손해배상(기)

【원고, 피항소인겸항소인】

【피고, 항소인 겸 피항소인】

【피고, 피항소인】 포스닉 주식회사외 1인

【피고, 항소인겸피항소인】

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 5. 19. 선고 2003가합77160 판결

【변론종결】2006. 9. 15.

【주 문】

1. 제1심 판결 중

원고 1의

피고 2 회계법인에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가.

피고 2 회계법인은 피고 포스닉 주식회사,

피고 4,

1과 각자

원고 1에게 별지1【인용금액표】‘인용금액1’란 기재 1,037,565원 중 같은 표 ‘인용금액2’란 기재 619,040원과 이에 대하여 2003. 2. 8.부터 2006. 11. 3.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 율에 의한 돈을 지급하라.

나.

원고 1의

피고 2 회계법인에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2.

원고 1을 제외한 나머지 원고들의 항소,

피고 2 회계법인의

원고 1을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소,

피고 1의 항소를 모두 기각한다.

3.

원고 1을 제외한 나머지 원고들의 항소비용은 위 원고들이,

피고 2 회계법인의

원고 1을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소비용은 위 피고가,

피고 1의 항소비용은 위 피고가 각 부담하고,

원고 1과

피고 2 회계법인 사이의 소송총비용은 이를 4분하여 그 중 3은

원고 1이, 나머지는

피고 2 회계법인이 각각 부담한다.

4. 제1항의 가.항에서 금원지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고들은 각자 원고들에게 별지1【인용금액표】‘청구(취지)금액’란 기재 각 돈과 이에 대하여 2003. 2. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 각자 원고들에게 별지3 【원고들 청구금액표】‘청구금액’란 기재 각 돈과 이에 대하여 2003. 2. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 율에 의한 돈을 지급하라.

피고 2 회계법인 : 제1심 판결 중

피고 2 회계법인 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고들 청구를 모두 기각한다.

피고 1 : 제1심 판결 중

피고 1 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고들 청구를 모두 기각한다.

【이 유】1. 인정사실

당원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 제10면 제5행 다음에 “또한 피고 회사는 외화자산인 외화매출채권 1,924,000,000원과 외화단기대여금 2,519,000,000원을 주석으로 기재하지 아니하고,

소외 1 회사와의 거래 중 기중에 발생하여 회수된 전환사채 매각대금인 미수금 8,023,000,000원과 기말채권으로 남아있는 토지구입대금 취소금(미수금) 5,310,000,000원을 주석으로 기재하지 아니하였다.”를 추가하고, 제10행의 “위 (1)항의 과대계상한 부분”을 “위 (1)항의 조비 주식, 당기순이익에 관하여 과대계상한 부분과 주석으로 기재하지 아니한 부분들”로 변경하고, 제17행부터 제18행까지를 삭제하는 대신 아래 (3)의 기재를 추가하고, 제11면 제21행의 “이 사건 변론종결일에 가까운 2004. 12. 14.”을 “제1심 변론종결일에 가까운 2004. 12. 14. 당시 피고 회사의 주식 가격은 1주당 180원이었고, 그 후 가격변동이 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 당심 변론종결일인 2006. 9. 15.”로 변경하는 외에는 제1심 판결의 이유의 해당란 기재와 같으므로

민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(3) 위와 같이 허위 작성된 이 사건 재무제표를 포함한 이 사건 사업보고서는 2001. 3. 31. 일반투자자들에게 공시되고, 이 사건 감사보고서는 2001. 4. 7. 일반투자자들에게 공시되었다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

당원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 제13면 제5행의 “사실은”을 “사실을”로 정정하는 외에는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같으므로,

민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 본안에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업보고서와 이 사건 감사보고서에는 앞서 본 바와 같은 허위의 기재나 표시가 있고, 이는 합리적인 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 것인데, 이 사건 사업보고서와 이 사건 감사보고서가 공시된 후 원고들은 이를 진실한 것으로 신뢰하고 그에 기초하여 공개시장에서 피고 회사의 주식을 취득하였고, 그 후 주가가 하락함으로써 손해를 입게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 회사는 이 사건 사업보고서의 제출자로서,

피고 4는 이 사건 사업보고서 제출 당시 피고 회사의 대표이사로서,

피고 1은 이 사건 사업보고서 제출 당시 피고 회사의 이사로서, 각각

증권거래법 제186조의 5,

제14조 제1항에 따라, 피고 회계법인은 피고 회사의 감사인으로서

증권거래법 제197조,

주식회사의외부감사에관한법률 제17조 제2항에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 피고 회계법인의 주장 및 판단

