판례내용
【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【항 소 인】 피고인들 및 검사(검사는 피고인 5, 피고인 6, 피고인 1에 대하여)
【검 사】 이가희(기소), 이거량(공판)
【변 호 인】 변호사 신상호 외 2인
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2021. 11. 30. 선고 2021고단187, 994(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기한다.
피고인 5는 무죄.
피고인 6, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 검사의 항소를 모두 기각한다.
피고인 5에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 피고인 5(상고심의 원심 공동피고인 1이 피고인 5로 비실명 처리됨)
피고인 5는 피고인 6(상고심의 원심 공동피고인 2가 피고인 6으로 비실명 처리됨)의 부탁에 따라 청약신청서 등에 자신의 전화번호를 기재하도록 허락한 사실이 있을 뿐 제1심 공동피고인 12, 제1심 공동피고인 4로 하여금 안양○○○ 아파트 2채를 분양받도록 한 피고인 6의 범행에 가담한 사실이 없다. 한편, 원심이 유죄 판단의 주요 근거로 삼은 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본은 피고인이 내용부인 취지로 부동의하였으므로 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 피고인 5에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 피고인 6
1) 사실오인 등
가) 원심판결문 별지 범죄일람표 2의 연번 13, 17 부분은 피고인 6의 딸 공소외 7과 올케 공소외 8이 실제 거주할 목적으로 분양신청을 하였다가 사정에 의해 전매한 것에 불과하다. 그럼에도 원심은 위 각 분양신청이 부정한 방법에 의한 것이라고 보아 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나) 피고인 1 및 공소외 9는 범행을 주도하여 전매차익의 대부분을 취득한 반면, 피고인 6은 수고비 조로 소액만을 취득하였을 뿐이다. 그럼에도 원심은 피고인 1 및 공소외 9와 피고인 6의 추징금을 평등하게 분할하여 산정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 8월 및 추징 148,140,527원)이 너무 무거워 부당하다.
다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4
1) 증거능력에 관한 법리오해
다음의 증거들은 아래와 같은 이유로 모두 증거능력이 없음에도 원심은 위 증거들의 증거능력을 인정하는 전제에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 증거들은 개정된 검찰청법에 따라 검사가 수사를 개시할 수 없는 사건에 대하여 수사를 개시하여 수집된 것으로서 위법수집증거에 해당하고, 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 아니한다.
나) 검사는 피고인 6, 피고인 1에 대하여 조서를 작성하지 아니하고 위 피고인들로 하여금 진술서를 작성하도록 한 다음 이를 증거로 제출하였고, 조서를 작성하지 않은 이유 등을 기재한 별도의 확인서를 작성하지도 아니한바, 이는 형사소송법 제244조 제1항 및 검찰사건사무규칙 제38조를 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다.
다) 피고인 1의 변호인이 신문에 참여하였음에도 수사기관은 변호인의 신문참여 사항을 조서에 기재하지 않았고, 변호인이 일부 변론권을 포기하였다면서도 그 기명, 날인 및 서명을 받지 아니한바, 이와 같이 작성된 피고인 1에 대한 일부 피의자신문조서는 형사소송법 제243조의2 제4항 및 제5항을 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다.
2) 주택법위반죄 및 업무방해죄의 성립에 관한 사실오인 등
주택법에서 일반적으로 전매를 제한하고 있지 아니한 점, 전매차익을 노리고 분양신청을 하더라도 분양업무를 하는 회사의 업무가 방해된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 전매를 목적으로 분양신청을 하였다는 이유만으로 주택 부정수급으로 인한 주택법위반죄 및 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
3) 피고인 1의 범행 가담에 관한 사실오인 등
피고인 1은 다음의 각 범행에 가담한 사실이 없음에도 원심은 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
가) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅰ과 관련하여, 피고인 1은 이미 당첨된 분양권의 적법한 전매를 도왔을 뿐이고, 이러한 행위는 주택 부정수급으로 인한 주택법위반죄에 해당하지 않는다.
나) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅱ와 관련하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 6과 제1심 공동피고인 11의 진술은 신빙할 수 없다.
