판례내용
[피 고 인] 피고인 1 외 3인
[검 사] 문민영, 김봉준, 최주원, 조아라(기소), 송규영(공판)
[변 호 인] 법무법인 해인 외 2인
[주 문]
1. 피고인 1
피고인을 징역 5년에 처한다.
2. 피고인 2
가. 피고인을 징역 2년에 처한다.
나. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
3. 피고인 3
피고인은 무죄.
4. 피고인 4 회사
피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다.
[이 유]범 죄 사 실
[기초사실]
피고인 4 회사는 주택건설시행업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 1(항소심 판결의 피고인 1)은 부산 동구 (주소 2 생략)에 있는 피고인 4 회사의 실제 운영자로 회사의 자금관리, 자금집행 등 회사 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 2는 피고인의 직원으로 일했던 사람이다.
[2018고합292, 2018고합490]
1. 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 3(항소심 판결의 피고인 2)은 경남 거제시 (주소 3 생략)에 있는 공소외 28 회사의 운영자이고, 공소외 26 회사는 경남 거제시 (주소 4 생략) 외 83필지(이하 ‘거제 ▼▼▼지구’라고 함)의 토지를 매수하여 공동주택 신축사업을 진행한 시행사로, 위 공소외 28 회사와 공소외 26 회사는 2014. 8.경 공소외 28 회사에서 시행사의 토지 취득 등 업무를 대행하기로 하는 내용의 용역계약을 체결하고, 피고인 3은 그 무렵부터 ‘거제 ▼▼▼지구’ 사업의 부지를 확보하는 작업을 진행하였다.
[범죄사실]
피고인 1과 피고인 2는 2015. 6.경 피해자 공소외 1, 피해자 공소외 5의 공동소유인 위 ‘거제 ▼▼▼지구’ 내 토지인 경남 거제시 (주소 1 생략) 외 2필지 2,215㎡(등기부상 소유 명의자는 피해자 공소외 5임, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여, 토지 매매 여부를 실질적으로 결정하던 피해자 공소외 1로부터 매도 권한을 위임받아 시행사와의 대금 협상 및 매매계약 체결 등 일체의 업무를 담당하였다.
한편 피고인 3은 2014. 8.경부터 2015. 6.경까지 피해자 공소외 5 등을 접촉하여 이 사건 토지를 매수하려고 하였으나 피해자 공소외 5 등과 협상이 되지 아니하여 결국 ‘거제 ▼▼▼지구’ 대지 중 이 사건 토지만 매수하지 못하는 상황이 되자 피해자들의 매도 위임을 받은 피고인 1과 피고인 2에게 적극적으로 매수 제의를 하게 되었고, 당시 시행사로서는 이 사건 토지를 매수하기 위해 협상 가능한 범위 내에서 최대한의 자금을 지급할 의사가 있는 상황이었기 때문에 위와 같이 피해자들로부터 매도 권한을 위임받은 피고인 1과 피고인 2로서는 공정한 거래 관행에 따라 피해자들이 최대한의 이익을 얻을 수 있도록 매매대금에 관한 협상 및 계약체결을 하여야 할 임무를 부담하고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인 1은 2015. 6.경 거제시 등지에서 직접 또는 피고인 2를 통해 피고인 3과 사이에 이 사건 토지의 매매계약 체결에 관하여 협의하던 중 토지 매매대금을 평당 800만 원으로 계산하여 55억 6,100만 원으로 하는 합의에 이르자, 매매대금이 평당 800만 원으로 합의된 사실을 피해자들에게 숨긴 채, 이 사건 토지 매매대금을 평당 500만 원으로 계산하여 32억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고, 평당 300만 원씩 계산한 차액 합계 22억 1,100만 원은 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 허위의 토지매수용역계약서를 작성하는 방법으로 피고인 3으로부터 매매대금과 별도의 토지매수용역대금으로 지급받기로 하였다.
이에 따라 피고인들은 2015. 8. 18. 무렵 거제시 (주소 3 생략)에 있는 공소외 28 회사 대표이사 사무실에서 이 사건 토지에 대하여 매매대금이 32억 5,000만 원(평당 500만 원으로 계산)이 아닌 55억 6,100만 원(평당 800만 원으로 계산)으로 합의된 사실을 피해자들에게 숨긴 채, 그 임무에 위배하여 피해자 공소외 5와 공소외 26 회사 사이에 이 사건 토지에 대하여 매매대금 32억 5,000만 원(평당 500만 원으로 계산)으로 정하여 부동산매매계약을 체결한 후, 미리 작성해 둔 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 허위의 토지매수용역계약서에 따라 같은 날 공소외 26 회사로부터 토지매수용역대금 명목으로 피고인 1과 피고인 2가 관리하는 피고인 4 회사 명의의 ♠♠은행 계좌(계좌번호 생략)로 2억 원을, 같은 해 9. 9. 위 계좌로 20억 1,100만 원 등 합계 22억 1,100만 원을 송금받았다.