(가) 피고 회계법인의 귀책사유 유무

1) 주장

피고 회계법인은, ① 조비 주식에 대한 주석기재사항은 중요한 사항에 해당하지 아니하므로, 이 사건 감사보고서를 작성하면서 조비 주식에 대한 주석기재사항을 누락하였다 하더라도 중요한 사항에 관하여 기재를 누락하였다고 할 수 없고, ② 이 사건 사업보고서에 허위의 기재가 있음을 인식하지 못하였으며, ③ 조흥캐피탈 주식 부분과 관련하여 감사절차상 실물을 확인하였고, 조비 주식의 경우에도 대체적 감사절차를 실행하여 실재성을 확인하는 등 그 임무를 게을리하지 않았으므로

주식회사의외부감사에관한법률 제17조 제5항에 따른 손해배상책임이 없다고 주장한다.

2) 인정사실

갑 제1, 3호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제64호증, 을가 제6호증의 7, 11, 12, 17의 각 기재 및 을가 제6호증의 1, 9의 각 일부기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

㉮ 피고 회사의 투자유가증권 중 조비 주식 712,370주는

소외 1 회사가 임의로 실물로 인출한 후

소외 1 회사의 차입금에 대한 담보제공등으로 유용하여 피고 회사가 기말 현재 실제 보유하고 있지 않는데도, 피고 회계법인은 재고자산 등의 실사 입회 확인을 함에 있어, 위 주식에 관한 실물 확인을 실시하지 않고,

소외 1 회사로부터 “

소외 1 회사가 2001. 5. 31.까지 위 주식을 반환하되 실물이 부족할 경우에는 기말종가인 주당 10,650원으로 환산하여 현금으로 상환하겠다.”는 내용의 확인서만 받은 다음, 이 사건 감사보고서에서 피고 회사가 이를 투자유가증권으로 과다계상한 것을 지적하지 아니하였다(다만, 피고 회사가 조흥캐피탈 주식을 투자유가증권으로 과다계상한데 대해서는, 피고 회사가 담보로 제공하였던 실물을 일시 반출하여 투자유가증권에 대한 실사과정에서 피고 회계법인에게 제시하였던 점에 비추어 피고 회계법인이 적절한 감사절차를 취하였다고 하더라도 이를 발견하기 어려웠다고 보여지므로, 피고 회계법인이 이를 지적하지 아니하고 방치한데 있어서 피고 회계법인에게 감사상 잘못이 있었던 것으로 볼 수 없다).

㉯ 피고 회사는 수출의 수익 인식을 선적일 기준으로 하고 있으므로 피티켑소닉에 대한 매출 중 2001. 1. 5. 선적된 매출 602,000,000원은 2001년 회계연도의 매출로 인식하여야 하는데도, 피고 회사는 이를 2000년 회계연도의 매출로 인식하여, 매출액 602,000,000원과 매출원가 356,000,000원을 과대계상하여 당기순이익 246,000,000원을 과다계상하였고, 피고 회계법인은 이 사건 감사보고서에서 이를 지적하지 아니하였다.

㉰ 피고 회사는 외화자산인 외화매출채권 1,924,000,000원과 외화단기대여금 2,519,000,000원을 주석으로 기재하지 아니하고,

소외 1 회사와의 거래중 기중에 발생하여 회수된 전환사채 매각대금인 미수금 8,023,000,000원과 기말채권으로 남아있는 토지구입대금 취소금(미수금) 5,310,000,000원을 주석으로 기재하지 아니하였는데, 피고 회계법인은 이 사건 감사보고서에서 이를 지적하지 아니하였다.

㉱ 한정의견은 특정 부분에 대하여만 감사를 수행하지 못하여 판단을 보류할 뿐 나머지 사항에 대하여는 적정하다는 의견인 반면, 의견거절은 회사의 재무제표 전반에 대하여 믿을 수 없다는 것으로서, 한정의견과는 그 의미나 효과가 크게 다르다. 피고 회계법인이 감사보고서에서 제시한 한정의견 사유는 지분법적용대상 피투자회사인

