제함으로써 공사대금의 정산을 모두 마쳤으나, 이 사건 건물과 관련한 설계용역대금채무에 관하여는경남기업과 망소병해및 예금보험공사가 이 사건 건물의 설계를 담당한 주식회사 간삼종합건축사사무소에게 이를 이행하지 아니하여 현재까지도 위 설계용역대금채무가 남아있는 상태이다.

파. 한편 망소병해는 2005. 9. 2. 사망하였고, 그의 처(妻)인피고 이롱자, 자녀들인피고 소주연,소용섭이 공동상속인으로 되었다.

하. 그 후 원고들은 2005. 10. 17.경남기업과 사이에, 이 사건 공동사업자 중신한종금은 1998. 10. 9. 파산함으로써 조합원 지위를 상실하였고, 망소병해역시 2005. 9. 2. 사망함으로써 조합원 지위를 상실하여, 이에 따라 이 사건 건물은 잔존 조합원인경남기업의 단독소유가 되었음을 확인한 다음, 2002. 6. 3. 체결된 원고들과신한종금의 파산관재인과의 매매계약(위 카.항 기재부분)을 추인하면서신한종금사옥건물 매매계약과 관련한 합의를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

①경남기업과 원고들은 기존 매매계약 내용 중 망소병해의 동의와 관계 없이 효력이 발생할 수 있는 부분은 그 효력을 그대로 인정하며, 망소병해의 동의를 얻지 못하여 효력이 발생할 수 없었던 부분은 기존 매매계약 내용을 그대로 추인하기로 합의한다.

② 이 사건 건물 중 기존 매매계약에서 제외되었던 부분(종전 망소병해의 지분)도 원고들이경남기업으로부터 매수하기로 하되, 그 대금은 원고들이 망소병해(또는 이해관계인)에게 이 사건 건물 지분에 대한 지분환급금으로 지급하여야 할 금액으로 하며, 원고들이 망소병해(또는 이해관계인)에게 지분환급금을 지급하는 방법으로 매매대금을 정산하기로 한다.

③경남기업은 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 원고들 앞으로 변경해 주기로 한다.

2. 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단

원고들은, 참가인은 이 사건 건물의 건축주 명의변경에 대하여 어떠한 법률상 이해관계도 가지고 있지 않아 그 보조참가신청이 부적법하다고 다툰다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 참가인이 망소병해로부터 망인이 출자한 망인 소유였던 토지와 이 사건 건물의 망인의 지분을 매수한 이상 참가인의 법률상 지위는 사업용 재산의 귀속자를 가리는 이 사건 소송결과에 논리적 의존관계에 있다고 할 것이므로 원고들의 이의는 이유 없다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피보전권리의 존부

(1) 원고들이 이 사건 건물에 관하여경남기업에 대한 건축주명의변경청구권을 보전하기 위하여경남기업을 대위하여 피고들 명의의 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차의 이행을 구함에 대하여, 참가인은 원고들의경남기업에 대한 건축주명의변경청구권이 존재하지 않으므로 원고들의 채권자대위권에 기한 소는 부적법하다고 주장한다.

(2) 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 공동사업자인경남기업,신한종금및 망소병해는 당초 1994.경경남기업과신한종금사이의 합의, 1994. 8. 16.경남기업과 망소병해사이의 합의에 따라 각자가 소유하는 토지와 자금을 출자하여 이 사건 건물을 건축하여 분배하는 공동사업을 시행하기로 약정하였으므로, 이러한 3자간의 순차적인 합의는 이 사건 사업을 공동으로 경영하기 위한 일종의 조합계약에 해당한다고 할 것이다.

또한, 원고들은 2002. 6. 3.경남기업의 위임을 받은신한종금의 파산관재인과 사이에, 원고들이 이 사건 사업 부지 8필지 중 망소병해소유 토지를 제외한 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중신한종금과경남기업의 지분을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후, 2005. 10. 17.경남기업과 사이에, 이 사건 공동사업자 중신한종금의 파산과 망소병해의 사망으로 이 사건 건물이경남기업의 단독소유가 되었음을 전제로 2002. 6. 3. 체결된 원고들과신한종금의 파산관재인 사이의 위 매매계약을 추인하는 한편,경남기업이 추가로 취득하게 된 망소병해의 지분에 관하여도 추가로 매매하고, 이 사건 건물 전부에 관한 건축주 명의를 이전하기로 약정하였으므로, 원고는경남기업에 대하여 이 사건 건물 전부에 관한 건축주명의변경청구권을 가진다 할 것이다.