4) 공인중개사법위반의 점에 관한 사실오인 등
피고인 1은 분양신청에 적합한 아파트를 선별하는 능력 등을 활용하여 주위 사람들의 분양신청 및 전매를 조력했던 것일 뿐, 부동산 매매를 알선한 것이 아니다. 그럼에도 원심은 피고인 1의 행위가 부동산 매매 알선이라는 전제에서 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
5) 양형부당
원심의 형(피고인 1 : 징역 1년 및 추징 65,040,527원, 피고인 2 : 벌금 4,000,000원 및 추징 37,000,000원, 피고인 3 : 벌금 4,000,000원 및 추징 35,000,000원, 피고인 4 : 벌금 3,000,000원 및 추징 55,000,000원)이 너무 무거워 부당하다.
라. 검사
1) 피고인 6의 사기의 점에 대한 사실오인 등
제1심 공동피고인 6의 대출 실행 동기에 관한 진술이 달라진 것은 제1심 공동피고인 6 자신이 대출 과정에 관여한 바 없었던 데 따른 것이어서 이를 들어 진술이 일관되지 못하다고 보기 어려운 점, 은행 담당자로부터 ‘신분증 사진이 바래서 본인 확인이 되지 않으니 대출 명의자가 직접 은행에 와야 한다’라는 취지의 말을 들은 것은 피고인 6이고 제1심 공동피고인 6은 이를 전해들은 것으로 보이는바 대출을 받으러 가게 된 경위에 관한 진술이 일관되지 못하다고 보기 어려운 점, 피고인 6은 제3자를 공소외 10인 것처럼 가장하였으므로 위임장 없이도 은행에 대출 가능 여부를 문의할 수 있었던 점 등을 종합하면, 제1심 공동피고인 6의 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 그럼에도 원심은 제1심 공동피고인 6의 진술을 신빙할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2) 피고인 6의 추징 부분에 대한 법리오해
원심판결문 별지 범죄수익표 2 중 연번 17의 범죄수익 3,000,000원은 공소외 8의 원심 법정진술에 기초한 것인데, 공소외 8과 피고인 6이 인척관계에 있는 점, 공소외 8이 원심 법정에서 피고인 6에게 유리한 방향으로 허위진술을 한 점 등에 비추어 보면 공소외 8의 진술을 근거로 추징액을 산정할 수는 없고, 국토교통부 자료에 따라 객관적으로 산정되어야 하므로, 위 부분에 대한 추징액은 50,000,000원이 되어야 한다.
3) 양형부당
피고인 5, 피고인 6, 피고인 1에 대한 원심의 형(피고인 5 : 벌금 7,000,000원, 피고인 6 : 징역 8월 및 추징 148,140,527원, 피고인 1 : 징역 1년 및 추징 65,040,527원)이 너무 가벼워 부당하다.
2. 피고인 5의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 피고인 5에 대한 공소사실의 요지
피고인은 부산 해운대구 ◇동에 있는 ☆☆자동차 ▽▽▽대리점에서 영업사원, 피고인 6은 부산 해운대구 (주소 1 생략), 2층에 있는 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호의 바를 운영하고 있는 사람, 피고인 1은 부동산 관련 업무를 하는 사람이다.
피고인과 피고인 6은 피고인 1 및 아파트에 입주할 능력이나 의사가 없는 청약자격 보유자인 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 대가를 지급하기로 약속하고 제1심 공동피고인 12로부터 입주자저축 증서 등 아파트 분양신청에 필요한 서류들을 넘겨받은 뒤, 분양신청 조건을 충족하기 위하여 안양시로 위장 전입하는 등 거짓방법으로 분양신청, 당첨된 후 이를 불법 전매하여 발생하는 프리미엄을 수익으로 취하기로 모의하였다.
1) 업무방해, 주택법위반
누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 입주자저축 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하여서는 아니 되고, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.
