의결처분취소청구

【원 고】 사단법인 대한의사협회 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 2인)

【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 이백수)

【주 문】

1. 원고의 주위적ㆍ예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구취지：피고가 2000. 2. 24. 원고에 대하여 한 [별지] ‘시정명령 등’ 처분 중 제1, 2항 부분이 무효임을 확인한다.

예비적 청구취지：피고가 2000. 2. 24. 원고에 대하여 한 [별지] ‘시정명령 등’ 처분 중 제1, 2항 부분을 취소한다.

【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 의료법에 의하여 대한민국의 의사면허를 취득하고 의료업을 영위하는 의사들의 의권 및 회원권익옹호 등을 목적으로 설립한 결합체로서 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당되며, 1908. 11. 15. 한국의사연구회로 창립된 후 수차의 명칭변경을 거쳐 1995. 5. 26. 현재의 명칭으로 변경되었다.

원고는 각 시ㆍ도에 지부를, 시ㆍ군ㆍ구에 분회를 두고 있으며, 1999. 12. 현재 신고된 의사면허 취득자는 46,882명이고, 그 중 17,273명이 의료기관을 개설하여 의료업을 영위하고 있다.

나. 보건복지부가 의약분업 시행(시행일자 2000. 7. 1)을 앞두고 의약품 유통구조의 투명화를 위하여 1999. 11. 15. 병ㆍ의원 등 의료기관에 상환되는 보험약가를 기존의 고시가격이 아닌 의료기관의 실제 구입가격으로 상환하도록 하는 ‘의약품 실거래가 상환제’를 실시하게 되었는데, 의료업계는 그 동안 제약업계로부터 고시가격보다 낮은 가격으로 의약품을 납품받아 그 차액으로 상당한 약가 마진을 얻고 있었으나 ‘의약품 실거래가 상환제’의 시행으로 의료기관에 상환되는 보험약가가 평균 30.7% 인하되었으며, 이에 따라 정부는 진료수가를 12.8% 인상하여 의료기관의 수입감소분을 보전토록 한 바 있다.

그러나 전체 의료수입에서 약제비 비율이 높은 내과ㆍ소아과 등 의원급 의료기관인 이른바 ‘동네의원’들을 중심으로 한 의료계에서는 정부에 대하여 의약분업제도의 보완과 함께 의료수가를 현실화하여 줄 것을 요구하면서 1999. 11. 30. 서울 소재 장충체육관에서 원고와 소외 사단법인 대한병원협회의 공동 주최로 제1차 의사집회를 개최한 데 이어, 2000. 2. 17. 서울 소재 여의도 문화광장에서 제2차 대규모 의사대회(이하 ‘이 사건 의사대회’라 한다)를 개최한 바 있다.

다. 이에 피고는, 원고의 위 행위가 구성사업자인 의료인들의 자유의사에 반하여 휴업ㆍ휴진하게 하는 방법으로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하여 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당된다는 이유로, 2000. 2. 24. 피고의 전원회의 의결 제2000-44호로 원고에게 [별지] ‘시정명령 등’ 기재의 처분(이하 위 처분 중 제1, 2항 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 당사자의 주장

피고가 위 처분사유와 관계 법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 주위적으로 다음 가.항의 사유를 들어 이 사건 처분은 당연무효라고 주장하고, 예비적으로 다음 나.항의 각 사유를 들어 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 다툰다.

가. 이 사건 처분의 위헌성과 무의미성

이 사건 시정명령 중 제1항의 행위금지명령은 공정거래법 제26조, 제27조의 규정을 그대로 옮겨 놓은 것으로서 아무런 의미가 없는 것이고, 제2항의 공표명령의 근거규정인 공정거래법 제27조는 헌법에 보장된 양심의 자유, 인간의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 한 인격권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 규정이므로, 이 사건 처분은 당연무효이다.