소외 1 회사의 감사받은 재무제표를 입수하였다면 발견할 수도 있었던 수정사항에 대한 감사를 실시하지 못하였다는 것일뿐 나머지 부분에 대하여는 적정하다는 의견이었다. 그런데, 피고 회계법인이 피고 회사의 2001년 회계연도 사업보고서 중 재무제표에 대하여 2002. 3. 21.자로 작성한 감사보고서에서 피고 회사의 투자유가증권 중 조비 주식 등에 대한 실사를 실시할 수 없었고, 위 투자유가증권의 실재성 확인 및 평가를 위한 자료를 제시받지 못하여 위 사항 등에 관하여 적절한 감사절차를 수행하지 못하였다면서 위 사항 등의 중요성 때문에 재무제표에 대한 의견을 표명하지 아니하였던 점에 비추어 볼 때, 피고 회계법인이 이 사건 사업보고서에 대해 감사할 당시 피고 회사의 투자유가증권 중 조비 주식에 대한 실사를 할 수 없었고, 위 투자유가증권의 실재성 확인 및 평가를 위한 자료를 제시받지 못하여 위 사항에 관하여 적절한 감사절차를 수행하지 못하였다면, 피고 회계법인으로서는 위 사항 등의 중요성 때문에 이 사건 감사보고서에서 이 사건 사업보고서 중 재무제표에 대하여 의견거절을 하였어야 한다.

3) 판단

피고 회계법인은 이 사건 감사를 수행하면서 이 사건 재무제표의 부정과 오류의 존재가능성을 알 수 있는 많은 사정을 발견하고도 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하는 방법으로 이 사건 감사보고서에 허위의 기재를 하였다. 그리고, 피고 회계법인이 피고 회사의 2001년 회계연도 사업보고서 중 재무제표에 대한 감사보고서에서 피고 회사의 투자유가증권 중 조비 주식 등에 대한 실물조사가 중요한 사항이라고 하였던 점, 이 사건 회계연도에 있어서 조비 주식의 자산가치는 8,910,000,000원으로서 2000. 12. 31. 현재 피고 회사의 자산 총액 101,662,741,641원의 8.7%에 해당하는 점, 과대계상된 당기순이익 246,000,000원은 2000년 회계연도 당기순이익 1,123,253,533원의 21.9%에 해당하는 점 등에 비추어, 조비 주식 과다계상 부분과 당기순이익 과다계상 부분은 합리적인 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 중요한 사항에 해당한다고 할 것이고, 위 사항 등의 중요성과 피고 회계법인의 조비 주식에 대한 실사 방법 등에 비추어 피고 회계법인에게 이 사건 재무제표가 허위라는 점에 대한 인식이 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 피고 회계법인은 이 사건 감사보고서에 피투자회사인

소외 1 회사의 감사받은 재무제표를 입수하였다면 발견할 수도 있었던 수정사항에 대해서만 한정의견을 표시하고, 나머지 부분에 대해서는 적정의견을 표시하였으니, 이는 감사인이 수행하여야 할 중요한 감사절차를 수행하지 아니하거나 소홀히 한 것이어서 감사인의 신의성실의무에 위배되는 부실감사라 할 것이므로, 피고 회계법인의 위 주장은 이유없다.

(나) 분식회계와 주식 취득 사이의 인과관계의 존부

1) 주장

피고 회계법인은, 제3자가 감사인에 대하여 감사보고서의 허위기재로 인한 손해배상을 청구할 수 있으려면 그 감사보고서를 믿고 이용하였어야 하는 것인데(

증권거래법 제197조,

주식회사의외부감사에관한법률 제17조 제2항), 피고 회계법인이 한정의견을 표시한 이 사건 감사보고서가 2001. 4. 7. 일반에 공개된 이후 2001. 11. 14. 피고 회사가 약 45억 원의 적자를 공시하였는데, 원고들의 경우 위 적자공시가 있은 이후 주식을 매수한 자가 대부분이다. 이러한 사정에 비추어 원고들은 이 사건 감사보고서를 신뢰하고 피고 회사의 주식을 취득한 것이 아니므로 피고 회계법인에 대하여 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.

2) 인정사실

피고 회계법인이 이 사건 감사보고서에서 지분법적용대상 피투자회사인

소외 1 회사의 감사받은 재무제표를 입수하였다면 발견할 수도 있었던 수정사항에 대한 감사를 실시하지 못한데 대해서 한정의견을 제시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제3호증의 12, 15의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 이 사건 감사보고서가 공시된 이후인 2001. 8. 16. 2001년 회계연도 2/4분기보고서를 통하여 당기순손실 182,821,000원을 공시하고, 2001. 11. 14. 2001년 회계연도 3/4분기보고서를 통하여 당기순손실 4,512,312,000원을 공시한 사실, 원고들이 위 2001. 11. 14.자 적자공시가 나간 이후에도 피고 회사의 주식을 매수한 경우가 상당수인 사실을 인정할 수 있다.