피고인은 2018. 2.경 부산 이하 불상지에서 제1심 공동피고인 12에게 전화를 걸어 ‘돈이 많이 필요하다고 지인 분께 들었습니다. 자녀가 4명이라 청약에 1순위로 당첨될 수 있는데 우리한테 명의를 빌려주시면 통장 값으로 2,500,000원을 일이 잘되면 드리겠습니다’라는 취지로 제안하고, 이를 승낙한 제1심 공동피고인 12는 2018. 5. 초순경 부산 해운대구 (주소 2 생략)에 있는 자신의 주거지 인근에서 피고인 6에게 자신과 남편 제1심 공동피고인 4 명의의 공인인증서, ■■은행 보안카드, 신분증, 인감증명서, 인감도장, 주민등록등본, 초본, 가족관계증명서 등을 건네주었고, 피고인 1은 피고인 6에게 2018. 5.경 제1심 공동피고인 12가 허위로 전입할 주소지인 ‘안양시 동안구 (주소 3 생략)’ 를 알려주었고, 피고인 6은 이를 제1심 공동피고인 12에게 알려주어 제1심 공동피고인 12로 하여금 2018. 5. 23.경 안양시 ◎◎동 주민센터에서 자신과 제1심 공동피고인 4의 주거지를 ‘안양시 동안구 (주소 3 생략)’ 로 허위로 전입신고를 하게 하였다.
그 후 피고인 6은 2018. 5. 29.경 부산 해운대구 (주소 5 생략)에 있는 자신의 주거지에서 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 공인인증서를 이용하여 금융결제원의 아파트 투유 사이트에서 일반공급 청약자격으로 피해자 공소외 1 주택재개발정비조합에서 분양하는 안양○○○ 아파트에 대한 분양을 신청하여 같은 해 6. 8.경 제1심 공동피고인 12 명의로 위 아파트 (동호수 1 생략), 제1심 공동피고인 4 명의로 위 아파트 (동호수 2 생략)에 당첨되어 6. 20.자 분양계약을 체결하였다.
이로써 피고인과 피고인 6은 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1심 공동피고인 12와 그의 남편 제1심 공동피고인 4가 주택 2채를 공급받게 하고, 위계로써 피해자의 공정한 아파트 수분양자 선정에 관한 업무를 방해하였다.
2) 주민등록법위반
누구든지 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인과 피고인 6은 위와 같이 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4 명의로 안양○○○ 아파트에 주택청약 신청을 하기로 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하고, 제1심 공동피고인 12는 그에 따라 2018. 5. 23.경 안양시 동안구 ◎◎동에 있는 ◎◎동 주민센터에서 자신과 제1심 공동피고인 4의 주거지를 ‘안양시 동안구 (주소 4 생략)’으로 이전한 것처럼 위장 전입신고를 하였다.
이로써 피고인과 피고인 6은 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신고하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 채택·조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5로부터 범행을 제안받았다는 취지의 제1심 공동피고인 12의 경찰진술이 구체적인 점, ② 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 안양○○○ 분양계약서 및 제1심 공동피고인 12의 분양권을 전매한 분양권 매매계약서에 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 전화번호란에 피고인 5의 전화번호가 기재되어 있는데, 이에 대한 피고인 5의 변소는 경험칙에 부합하지 않는 점, ③ 피고인 5, 피고인 6의 금융거래내역이 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 점, ④ 제1심 공동피고인 12의 경찰진술 등에 비추어 피고인 5로부터 범행을 제안받은 바가 없다는 취지의 제1심 공동피고인 12의 원심 법정진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하여, 피고인 5가 제1심 공동피고인 12에게 청약자 명의를 빌려달라고 제안하는 방법으로 범행에 가담하였다고 보아 피고인 5에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 위 ②, ③의 사정에 비추어 보면, 피고인 5가 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인 5의 주장은 이유 있다.
1) 우선, 원심이 유죄의 주요 증거로 삼은 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본의 증거능력에 관하여 직권으로 본다.
피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서나 진술조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되는바(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조), 피고인 5와 공범관계에 있는 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(2021고단187 사건의 증거목록 순번 6번)은 원심에서 피고인 5가 내용부인 취지로 부동의하였으므로 증거능력이 없다.
2) 앞서 본 바와 같이 부분 공소사실에 부합하는 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본은 증거능력이 없으므로, 제1심 공동피고인 12의 원심 법정진술에 비하여 경찰진술의 신빙성이 더 높다는 취지의 원심 판단은 이를 그대로 유지할 근거가 사라졌다.