이로써 피고인들은 공모하여 합계 22억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
[2019고합182]
2. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 2015. 8.경부터 같은 해 9.경까지 피해자 공소외 1로부터 수회에 걸쳐 합계 17억 5,000만 원 상당을 사업자금 명목으로 차용하고, 2015. 10. 말경 경남 거제시 ○○○에 있는 △△△ 커피숍에서 피해자에게 위 채무에 대한 담보로 피고인 4 회사의 공소외 3 회사에 대한 22억 원 상당의 대여금 채권을 양도하였음에도 제3채무자인 공소외 3 회사에 채권양도 통지를 하지 아니한 채 2016. 4.경 공소외 3 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 2016. 5. 19. 위 회사로부터 피고인 4 회사 명의 계좌로 11억 원을 송금받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인이 운영하는 공소외 4 회사의 사업자금 등으로 사용하였다.
이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.
3. 피고인 1의 공갈미수
피고인은 2016. 10. 12. 피해자 공소외 1(여, 49세)로부터 위 제2항 기재와 같이 공소외 3 회사로부터 수령한 금원의 반환 및 채권양도 통지의 이행을 촉구하는 내용의 내용증명 우편을 받게 되자 피해자를 협박하여 위 11억 원에 대한 반환청구 등을 포기하게 하기로 마음먹고, 2016. 10. 26. 및 같은 달 27. 피해자의 주거지로 ‘피고인 2의 소개로 만난 귀하는 본인과 약 4년에 걸쳐 내연의 관계를 유지하면서 피고인 2를 통해 본인에게 수회에 걸쳐 돈을 보낸 사실이 있다’, ‘귀하와 본인이 내연관계를 유지하면서 관련된 부동산 매매건, 국세 탈루, 횡령, 배임, 공문서위조 등 범죄사실을 검찰청, 국세청을 비롯한 관련기관에 고발 및 제보하여 귀하와 공모자의 만행을 만천하에 밝힐 것이다’라는 등의 내용증명 우편을 보내 피해자가 공소외 3 회사로부터 수령한 금원의 반환 등을 계속하여 요구할 경우 피해자의 가족들에게 피고인과의 내연관계를 알리거나 수사기관에 피해자를 고소할 듯한 태도를 보여 피해자로 하여금 피고인에 대한 권리행사를 포기하게 하려 하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하고 피고인을 수사기관에 고소하였다.
이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재산상의 이익을 취득하려다가 미수에 그쳤다.
[2019고합319]
4. 피고인 1과 피고인 2의 조세범처벌범위반
누구든지 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급받은 행위를 하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 ‘거제 ▼▼▼지구’ 공동주택 신축사업 진행 과정에서 부가가치세 신고를 함에 있어 매입자료가 부족해지자 거래처로부터 허위 세금계산서를 발급받기로 결의하였다.
이에 피고인들은 공모하여, 2015. 9. 21.경 위 피고인 4 회사 사무실에서, 사실은 공소외 20 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 공급가액 780,000,000원 상당의 허위 세금계산서 1매를 발급받은 것을 비롯하여 2015. 7. 31.경부터 2015. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 공급가액 합계 939,022,800원 상당의 허위 세금계산서 7매를 각각 수취하였다.
5. 피고인 4 회사의 조세범처벌법위반
피고인은 위 제4항 기재 일시, 장소에서 피고인의 실제 운영자인 피고인 1 및 그 직원인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위 제4항 기재와 같이 각 허위 세금계산서를 수취하였다.