나. (1) 공정거래법의 적용대상이 아님

공정거래법의 제정 및 개정과정에 비추어 볼 때 공정거래법은 순수한 경제적 측면에서 독점을 규제하고 공정하고 자유로운 경쟁기능을 발휘하여 시장에서의 균형과 능률을 제고시키는 방향으로 해석, 운용되어야 하고 다른 정치적, 행정적 목적을 위한 수단으로 이용되어서는 아니된다고 할 것이므로, 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 규정한 ‘사업자단체가 하여서는 아니되는 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’란 가격, 수량, 투자 등에 관한 단체적 구속, 특정 거래처와의 거래의 제한이나 금지, 기타 공정한 경쟁질서를 해치는 부당한 단체적 구속을 말하는 것이라고 보아야 하고, 이 사건과 같이 사업자단체가 그 구성사업자들의 전폭적인 지지 및 요청에 따라 그 구성사업자의 공동의 이익을 위하여 입법개정운동을 벌이는 과정에서 불가피하게 파생된 단발성의 휴업행위의 경우에는 위 규정이 적용될 수 없는 법리이다.

(2) 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위가 아님

이 사건 의사대회는 2000. 7. 1.부터 시행되는 ‘의약분업’의 모순점을 지적하고 그 대책을 논의하려는 집회로서, 헌법에 보장된 집회ㆍ결사의 자유, 국민의 자유와 권리의 일반적 보장에 따른 정당한 집회로서 부당한 것이 아니고, 원고는 그 구성사업자인 의사들에게 강제로 휴업ㆍ휴진을 강요한 것이 아니고 자유로운 의사에 따라 대회에 참여할 것을 권유한 것에 불과하며, 대회에 불참하는 회원에게 어떠한 불이익을 주겠다고 한 바도 없고 그러한 불이익을 줄 권한도 없으며, 실제로 불이익을 준 바도 없으므로, 원고의 이 사건 행위가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한한 것도 아니다.

(3) 처분의 내용이 불명확함

이 사건 처분 중 제1항 부분은 공정거래법 제26조, 제27조의 규정을 그대로 옮겨 놓은 것으로서 아무런 의미가 없을 뿐만 아니라, 구체적인 행위의 금지나 시정을 명하지 아니하고 막연히 ‘부당하게 제한하는 행위’의 금지를 명하여 그 의미가 불명확하고, 이를 토대로 한 제2항 부분도 의미가 불명확하므로, 결국 이 사건 처분은 모두 그 내용이 불명확한 위법한 처분이다.

3. 관계 법령

[별지] 관계 법령 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 5, 6호증, 을 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 대한민국 의사면허를 취득한 자를 의료법의 규정에 따라 당연 회원으로 하고 있고, 그 회원은 같은 법 및 같은법시행규칙의 규정에 따라 원고의 정관을 준수하고 원고가 실시하는 연간 10시간 이상의 보수교육을 이수하여야 하며, 의료기관의 개설자가 의료업을 휴업하거나 폐업한 때에는 지체 없이 관할 시ㆍ군ㆍ구청장에게 신고하여야 하고, 만일 의료기관이 휴업신고를 하지 아니하고 의료업무를 중단하는 경우에는 과태료 처분을 받게 된다.

또한, 원고는 그 정관 및 징계규정에서 회원이 ‘정관위배 및 본회 질서문란행위’를 한 때에는 3년 이하의 회원권리정지 등의 징계를 할 수 있도록 규정하고 있다.

(2) 원고는 의료보험수가 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위한 이 사건 의사대회 개최와 관련하여 다음과 같은 행위를 한 사실이 있다.

(가) 의권쟁취투쟁위원회와 의권쟁취투쟁위원회 중앙상임위원회의 구성

① 원고는 1999. 12. 28. 긴급상임이사회를 개최하여 의료현안을 추진하기 위한 특별기구인 의권수호비상대책위원회에서 같은 달 21. 결성한 ‘의권쟁취투쟁위원회’(위원장 소외 1)를 승인하고 의권쟁취투쟁위원회의 활동을 적극 지원할 것을 결의한 데 이어, 2000. 1. 8. 임시 대의원총회를 개최하여 대정부 투쟁에 따른 전권을 의권쟁취투쟁위원회에 위임하였다.