따라서, 참가인의 위 주장은 이유 없다.

나. 보전의 필요성

(1) 참가인은,경남기업이 이미 피고들에 대하여 이 사건 건물에 관하여 원고들과 동일한 권리를 행사하였으므로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

(2) 살피건대, 갑 제28호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,경남기업은 2004. 8. 26. 서울중앙지방법원 2004가합69098호로 망소병해와신한종금의 파산관재인 예금보험공사를 상대로 합유물분할 등 청구소송을 제기하면서,경남기업과 망소병해사이에 이 사건 건물을경남기업소유로 분할하고, 망소병해와 예금보험공사는경남기업에게 별지 기재 건축허가상의 건축주명의변경절차를 이행할 것을 구한 사실, 그런데,경남기업은 위 소송 진행 중이던 2005. 8. 12. 청구취지 및 청구원인변경신청서에서 망소병해와 예금보험공사에 대한 청구취지 중 위 건축주명의변경절차이행 부분을 취하하고 망소병해를 상대로 이 사건 건물이경남기업의 소유임의 확인을 구하는 내용으로 청구취지를 변경한 사실, 위 법원은 2006. 1. 26. ‘이 사건 건물이경남기업의 소유임을 확인한다’는 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 피고들이 서울고등법원 2006나23703호로 항소하여, 위 항소심 법원이 2007. 6. 14. ‘제1심 판결을 취소한다.경남기업의 청구를 기각한다’는 판결을 선고하였으며, 이에 불복하여경남기업이 대법원 2007다48868호로 상고하였으나 대법원이 2009. 3. 12. ‘상고를 기각한다’는 판결을 선고함으로써 위 항소심 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면,경남기업은 그 스스로 망소병해나 그 상속인들인 피고들에 대하여 건축주명의변경절차의 이행청구권을 행사하지 않았다 할 것이다.

나아가, 건축허가는 시장군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다. 또한, 건축 중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결참조).

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같이경남기업이 별소로써 피고들을 상대로 건축 중인 이 사건 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다 하더라도,경남기업으로부터 이 사건 건물을 양수한 원고들로서는경남기업을 대위하여, 위 소유권확인 청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 이 사건 건물의 건축주명의변경에 동의하지 않는 피고들을 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이다.

따라서, 참가인의 위 주장도 이유가 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고들은, 이 사건 공동사업자 중신한종금은 1998. 10. 9. 파산하여민법 제717조에 따라 조합에서 당연히 탈퇴되어경남기업과 망소병해만이 조합원으로 남게 되었고, 조합계약의 가장 중요한 부분인 이 사건 건물의 신축공사가 공정율 약 34% 정도에서 중단되어 조합의 목적달성이 불가능해지자, 망소병해가 2001. 11. 19.경남기업의 위임을 받은신한종금의 파산관재인에게 이 사건 사업에 관한 약정을 해지한다는 통지를 하여민법 제720조에 의한 조합해산청구를 함으로써경남기업과 망소병해사이의 조합계약이 2001. 11. 19. 종료되었으되, 조합의 잔무로서 탈퇴 조합원인신한종금에 대한 지분환급, 설계용역대금채무의 이행 등이 남아있어 청산이 종료되지 않은 채 조합이 계속 존속하고 있던 중, 망소병해가 2005. 9. 2. 사망하여민법 제717조에 따라 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로경남기업만이 남게 되었으므로, 결국 조합재산인 이 사건 건물은 남은 조합원인경남기업의 단독소유로 귀속되었던바, 피고들은경남기업을 대위하여 이 사건 건물의 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하고 있는 원고들의 청구에 따라 이 사건 건물에 관하여경남기업에게 건축주명의변경절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 참가인은,경남기업은 회사경영사정이 악화됨에 따라 이 사건 합의 및 이 사건 추가합의를 통하여 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을신한종금에게 양도하고 지분매각대금을 수령하여 사실상 조합원 지위에서 탈퇴하면서, 다만 조세 등 각종 부담금을 경감시키기 위해 명목상으로만 조합원 지위와 공동건축주의 명의를 유지하였던 것이므로,경남기업은 조합원 전원의 합의하에 1996. 5. 14.경 이 사건 사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실하였고, 그 후신한종금이 1998. 10. 9. 파산으로 당연 탈퇴되어 결국 망소병해만이 유일한 조합원으로 되었으므로, 결국 이 사건 건물은 최종 조합원인 망소병해의 단독소유로 귀속되었고, 따라서경남기업이 최종 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 부당하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없다고 할 것이므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다 할 것이고, 한편 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결등 참조).