증거의 요지
[판시 제1항의 사실(2018고합292, 2018고합490)]
1. 제1, 6회 각 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재, 제6회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 피고인 3, 공소외 1, 제4회 공판조서 중 증인 피고인 2, 공소외 18, 의 각 진술기재
1. 증인 공소외 8, 공소외 9의 각 법정진술, 증인 공소외 21, 공소외 6의 각 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서(2회, 대질) 중 일부 진술기재
1. 피고인 2(피고인 1과 각 대질 부분 포함), 공소외 8, 공소외 9, 공소외 30에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 토지등기부(거제시 (주소 1 생략), 같은 동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 증거기록 1권 순번 19~21), 사실확인서(공소외 5, 증거기록 1권 순번 22), 부동산 매매계약서(거제시 (주소 1 생략) 등 3필지, 증거기록 1권 순번 23), 수사보고(피고인 2 제출 ▼▼ 토지매매 사실확인서 등 첨부), ▼▼ 토지매매 사실확인서, 부동산처분 위임장, 공동사업계약서
1. 수사보고(피고인 3 제출 토지매수 용역계약서 첨부), 토지매수 용역계약서, 수사보고(피고인 3 제출 거래내역자료 첨부), 기업은행 ◀◀ 거래내역, 수사보고(참고인 피고인 3 제출 자료 첨부), 공소외 31(지주) 면담 내용, 공소외 5ㆍ공소외 1ㆍ피고인 2ㆍ공소외 32 M/T 내용
1. 각 전자세금계산서[22억 1,100만 원(증거기록 1권 순번 25), 5억 7,200만 원(증거기록 1권 순번 30), 8억 5,000만 원(증거기록 순번 33)
1. ♠♠은행 거래내역(22억 1,100만 원), ♠♠은행 거래내역, ♠♠은행 이체내역(공소외 6, 7,000만 원), ♠♠은행 입금영수증(공소외 27, 7,000만 원), ♠♠은행 이체내역(◀◀, 2억 원), ♠♠은행 이체내역(◀◀, 3억 7,200만 원), 피고인 4 회사와 ◀◀㈜ 간 작성된 토지매수 용역계약서
1. 현금보관 금고 사진, 금융거래정보의 제공의뢰에 대한 회신, 수사보고(7억 8,000만 원의 소명자료에 대한 전화통화), 계좌거래내역 1부
1. 각 피고인 4 회사 주식변동상황명세서(증거기록 1권 순번 6, 8), 피고인 4 회사 주주명부(증거기록 1권 순번 7)
1. 수사보고(법인등기부등본 첨부), 부산 ▶▶동피고인 4 회사, 수사보고(참고인 제출 자료 첨부), 피고인 4 회사 폐쇄사항 법인등기부
1. 수사보고(피고인 2 제출 자료 첨부), 피의자 명함 등 이메일 자료, 피고인 4 회사 수입ㆍ지출 장부, 급여대장 사본, 출납일보 사본, 피의자 서명의 서류, 수사보고(참고인 피고인 2 제출 자료 첨부), CC☆☆☆☆☆ 운영 변경 관련 자료, 피고인 4 회사 부산법인 주주 관련 자료, 피고인 1이 피고인 4 회사와 공소외 4 회사의 실질적 운영자로서의 자금 거래를 결재한 내용이 확인되는 각종 자료, 피고인 4 회사와 공소외 4 회사의 주식양도ㆍ양수 관련 자료 등, 수사보고(피의자 명함 등 사진 첨부), 피의자 명함 사진
1. 수사보고(공소외 8 제출의 최고서 첨부), 최고서 2매, 각 수사보고(참고인 공소외 8 제출 자료 첨부), 벤츠 차량 리스료 납부 영수증 등, 피의자의 체크카드 사용내역(♠♠은행 계좌), 자동차세 및 과태료 7월 청구 안내, 수사보고(피고인 2 상대 피의자의 체크카드 사용관계 확인), 수사보고(지도 검색을 통한 체크카드 사용처 파악), 네이버 지도 검색 자료
1. 수사보고(피의자 신용보고서 첨부), 신용보고서, 수사보고(공소외 1의 교부자금 입출 경로에 대한 보고)
1. 건물등기부(부산 동구 ▶▶동◁◁◁모텔, 증거기록 1권 순번 16번)
1. 인증서, 주식양도양수계약서, 송금영수증 사본, 주주명부, 피고소인 주민등록등본, 피고소인 아들 공소외 7 신분증 사본(공소외 4 회사 인수 관련)
1. 차용증 사본, 출납일보 편철장부 촬영사진, (2016년 7월~11월경)출납일보 사본
1. 수사보고(참고인 피고인 2 제출 자료 첨부), 각 수사보고(참고인 공소외 10 상대 전화, 참고인 공소외 11 상대 전화, 사실확인서 작성자 상대 전화)
1. 수사보고(부산지검 2018형제21629호 수사기록 첨부), 문답서(공소외 21), 각 피의자신문조서(공소외 33, 공소외 34, 공소외 21 1~3회)
1. 변호인의견서(첨부 녹취록, 증거기록 1권 순번 162)
[판시 제2, 3항의 각 사실(2019고합182)]
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1, 피고인 2, 공소외 35, 공소외 9의 각 법정 진술
1. 피고인 1에 대한 경찰 진술조서(증거기록 순번 5) 중 일부 진술기재
1. 수사보고(참고인 공소외 9 제출서류 첨부)
1. 고소장 및 첨부서류(증거기록 순번 1, 2)
[판시 제4, 5항의 각 사실(2019고합319)]
1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 4 회사의 각 법정진술
1. 전자세금계산서 7매, 세금계산서 발행ㆍ수취 내역
1. 부가가치세 조사종결보고서
1. 피고인 4 회사 법인 통장 거래내역, 현금 다발 사진, 사업자등록증[피고인 4 회사], 피고인 4 회사 주주현황, 등기사항전부증명서, 출납일보(2016. 7. 4.) 사본
1. 수사보고(세무서 직원 상대 진술서 제출 관련), 경위서
1. 수사상황서(상대 업체인 공소외 20 회사 고발사건 처분결과 확인), 사건요약정보 조회, 판결문 사본
1. 고발장