② 이에 따라 의권쟁취투쟁위원회는 2000. 1. 17. 제4차 의권쟁취투쟁위원회 중앙위원회 회의에서 신속한 의사결정을 위해 조직을 개편하기로 하고 위원장 소외 1 등 각 권역별 대표 13인으로 ‘의권쟁취투쟁위원회 중앙상임위원회’(이하 ‘중앙상임위원회’라 한다)를 구성하여 이 사건 의사대회 개최와 관련한 실질적인 최고 의사결정 및 집행기구로서의 지위를 부여하면서, 집단폐업 및 집단휴진 등 대정부 투쟁의 세부시행 방법을 중앙상임위원회에 일임하기로 하였다.

③ 그 후 2000. 2. 8. 중앙상임위원회 및 시ㆍ도 의권쟁취투쟁위원회 위원장 연석회의에서 중앙상임위원회 위원을 16인으로 확대ㆍ강화하면서 부위원장을 신설하고, 각 권역을 대표하는 소외 2(대구)ㆍ소외 3(광주)ㆍ소외 4(서울)ㆍ소외 5(대전)ㆍ소외 6(병원협회 부회장) 등 5명을 중앙상임위원회 부위원장으로 선임하여, 위원장 소외 1과 함께 이들의 주도하에 이 사건 의사대회가 개최되었다.

(나) 이 사건 의사대회의 개최 경위

① 2000. 1. 30. 열린 의권쟁취투쟁위원회 중앙조직ㆍ투쟁국원 및 시도조직ㆍ투쟁국장 연석회의에서는 이 사건 의사대회의 성공적 개최 여부가 인원동원에 있다는 인식아래 회원뿐만 아니라 회원가족 및 의료기관 종사자를 최대한 동원키로 할 것과, 의사대회 참석에 따른 휴진신고 문제는 각 의사회 단위로 처리하기로 하는 한편, 참석서명과 아울러 불참자에 대해서는 불참사유서를 받기로 결의하였다.

② 2000. 2. 3. 열린 중앙상임위원회 및 팀장 연석회의에서는 휴진신고는 의사대회 7일 전에 하도록 결의하였고, 2000. 2. 13. 열린 의권쟁취투쟁위원회 전국 시도 조직ㆍ투쟁국장 연석회의에서는 의사대회 당일 전체 의료기관의 1일 휴업을 기본방침으로 하되, 휴업신고는 시ㆍ군ㆍ구 의사회 단위로 관할 보건소에 사전 신고하고, 인원동원 및 차량동원 계획 점검 등의 세부준비지침과 함께 가능한 많은 인원을 동원키로 한다는 참가자 개인의 행동지침 등을 결정하고, 다음 날 각 시ㆍ도 의사회를 통해 각 시ㆍ군ㆍ구 의사회에 위 결정사항을 문서로 통보하였다.

③ 원고는 2000. 2. 7. 원고의 인터넷 홈페이지 ‘헤드라인뉴스/공지’란을 통해 의권쟁취투쟁위원회 위원장 소외 1 명의로 ‘의약분업 정부안 결사반대 결의대회 개최 안내’를 하면서, 서울특별시의사회 회원은 의사대회 당일 오전에 휴진하고 11시까지 대회장소에 집결하도록 게시하였고, 2000. 2. 12.에도 위 인터넷 홈페이지란을 통해 휴업신고를 하지 않고 대회에 참가하는 방법으로써 대진의사를 고용하는 방법과 일정시간 진료 후에 참가하는 방법 등을 게시하였다.