(2) 이 사건의 경우, 이 사건 공동사업자 중 1인인신한종금이 1998. 10. 9. 파산으로 인하여민법 제717조 제2호에 따라 이 사건 조합에서 당연 탈퇴되었는바, 참가인의 위 주장과 같이경남기업이신한종금의 파산 이전인 1996. 5. 14.경 조합원 전원의 동의하에 자신의 조합원 지분을 전부 양도함으로써 이 사건 조합에서 탈퇴하였다면, 이 사건 공동사업의 조합은신한종금과 망소병해만이 조합원으로 남아 있다가신한종금이 파산으로 인하여 당연 탈퇴됨으로써, 망소병해만이 조합원으로 남게 되어 결국 조합원의 합유에 속한 조합재산이소병해의 단독소유로 된다 할 것이고{두 사람으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결등 참조)}, 반면 원고들의 위 주장과 같이경남기업이 여전히 조합원의 지위를 유지하고 있었다면,신한종금의 파산으로경남기업과 망소병해만이 조합원으로 남아 있다가 청산이 종료되지 않은 상태에서 그 후 망소병해가 2005. 9. 2. 사망하여민법 제717조 제1호에 따라 조합에서 당연 탈퇴됨으로써경남기업만이 조합원으로 남게 되어 결국 조합원의 합유에 속한 조합재산이경남기업단독소유로 된다 할 것이므로, 과연경남기업,신한종금및 망소병해간의 이 사건 합의 등에 의하여경남기업이 자신의 조합원 지분을 모두신한종금에게 양도하고 이 사건 조합에서 탈퇴하였는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(3) 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①경남기업,신한종금과 망소병해는 이 사건 합의로써, 이전에 체결하였던 모든 합의를 해지하고경남기업과소병해사이의 당초 1994. 8. 16.자 합의에 관하여신한종금이경남기업을 승계하며 이 사건 합의 이후소병해는경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않고,신한종금이 이 사건 합의와 동시에경남기업에게 분양보증금조로 93억 2,100만 원에 달하는 금액(경남기업의 대지비,경남기업지분에 관한 기성비용 및 이윤 등을 포함한 공사비와 이에 대한 이자를 합한 총 투자비를 106억 500만 원으로 산정하였는바, 그 중에서경남기업지분에 관한 기성비용 1,386,201,740원을 공제한 금액에 상응하는 금액이다)을 현금으로 지급하기로 하였을 뿐만 아니라,신한종금이 이 사건 추가합의로써경남기업의 지분에 대한 분양을 책임지기로 하여경남기업에게경남기업의 지분에 대한 공사비를 그 분양중도금 및 잔금으로 지급하되 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 앞서 지급하기로 한 분양보증금을 분양계약금으로 대체하고 위 분양계약금, 중도금, 잔금으로경남기업의 지분을 인수하기로 하면서, 향후신한종금측에서 이 사건 공동사업과 관련하여경남기업이 부담할 세금까지 정산지급하기로 약정하였고, 한편, 이 사건 공동사업 당사자들 사이의 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면,신한종금은경남기업에게 이 사건 사업부지 가운데경남기업소유의 대지비와 공사비에 대한 이 사건 합의일(1996. 5. 14.)까지의 이자를 정산지급하고,경남기업은 금전적인 손해를 보지 않는 범위 내에서 추후 분양업무와 관련한신한종금의 요구나 위 합의서의 개정재작성 요구에도 적극 협조하고 또한 공사를 원활히 하기 위하여신한종금의 요청시 제반서류 작성날인 등에 적극 협조하기로 하였으므로, 위와 같은 이 사건 합의 및 추가합의의 내용에 비추어 볼 때경남기업으로서는 이 사건 합의일을 기준으로 대지비 및 자신의 지분에 관한 공사비 등 모든 비용을 회수하고 이 사건 공동사업에서 완전히 벗어나기로 한 것으로 보이는 점, ② 비록 이 사건 합의서 제5항에 ‘경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 본 사업에 참여하되 모든 권한과 책임은신한종금에게 위임한다’라는 기재가 있다 하더라도,경남기업이 위와 같이신한종금으로부터 모든 비용을 회수하기로 해 놓고도 여전히 공동발주자로서 계속해서 이 사건 공동사업에 참여하는 것은 불가능하다는 점에서, 위 기재는경남기업이 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 참여하는 것과 같은 외형을 취할 뿐 실질적으로는경남기업은 이 사건 공동사업과 관련하여 아무런 권한을 가지지 아니하되경남기업의 권한을신한종금에게 위임하는 형식을 취하여경남기업의 지분을 양수한신한종금이 모든 권한을 행사하기로 하는 취지의 약정으로 볼 수 있는 점, ③경남기업이 이 사건 합의 이후로는 이 사건 공동사업과 관련하여 일체의 공사비나 기타 비용을 부담한 사실이 없고,신한종금으로부터 약정된 금액을 정산지급받는 외에 이 사건 공동사업과 관련하여 별다른 이해관계를 갖지 않게 된 것으로 보이며,신한종금의 파산관재인이 원고들에게 이 사건 사업부지 및 이 사건 건물 중경남기업의 지분을 포함하여신한종금의 지분과 함께 일괄매도하면서도경남기업과의 사이에 매도대금 등 매각조건이나 대금의 분배와 관련한 어떠한 협의를 하였다거나 별도로 위임을 받아 매각업무를 처리하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 제출되지 않은 점, 이 사건 합의 및 추가합의의 내용, 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면,경남기업과신한종금및 망소병해사이의 이 사건 합의는 단순히경남기업이 시공자의 지위를 포기하고 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 계속 참여하기로 한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 조합원 전원의 동의를 얻어경남기업이 이 사건 공동사업에 따른 지분을신한종금에게 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다.