3) 판단

살피건대, 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서 중 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반투자가로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 할 것이다(

대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 보면, 원고들로서는 피고 회사의 순손실 분기보고서에도 불구하고 오히려 이 사건 감사보고서를 전적으로 신뢰하고 이를 투자판단의 기초로 삼아 피고 회사의 주식을 매수하였다고 보여질 뿐이고, 위 인정사실만으로는 원고들이 피고 회사의 적자 공시 이후 주식을 매수함에 있어 이 사건 감사보고서에 허위의 기재가 있다는 사실을 알고 주식을 취득하였다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 회계법인의 위 주장은 이유없다.

(2) 피고 회사 및

피고 4의 주장

당원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 제16면 제17행 “위 권리포기약정”부터 제18행 “것이고”까지를 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같으므로,

민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(3)

피고 4의 주장

당원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같으므로,

민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(4)

피고 1의 주장 및 판단

(가) 주장

피고 1은, 위 피고가 2000. 12.경

소외 2 회사 등에게 피고 회사의 경영권 및 보유 주식을 양도하기로 하고, 그 약정에 따라 2000. 12. 28. 임시주주총회를 개최하여

피고 4를 대표이사로 선임하여 경영권을 사실상 양도하였으며, 2001. 1.경 정식으로 주식양수도계약을 체결하여 그 이후에는 피고 회사의 경영에 일체 관여하지 아니하였으므로, ① 이 사건 사업보고서에 허위의 기재가 있다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한데 대한 과실이 없으며, ② 이 사건 사업보고서에 허위의 기재나 표시를 하고 이 사건 사업보고서를 공시할 것을 결의하는 이사회에 참석하지 아니하였고, 이러한 이사회에 참석하지 아니한데에 상당한 이유가 있으므로

상법 제401조,

제399조 제2항,

제3항의 규정을 유추적용하여 책임이 없다고 주장한다.

(나) 판단

① 주장에 대해 살피건대,

증권거래법 제186조의 5,

제14조 제1항은 배상의 책임을 부담할 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 사업보고서 등에 허위의 기재가 있다는 사실을 알 수 없었음을 증명한 경우에는 손해배상책임을 지지 않는다고 규정하고 있다.

그러나 상법상 재무제표는 이사회의 승인을 얻도록 되어 있고, 이사는 이사회의 구성원으로서 각기 이사의 직무집행을 감독할 의무가 있는 점에 비추어 보면,

피고 1이 주장하는 위 사유만으로는 위 피고가 상당한 주의의무를 다하였다고 볼 수 없고, 달리 상당한 주의를 다하였는데도 허위 기재 사실을 알 수 없었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

② 주장에 대해 살피건대,

피고 1이 주장하는 위 사유만으로는 위 피고가 이 사건 사업보고서에 허위의 기재나 표시를 하고 이 사건 사업보고서를 공시할 것을 결의하는 이사회에 참석하지 아니한데 상당한 이유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라,

상법 제401조 제1항은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 경우 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고,

같은 조 제2항,

제399조 제2항,

제3항은 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 경우, 이러한 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 제3자에 대한 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다는 규정으로서, 이를 유가증권거래와 관련한 허위기재로 인한 이사의 불법행위 책임규정인

증권거래법 제186조의 5,

제14조 제1항에 정한 손해배상책임에 유추적용할 수는 없다 할 것이므로, 위 피고의 위 주장도 이유없다.

다. 손해의 범위

(1) 인과관계가 인정되는 주식거래의 범위

(가) 거래범위의 한정

이 사건 사업보고서 내지 감사보고서가 공시된 후 피고 회사의 주식을 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 진실한 것으로 신뢰하고 그에 기초하여 위 주식을 거래하였다고 봄이 상당하다.

그런데, 이 사건 사업보고서가 공시된 시점은 2001. 3. 31.이고, 이 사건 감사보고서가 공시된 시점은 2001. 4. 7.인 사실, 이 사건 사업보고서 중 재무제표의 허위 기재 및 이 사건 감사보고서의 부실 기재를 각 지적하는 금융감독원의 감리결과지적사항 및 조치내역이 공식적으로 발표된 날이 2002. 10. 24.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 늦어도 2002. 10. 24.경에는 이 사건 사업보고서와 감사보고서가 허위임을 알고 이 사건 주식을 매수하였다고 할 것이다.