④ 원고는 2000. 2. 14. 각 시ㆍ도 의사회장에게 이 사건 의사대회 참석과 관련하여 각 시ㆍ군ㆍ구 의사회별로 고령 등 부득이한 사정으로 참석하기 어려운 회원의 의료기관을 당직 의료기관으로 대체 지정할 것과 각 시ㆍ군ㆍ구 당직 의료기관으로 지정된 병ㆍ의원 명단을 취합하여 원고에게 보내도록 통보하였으며, 2000. 2. 15. 원고 회장직무대행 소외 7, 의권쟁취투쟁위원회위원장 소외 1, 시ㆍ도 의사회장 및 중앙상임위원회 위원 등 35인이 참석한 가운데 열린 긴급연석회의에서 이 사건 의사대회를 강행하되, 대회 후 구속자가 생길 경우 전원 무기한 휴업할 것과 의사면허증을 소각할 것 등을 논의하였고, 같은 날 원고는 소외 사단법인 대한병원협회와 공동 명의로 같은 날짜 경향신문, 대한매일신문, 세계일보, 한국일보 등 4개 중앙일간지에 2000. 2. 17. 개최되는 의사대회 참석으로 인하여 의료기관들이 불가피하게 휴진하게 되었다는 내용의 광고를 게재하였다.

⑤ 그 결과, 전국의 14,847개 의원이 평일(목요일)인 2000. 2. 17. 서울 소재 여의도 문화광장에서 개최된 이 사건 의사대회 참석을 위해 관할 보건소에 휴업신고를 함으로써 전체 병ㆍ의원의 75.8%, 개인의원의 79.7%가 대회 당일 휴업하였고, 구성사업자인 의사 등 약 3만 명이 이 사건 의사대회에 참석하였다.

나. 판 단

(1) 사업자단체의 구성사업자에 대한 부당한 제한행위의 성립

(가) 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 사업자단체의 구성사업자들은 비록 그 단체의 구성사업자라 하더라도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 휴업 여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야 할 것이므로, 사업자단체의 결의나 이에 따른 구성사업자들에 대한 행위제한이 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결 등 참조).

한편, 대한민국 의사면허를 취득한 자는 의료법의 규정에 따라 관련 사업자단체인 원고의 당연 회원으로 가입되고 그 정관을 준수하여야 하며, 원고는 그 회원이 ‘정관위배 및 본회 질서문란행위’를 한 때에는 3년 이하의 회원권리정지 등의 징계를 할 수 있는 권한이 있는 데다가, 사업자단체의 구성사업자들은 단체의 구성원으로서 그 단체의 의사결정에 따라야 하는 것이 일반적인 조직체의 속성인 점에 비추어 볼 때, 원고는 그 구성사업자들에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보여진다.

이와 같은 사실에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 의사대회와 관련하여 특별기구로 설치한 의권쟁취투쟁위원회와 중앙상임위원회에 전권을 위임하고, 그들이 수차의 회의를 통해 대회 당일 휴업ㆍ휴진할 것과 참석서명 및 불참자에 대한 불참사유서를 징구할 것을 결의하고, 그 결의내용을 문서, 인터넷 홈페이지 및 신문광고 등을 통해 자신의 구성사업자들에게 통보하여 대회당일 휴업ㆍ휴진을 하도록 한 행위는, 이른바 단체적 구속으로서, 내심으로나마 휴업ㆍ휴진에 반대하는 구성사업자들에게 자기의 의사에 반하여 휴업ㆍ휴진하도록 사실상 강요함으로써 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 이는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당된다고 할 것이다.

(나) 이에 대해 원고는, 이 사건 의사대회는 헌법에 보장된 집회ㆍ결사의 자유, 국민의 자유와 권리의 일반적 보장에 따른 정당한 집회로서 부당한 것이 아니고, 그 구성사업자인 의사들에게 실제로 불이익을 준 바도 없으므로, 원고의 이 사건 행위는 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한한 것이 아니라고 주장하나, 이 사건 의사대회가 헌법이나 관련 법률에서 정한 적법하고 정당한 집회인지 여부나 원고가 실제로 구성사업자인 의사들에게 어떠한 불이익한 처분을 하였는지 여부는 원고가 사업자단체로서 이 사건 의사대회를 통하여 구성사업자인 의사들의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하여 공정거래법을 위반하였는지의 문제와는 별개의 문제로 보아야 할 뿐만 아니라, 구성사업자들에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보여지는 사업자단체인 원고가 구성사업자들을 망라한 집회를 계획하고 이를 전체 구성사업자들에게 안내하는 정도를 넘어 수차의 회의를 통해 대회당일 휴업ㆍ휴진할 것과 참석서명 및 불참자에 대하여는 불참사유서를 징구할 것을 결의하고, 그 결의내용을 문서, 인터넷 홈페이지 및 신문광고 등을 통해 자신의 구성사업자들에게 통보하여 대회당일 휴업ㆍ휴진토록 한 행위는, 그 집회의 적법성이나 정당성 여부와는 무관하게, 개별 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위로 보아야 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 공표명령의 위헌성 여부