3) 피고인 5는 ‘피고인 6의 부탁에 따라 청약신청서에 자신의 전화번호를 기재하도록 허락하였을 뿐이다’라는 취지로 변소하는데, 제1심 공동피고인 12가 원심 법정에서 "제가 그때 일을 하고 있어서 일하는 도중에 휴대폰 소지를 못하니까 아마 저 분(피고인 5)이 대신 전화를 받는다고 저 분 전화번호를, 제 번호가 아닌 저쪽 분한테 전화가 간 거로 알고 있어요"라고 이에 부합하는 진술을 하였고, ‘2018. 2.경 피고인 5가 아니라 피고인 6으로부터 청약 명의를 빌려달라는 전화를 받았고, 청약 명의를 빌려주면 250만 원을 주겠다는 제안 역시 피고인 6이 한 것이다’라는 취지로 진술하기도 하였다.
4) 원심 증인 공소외 11이 ‘제1심 공동피고인 12의 분양권을 전매할 당시 매도 중개를 의뢰한 사람과 한 차례 전화통화를 하고 두 차례 정도 만난 적이 있는데, ◁씨 성의 젊은 남자였고, 나는 피고인 5를 모른다’라는 취지로 진술하였다.
5) 피고인 6 역시 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인 5가 아니라 피고인 1이 이 부분 공소사실에 가담하였다’라는 취지로 진술하며 피고인 5의 가담 사실을 부인하고 있다.
3. 피고인 6의 사실오인 등 주장에 관한 판단
가. 원심판결문 범죄일람표 2의 연번 13 및 17 관련 주장에 관한 판단
피고인 6은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 6의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 추징 관련 주장에 관한 판단
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하지만, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결 등 참조).
살피건대, 원심은 관련자들의 진술이 엇갈리는 등으로 피고인 6이 분배받은 금원을 확정할 수 없는 경우에 한하여 위 법리에 기초하여 피고인 1 및 공소외 9 등과 평등하게 분할한 금액의 추징을 명한 것으로 보이는바(피고인 6의 변호인은 항소이유를 통해 압수수첩 및 피고인 6의 수사기관에서의 일부 진술을 근거로 추징액의 감액을 주장하나, 위 각 증거에 의하더라도 피고인 6이 분배받은 금원을 확정하기 어렵다), 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 6이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 6의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 이 목차에 한하여 ‘피고인들’이라고만 한다)의 사실오인 등 주장에 관한 판단
가. 증거능력 관련 주장에 관한 판단
1) 개정 검찰청법 관련 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 진술서 등 관련 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.
살피건대, 원심이 설시한 사정에다가 다음과 같은 사정, 즉 ① 형사소송법이 피의자의 진술을 오직 조서의 형태로만 취득하여야 한다고 명시적으로 규정하고 있지는 아니한 점, ② 검찰사건사무규칙은 검찰청법 제11조의 규정에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리·수사·처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 그 실질은 검찰 내부의 업무처리지침 또는 사무처리준칙으로서의 성격을 가지는 것에 불과한바(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결 등 참조), 조서를 작성하지 않은 이유 등을 기재한 별도의 확인서를 작성하지 않은 것이 곧바로 위법한 행위가 된다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 각 진술서가 수사기관의 강압에 의하여 작성되었다는 등의 사정이 보이지 아니하므로 위 각 진술서는 검찰사건사무규칙 제38조 제3항 제2호 내지 제3호에 해당할 여지도 있는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 변호인의 신문참여사항 기재 관련 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 주택법위반죄 및 업무방해죄 불성립 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
주택법 제1조는 "이 법은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설·공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 한다"라고 규정하고 있고, 주택법 제65조 제1항 후단은 "누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있으며, 주택법 제101조 제3호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 위 제65조 제1항 후단에서 말하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위’라 함은 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 사람이나 그러한 사람에게 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 공급받게 하는 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위뿐만 아니라 부작위에 의한 소극적 행위도 포함한다고 할 것이다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2009도7230 판결 등 참조).