그러므로, 이 사건 사업보고서의 허위공시로 인한 손해는 그 공시일인 2001. 3. 31.부터(피고 회사와 그 대표이사인

피고 4, 이사인

피고 1에 대한 청구), 이 사건 감사보고서의 허위공시로 인한 손해는 그 공시일인 2001. 4. 7.부터(피고 회계법인에 대한 청구) 각 2002. 10. 24.까지 사이에 취득한 주식거래로 인한 손해로 한정됨이 상당하다.

(나) 피고들의 주장에 관한 판단

당원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 제19면 제20행 다음에 아래 ③-1의 설시를 추가하고, 제20면 제8행 “취득하였다고”를 “취득하여 그 부분 손해가 피고들의 불법행위와 인과관계가 없다고”로 고치고, 제21면 마지막행 다음에 아래 ③-2의 설시를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같으므로,

민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

③-1

피고 1은, 원고들이 이 사건 사업보고서의 허위기재 사실이 공시되기 이전에 주식을 처분한 부분은, 이 사건 사업보고서의 허위기재 사실이 피고 회사의 주가에 어떤 영향을 미치지 아니하였고, 2001. 9. 11. 테러등 경제상황의 급격한 악화, 피고 회사의 적자전환 및 2001. 11. 14.자 대규모 적자공시로 인하여 피고 회사의 주가가 하락하였을 뿐이므로, 피고 회사의 이 사건 사업보고서 허위공시와 원고들의 손해 사이에 인과관계가 없다고 주장한다.

③-2

피고 1의 주장에 대하여 보건대, 갑 제4 내지 63호증, 을가 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 2001년 회계연도 2/4분기부터 당기순이익이 적자로 전환된 이후 적자가 대규모로 증가하였는데, 이러한 사실이 2001년 하반기부터 계속 공시되었던 사실, 피고 회사가 2001년 회계연도 사업보고서에 포함된 재무제표에 대해 감사인으로부터 의견거절을 받았는데, 이러한 사실이 2002. 3. 23. 언론에 보도되었으며 피고 회사는 2002. 4. 19. 상장폐지된 사실, 피고 회사의 주가는 2002. 10. 24. 피고 회사의 분식회계사실이 발표되기 이전에도 계속 하락하였는데, 이러한 주가 하락에는 2001. 9. 11. 테러등 경제상황의 급격한 악화, 피고 회사의 위와 같은 적자전환과 대규모 적자공시 등도 영향을 미쳤음을 인정할 수 있으나, 원고들의 손해가 피고들의 앞서와 같은 위법행위로 인하여 주식을 높은 가격으로 매수함으로써 주식취득 당시에 이미 발생한 이상, 위와 같은 사유는 손해배상액을 정하는데 참고할 사항이 될 뿐 이러한 사정만으로 이 사건 사업보고서의 분식회계 사실이 발표되기 전의 주가하락분이 이 사건 사업보고서의 허위기재와 인과관계가 없는 손해라고 단정할 수는 없으므로, 위 피고의 위 주장은 이유없다.

(2) 손해액의 산정

(가) 손해액 산정의 원칙

1) 산정방법

현행 증권예탁결제제도 아래에서는 특정의 유가증권이라도 일단 증권예탁원에 예탁되면 그 순간 다른 동종의 유가증권과 혼장임치되어 특정할 수 없으므로, 예탁된 유가증권을 매매하는 경우 매도인이나 매수인은 매매의 목적이 되는 유가증권을 특정하지 않고 유가증권의 종류·종목·수량만을 지정하여 거래를 하게 된다. 따라서 원고들이 취득한 주식 중 어떠한 주식을 처분하였는지는 투자자 보호를 위하여 손해액을 법정한

증권거래법 제15조의 취지에 맞게 처분주식을 특정할 수밖에 없다. 그 방법으로는 보유주식 중 가장 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 방법과 가장 마지막에 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 방법 등이 있을 수 있는데, 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 것이 부당한 것은 아니므로, 이 사건에서는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하여 손해액을 산정하기로 한다.