헌법이 보호하려는 양심의 자유에서의 ‘양심’은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정 등 참조).

이 사건 처분 중 공표명령 부분은 원고로 하여금 ‘구성사업자들로 하여금 휴업 또는 휴진 하도록 함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 하여 공정거래법을 위반하였다는 사실을 밝히고 그 뜻을 표명하라는 것에 그치는 것이어서, 원고 대표자가 이에 응해야 할 것인지의 고민에 빠질 수는 있겠으나 그러한 고민은 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수 없고, 그 고민 끝에 어쩔 수 없이 위 명령에 응하였다고 하더라도 내면적으로 구축된 인간 양심이 왜곡 굴절되거나 인격적인 존재가치가 허물어져 그 인격적 주체성을 박탈하는 것이라고는 할 수 없으므로, 위 공표명령이나 그 근거가 되는 공정거래법 제27조 자체가 헌법상 보장되는 양심의 자유나 인간의 존엄과 가치 내지 인격권을 침해하는 것은 아니라고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 공정거래법의 적용대상 여부

공정거래법은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 것이고, 이에 따라 이 사건의 경우에 적용되는 ‘사업자단체가 하여서는 아니되는 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에는 가격, 수량, 투자 등에 관한 단체적 구속, 특정 거래처와의 거래의 제한이나 금지뿐만 아니라 ‘기타 공정한 경쟁질서를 해치는 부당한 단체적 구속’을 포함하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 비록 사업자단체가 그 구성사업자들의 지지 및 요청에 따라 그 구성사업자들의 공동의 이익을 위하여 입법개정운동을 벌이는 과정에서 불가피하게 파생된 휴업행위라고 할지라도 이를 사실상 강제함으로써 내심으로나마 휴업ㆍ휴진에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 휴업ㆍ휴진하도록 하는 행위는 ‘기타 공정한 경쟁질서를 해치는 부당한 단체적 구속’으로서 공정거래법의 규율대상이 된다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 처분 내용의 불명확성 여부

이 사건 처분에서는 ‘구성사업자들로 하여금 휴업 또는 휴진을 하도록 함으로써’라고 하여 행위유형을 명시하였을 뿐만 아니라, 이 사건 처분은 원고가 행한 위와 같은 부당한 제한행위를 확인하고 장래 동일한 유형의 행위의 반복금지와 그 법률위반 사실의 공표를 명한 것이고, 반복금지를 명한 행위의 상대방과 내용이 ‘원고의 구성사업자들인 의사들로 하여금, 그들의 의사에 반하여, 진찰, 투약, 시술 등 의료행위 전반에 걸친 휴업 또는 휴진’임은 이 사건 처분에 명시된 법령의 규정이나 이유 등에 비추어 분명하므로, 결국 이 사건 처분은 그 행위유형, 상대방, 품목 등에 있어서 관계인들이 인식할 수 있는 정도로 명확한 것이어서, 이 사건 처분이 아무런 의미가 없는 것이라거나 불명확하여 위법하다는 원고의 주장도 이유 없다.

(5) 소결론

결국, 원고는 이 사건 의사대회 개최와 관련하여 개별 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 공정거래법 제26조 제1항 제3호 소정의 위법한 행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이를 다투는 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 당연무효이거나 위법함을 전제로 주위적으로는 그 무효확인을 구하고 예비적으로는 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 곽동효(재판장) 안영진 박혁