한편, 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 청약 점수가 높으나 아파트에 입주할 의사나 능력이 없는 사람들의 명의를 빌려 전매차익을 취득하고 그 수익을 분배하였다는 것으로서, 정당한 청약 자격 보유자가 다른 부정한 방법을 이용하지 않고 스스로 전매차익을 취득할 목적으로 분양신청을 하는 경우와는 명확히 구별되는 점(따라서 피고인들의 변호인의 주장과 같이 원심의 판단이 단순히 전매를 목적으로 분양신청을 하는 행위 자체를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법을 통하여 주택을 공급받는 행위로 전제하였다고 볼 수는 없다), ② 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 실제 주거를 목적으로 주택을 공급받을 의사와 능력이 있는 실수요자들에 대한 주택공급 기회가 상당 부분 제한되거나 박탈되었을 것임이 분명한 점, ③ 아파트 분양을 담당하는 시행사는 주택청약제도의 취지에 맞게 실제 수요자들이 주택을 공급받을 수 있도록 공정한 방법으로 입주자를 선정하여야 하고, 이는 당연히 시행사의 업무의 일부를 이루는 점(따라서 피고인들의 범행은 이러한 방법으로 업무를 수행하는 시행사의 오인, 착각, 부지를 불러일으키는 행위로 충분히 파악될 수 있다) 등을 고려하면, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 1의 개별적 범행에 대한 주장에 관한 판단
1) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅰ 부분에 관한 판단
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 검찰에서 이 부분 범행과 관련하여 ‘피고인 6의 부탁에 따라 청약 가점이 64점인 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 12 명의의 통장을 떴다방업자인 공소외 12에게 팔았고, 공소외 12로부터 선수금 600만 원을 받아 가지고 있다가 피고인 6에게 290만 원씩을 지급하였고, 공소외 12에게 위 통장을 넘길 때 제1심 공동피고인 12, 제1심 공동피고인 4의 USB도 함께 넘겨주었다’라는 취지로 진술하였는바, 위 진술에 의하더라도 피고인 1이 그 변소와 같이 ‘이미 당첨된 분양권의 적법한 전매’에만 관여한 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인 1은 이 부분 범행 당시 피고인 6의 범행 방식을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1이 검찰에서 ‘이 사건 무렵 공급계약서 작성을 대신해 주기도 하였고, 청약 예치금을 마련해 주거나 계약금을 대납해 주고 이자 조로 얼마씩 받기도 하였다’라는 취지의 진술을 하기도 한 점, ④ 피고인 1은 검찰 조사 당시 ‘공소외 13, 제1심 공동피고인 4 명의의 부산 △△△ 아파트 이외에는 피고인 6의 의뢰를 받아 전매에 관여한 바 없다’라는 취지로 진술하였다가, 압수수첩 사본을 제시받자 이를 번복하여 제1심 공동피고인 5 명의의 ▷▷▷ 아파트의 전매에 관여한 사실을 시인하기도 하는 등 그 경위를 납득하기 어려운 진술 번복 형태가 빈번히 나타나는 점 등에 비추어, 피고인 1의 진술에 비하여 피고인 6 및 제1심 공동피고인 5의 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 보다 신빙할 만한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1이 단순히 이 부분 공소사실 관련 각 아파트 분양권의 전매를 도운 것을 넘어 피고인 6 등과 공모하여 원심 판시와 같이 거짓이나 부정한 방법으로 주택을 공급받고 공정한 주택 수분양자 선정에 관한 업무를 방해한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅱ 부분의 가담에 관한 판단
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1심 공동피고인 11이 검찰 조사 당시 피고인 1의 이름을 처음 들은 경위와 관련하여 진술한 내용이 그 자체로 구체적이고 자연스러운 점, ② 제1심 공동피고인 11로서는 이 부분 범행을 위하여 자신의 주거지로부터 상당히 멀리 떨어진 강원도로 주소를 옮겼어야 하고, 당첨될 경우에는 계약서 작성을 위하여 속초로 올라가야 하는 상황이었던 관계로 피고인 6에게 이러한 상황을 어떻게 해결할 것인지에 관하여 문의하였던 것으로 보이고, 이에 피고인 6이 ‘피고인 1이 청약 관련 업무를 다 할 것이다’라는 취지로 말하였던 것으로 보이는바, 제1심 공동피고인 11이 피고인 6에게 질문한 경위의 개연성에 비추어 보면 제1심 공동피고인 11의 위 진술 내용은 상당히 명확한 기억에 기초한 것으로 보이는 점, ③ 공소외 14는 제1심 공동피고인 11과 비슷한 무렵인 2016. 7. 18. 