2) 손해액

① 피고 회사,

피고 4,

1에 대한 청구(이 사건 사업보고서의 허위공시로 인한 손해)

이 사건 사업보고서의 허위공시로 인하여 원고들이 위 피고들에게 배상을 청구할 수 있는 손해는 2001. 3. 31.부터 2002. 10. 24.까지 사이에 원고들이 취득한 주식거래로 인한 손해에 한정됨은 앞에서 본 바와 같고, 그 구체적인 원고별 손해내역은 별지2【주식거래 및 손해내역】의 ‘성명’란에 각 기재된 원고 및 ‘손해금액’란의 각 기재와 같다.

② 피고 회계법인에 대한 청구(이 사건 감사보고서의 허위공시로 인한 손해)

이 사건 감사보고서의 허위공시로 인하여 원고들이 피고 회계법인에게 배상을 청구할 수 있는 손해는 2001. 4. 7.부터 2002. 10. 24.까지 사이에 원고들이 취득한 주식거래로 인한 손해에 한정됨은 앞에서 본 바와 같고, 그 구체적인 원고별 손해내역은 별지2【주식거래 및 손해내역】의 ‘성명’란에 각 기재된 원고 및 ‘손해금액’란의 각 기재와 같다

[인정근거] 갑 제5 내지 63호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(3) 책임의 제한

앞서 인정사실에 의하면, 원고들이 이 사건 주식을 취득할 무렵 피고 회사의 적자공시 등을 통하여 피고 회사의 재무상태에 문제가 있다는 사정이 어느 정도 알려졌는데도 무모하게 피고 회사의 주식을 취득하였고, 피고 회사의 재무상태가 피고 회사가 공시한 바와 다르다는 사실이 밝혀지고 그 후 주가가 지속적으로 하락하였는데도 주식의 매도를 늦추어 손해가 확대되었음을 알 수 있는바, 이러한 원고들의 과실은 손해의 발생과 확대에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 손해액 산정에 참작하기로 하고, 또한 이 사건 재무제표의 분식회계에 직접 관여한 피고 회사,

피고 4,

1과, 분식된 재무제표를 사후에 감사한 피고 회계법인에게 동일한 책임을 묻는 것은 형평에 맞지 않은 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, ① 피고 회사,

피고 4,

1의 책임을 원고들이 입은 손해액의 30%, ② 피고 회계법인의 책임을 원고들이 입은 손해액의 20%로 각 제한함이 적정하고 공평하다(다만 원고별로 주식의 취득시기와 액수, 처분시기와 액수, 보유 여부 등이 다른데, 피고 회사의 상장 폐지 후에 주식을 취득한 경우에는 과실이 크다고 볼 여지가 있으나 상장 폐지 등으로 인하여 주가가 이미 하락한 주식을 취득한 원고들의 과실은 손해액 자체에 반영되었다고 봄이 상당하고, 주식 처분의 경우에도 주가가 변동될 것이라는 사정은 원고들과 같은 일반투자자가 쉽게 예측하기 어려운 것으로서 불리한 시기에 주식을 처분하였다고 하여 과실이 크다고 쉽게 단정할 수 없으므로, 주식의 취득시기와 액수, 처분시기와 액수, 보유 여부 등에 따라 원고 별로 차등을 두지 않는다고 하여 형평에 반한다고 할 수 없다).

(4) 구체적인 인용금액

원고별 인용금액은 피고 회사,

피고 4,

1에 대하여는 별지1【인용금액표】중 ‘인용금액1’란의 각 기재와 같고, 피고 회계법인에 대하여는 같은 표 중 ‘인용금액 2’란의 각 기재와 같다.

4. 결 론

그렇다면 원고들에게, 피고 회사,

피고 4,

1은 각자 별지1【인용금액표】의 ‘인용금액1’란 각 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 2003. 2. 8.부터 제1심 판결 선고일인 2005. 5. 19.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 20%의 각 율에 의한 지연손해금을,

피고 2 회계법인은 피고 회사,

피고 4,

1과 각자 위 각 돈 중 별지1【인용금액표】의 ‘인용금액2’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 2003. 2. 8.부터,

원고 1의 경우에는 당심 판결선고일인 2006. 11. 3.까지, 나머지 원고들의 경우에는 제1심 판결 선고일인 2005. 5. 19.까지 각 민법에 정해진 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 20%의 각 율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중

원고 1의 피고 회계법인에 대한 청구부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하고, 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로,

원고 1을 제외한 나머지 원고들의 항소와

피고 2 회계법인의

원고 1을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소,

피고 1의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 지대운(재판장) 곽병훈 김복형