(4) 한편 앞서 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 합의 및 추가합의 후 이 사건 공동사업을 시행하는 과정에서경남기업을 공동도급인으로 한 공사도급계약서가 작성되고경남기업과신한종금및 망소병해사이에 이 사건 공동사업에 관한 1996. 10. 1.자 합의서가 작성되는 등경남기업이 이 사건 공동사업에 관여한 듯한 외형이 현출되었다고 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이경남기업이 추후 분양업무와 관련한신한종금의 요구나 이 사건 합의서 등의 개정재작성 요구에 적극 협조하고 공사를 원활히 하기 위하여신한종금의 요청시 제반서류 작성날인 등에 적극 협조하기로 한 이 사건 추가합의에 따라,경남기업의 지분을 양수한신한종금이 이 사건 사업을 진행하기 위한 필요에서 외형상경남기업의 명의로 되어 있는 권리관계나 허가신청 등을 처리하는 과정에 협조하기 위하여 이루어진 것으로 보이므로, 그 사정을 이유로 이 사건 합의 및 추가합의에도 불구하고경남기업이 망소병해에 대한 관계에서 여전히 이 사건 공동사업의 조합원 지위를 유지하고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

(5) 결국 이 사건 합의 및 추가합의에 의하여경남기업이 이 사건 공동사업에 관한 조합원의 지위를 상실함으로써신한종금과 망소병해2인만이 조합원으로 남게 되었다 할 것이고, 그 후 1998. 10. 9.신한종금이 파산선고를 받아민법 제717조 제2호에 의하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 망소병해만이 남게 되었다 할 것이므로, 두 사람으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다는 앞서 본 법리에 따라 원래 조합원의 합유 재산이던 이 사건 건물은 유일하게 남은 조합원인 망소병해의 단독소유로 되었다 할 것이다.

(6) 따라서,경남기업이 조합원의 지위에서 이 사건 건물을 소유하고 있음을 전제로 한 원고들의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고 청구기각의 판결을 할 수는 없다 할 것이므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.