속초□□□ (동호수 8 생략)에 당첨된 적이 있는데, 공소외 14의 원심 법정진술에 의하면 위 아파트의 경우 공급계약서를 당첨자 본인이 아닌 대리인이 작성하는 것이 가능하였다는 것인데, 이는 제1심 공동피고인 11의 위와 같은 진술 및 위 아파트 분양권은 대리계약이 가능하다고 들었다는 피고인 6의 진술과 일치하는 점, ④ 제1심 공동피고인 11의 부동산거래계약신고필증 및 공급계약서에는 공소외 15의 전화번호가 기재되어 있었던 것으로 보이는데, 피고인 6은 공소외 15를 모른다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 6과 제1심 공동피고인 11의 이 부분 공소사실에 부합하는 진술은 충분히 신빙할 수 있으므로, 피고인 1이 이 부분 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인 1의 변호인은, 당심에서 속초시 ♤♤동장에 대한 사실조회를 통해 제1심 공동피고인 11이 인터넷으로 전입신고를 하였고 그 전입신고서에 피고인 6의 휴대폰 전화번호가 기재되어 있는 사정이 밝혀졌으므로 피고인 6과 제1심 공동피고인 11의 진술을 신빙할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고인 6은 이미 검찰에서 ‘피고인 1이 전입할 속초 주소를 전화로 나에게 불러주었고, 나는 그 주소를 메모해 두었다가 내가 제1심 공동피고인 11의 동의를 받아서 인터넷으로 제1심 공동피고인 11의 주소지를 속초로 전입신고 하였다’라고 진술한 바 있으므로 변호인이 지적하는 사정은 피고인 1의 이 부분 범죄사실의 인정에 아무런 방해가 되지 아니한다.
따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 공인중개사법위반죄의 성부에 관한 판단
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
5. 검사의 사실오인 등 주장에 관한 판단
가. 피고인 6의 사기의 점에 관한 판단
1) 공소사실의 요지
피고인은 다자녀가구인 제1심 공동피고인 6으로 하여금 주택청약통장을 개설하여 청약신청을 하고 당첨이 되면 프리미엄을 받고 전매를 하기로 제1심 공동피고인 6과 모의하면서, 제1심 공동피고인 6뿐 아니라 그 남편인 공소외 10 명의로도 주택청약통장을 개설하여 예치금을 납부한 후 그 예치금을 담보로 대출을 받기 위해 공소외 10의 동의를 받지 아니하고 마치 타인을 공소외 10인 것처럼 금융기관을 속여 공소외 10 명의로 대출을 받기로 마음먹었다.
피고인은 2012. 12. 26.경 부산 사상구 (주소 6 생략)에 있는 피해자 ♡♡은행의 ●●동지점에서 성명불상의 남자를 대동하여 그곳 대출담당 직원인 공소외 16에게 마치 성명불상의 남자가 공소외 10인 것처럼 공소외 10 명의의 신분증을 제시하고, 대출금 2,700,000원, 대출개시일 2012. 12. 26., 대출기간 만료일 2013. 11. 30.로 하는 내용의 공소외 10 명의의 대출신청서를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 대출금 명목으로 2,700,000원을 공소외 10 명의의 ♡♡은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1심 공동피고인 6은 검찰에서 처음 진술할 때는 피고인 6이 공소외 10 명의의 청약통장에 예치금을 넣기 위해서 ♡♡은행 가서 대출을 받으려고 하였다고 진술하였는데, 이후 계좌거래 내역 등으로 예치금이 대출 전에 입금된 사정이 밝혀지자 예치금이 들어있는 청약통장을 담보로 대출을 받기 위하여 ♡♡은행에 갔다고 진술하는 등 대출 실행 동기에 관하여 진술이 일관되지 못한 점, ② 제1심 공동피고인 6은 검찰에서 조사를 받을 때는 피고인 6이 대출을 받으러 가게 된 경위와 관련하여 ‘은행에서 신분증 사진이 바래서 본인확인이 되지 않는다며 공소외 10 본인이 은행에 와야 한다는 말을 들었고, 공소외 10에게 대출을 받는다는 말을 하지 않아서 공소외 10에게 말 하지 못하고 그 이야기를 피고인 6에게 하였더니, 피고인 6이 아는 남자를 데리고 가서 대출을 받았다’라는 취지로 진술하였으나, 원심 법정에서는 ‘제1심 공동피고인 6 자신은 은행에 대출이 가능한지 알아보지 않았고 피고인 6에게 본인이 와야 대출이 가능하다는 말도 하지 않았다’라는 취지로 진술하여서 피고인 6이 제3자와 대출을 받으러 가게 된 경위에 관하여도 진술이 일관되지 않은 점, ③ 제1심 공동피고인 6은 원심 법정에서 피고인 6에게 위임장과 인감증명서를 준 사실이 없다고 진술하였는데 위임장을 주지 않았다면 피고인 6이 직접 은행에 가서 대출이 가능한지 여부를 문의하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, ④ 제1심 공동피고인 6은 원심 법정에서 피고인 6이 대출을 실행할 때 대출을 상담하는 곳인 2층 사무실 밖의 로비에 서 있었다고 진술하면서 대출을 하러 갈 때 피고인 6에게 신분증과 인감도장을 주었다고 진술하였는데, 위와 같이 진술하면서도 대출을 하러 가는 피고인 6에게 신분증과 인감도증을 준 이유가 무엇인지에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점, ⑤ 제1심 공동피고인 6의 진술과 같이 대출을 실행하러 간다는 것을 알고 같이 갔고 신분증과 인감도장을 교부한 것이라면, 처인 제1심 공동피고인 6 자신은 대출 실행장소에 들어가지 않고 피고인 6만 들어가 대출을 실행했다는 것도 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 제1심 공동피고인 6의 진술을 믿기 어렵고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 또한 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때에, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문이 제기될 수 있다 하더라도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도8610 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면, 원심이 앞서 본 바와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 추징 관련 주장에 관한 판단
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조). 한편, 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 8은 원심 법정에서 "프리미엄 5,000만 원은 어떻게 하였나요"라는 질문에 대하여 "절반은 세금이고, 피고인 6에게 수고비로 300만 원을 주었고, 나머지는 제가 했습니다"라고 대답하였는바, 위 진술에 의하면 이 부분 공소사실 관련 아파트 전매로 인한 프리미엄 중 피고인 6에게 실질적으로 귀속된 금액은 300만 원으로 보이는 점, ② 원심 증인 공소외 8과 피고인 6이 인척관계에 있고, 공소외 8이 원심 법정에서 피고인 6에 대한 공소사실과 관련하여 실거주의사가 있었다는 취지의 거짓 진술을 한 것으로 보이기는 하나, 위 이유만으로 공소외 8이 피고인 6에게 교부한 금액에 관한 진술까지 추징액 산정의 기초가 되는 증거로 삼을 수 없다고 단정하기는 어려운 점, ③ 피고인 6은 수사기관에서 ‘공소외 8로부터 수고비를 받지 않았다’라는 취지로 진술하였고, 공소외 8은 원심 법정에서 피고인 6에게 300만 원을 지급하였다고 진술하였는바, 죄책을 면하려는 피고인 6의 진술에 비하여 공소외 8의 진술의 신빙성을 더 높게 평가함이 합리적인 점, ④ 공소외 8의 진술을 추징액 산정의 기초가 되는 자료에서 배제할 경우에는 사실상 피고인 6이 프리미엄 전액을 수익하였다는 전제에서 추징액이 산정될 수밖에 없는바, 이와 같이 피고인 6에게 불리하게 추징액을 산정하기 위하여는 검사가 주장하는 사정을 넘어 공소외 8의 진술을 도저히 믿기 어려운 정도의 사정이 있어야 한다고 봄이 상당할 것인데, 그러한 사정은 달리 발견되지 않는 점 등을 고려하면, 원심이 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 6에게 300만 원의 추징을 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
6. 피고인 6, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심으로서는 제1심의 양형판단을 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않고, 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 피고인 6, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 두루 고려하면, 원심이 선고한 형은 합리적인 범위를 벗어나지 아니한 것으로 보이고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 6, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 검사의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.
7. 결론
그렇다면 피고인 5의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 6, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 중 오기임이 명백한 부분을 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 별지 기재와 같이 경정한다).
【피고인 5에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】1. 공소사실의 요지
위 제2의 가.항 기재와 같다.
2. 판단
위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.
판사 양우석(재판장) 김윤영 권준범