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(피해자 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 5억 원 이상 50억 원 미만 배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(5억 원 이상 50억 원 미만 횡령의 점), 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 2 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(피해자 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 5억 원 이상 50억 원 미만 배임의 점), 각 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)
다. 피고인 4 회사 : 각 구 조세범처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호(법인 사용인 등의 허위 세금계산서 수취의 점)
1. 경합범가중
가. 피고인 1, 피고인 2 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]
나. 피고인 4 회사 : 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조(형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 위 각 조세범처벌법위반죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산)
1. 작량감경
피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
피고인 2 : 형법 제62조 제1항
1. 추징 여부에 관한 판단
검사는 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 손해액 22억 1,100만 원 전부를 피고인 1로부터 추징할 것을 청구하였다.
그러나 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제6조는 "범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우"라는 요건을 충족하는 경우에 범죄피해재산을 몰수ㆍ추징할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조), 그 대상인 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없으며(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18972 판결 등 참조), 이러한 법리는 부패재산몰수법에 따라 추징을 명하는 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
피고인 1 측으로부터 피해자 공소외 1에게 일부 금원이 반환되기도 한 점(2019고합182 증거기록 323~325쪽), 피해자 공소외 1이 ‘2015. 8. 19. ~ 2016. 8. 30. 피고인 1에게 총 62억 3,500만 원을 빌려주고, 45억 6,500만 원을 상환받았다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증인 공소외 1의 2019. 7. 26.자 증언 녹취서 9쪽) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 추징을 구하는 금액 전부가 피고인 1로부터 추징하여야 할 범죄피해재산이라고 특정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적ㆍ경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등으로 ‘피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서 검사의 추징 청구는 그 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 추징을 명하지 않는다.
피고인 1 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 조세범처벌법위반 부분
거래상대방인 피고인 3과의 협상 진행 및 피고인 4 회사 명의의 용역계약서 작성과 용역비 수령, 각 허위 세금계산서의 수취 등 구체적인 행위는 모두 피고인 2가 하였고, 피고인이 한 바가 없다. 또한 이 범행들에 관련된 피고인 4 회사는 피고인이 범행 이전인 2014. 3.경에 피고인 2에게 양도하고 그 운영에 관여하지 않았으므로 범행 당시 실제 운영자는 피고인 2이다. 따라서 피고인은 위 범행들과 무관하다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분
피고인이 양도하였던 채권을 변제받아 사용하는 것에 피해자의 동의가 있었으므로 범죄가 성립하지 않는다.
다. 공갈미수 부분
피고인이 보낸 내용증명의 내용이 공갈에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인에게 피해자에 대한 공갈의 의도도 없었다.
2. 검토
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 조세범처벌범위반죄 부분
이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2014. 3.경 이후로도 계속하여 피고인 4 회사의 실제 운영자였던 사실, 피고인 2를 앞세워 22억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실, 피고인 2를 통하여 합계 939,022,800원 상당의 허위 세금계산서 7매를 수취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인의 신용상태 및 사업 운영 방식
가) 피고인은 2017. 4. 현재 2010년부터 등록된 세금 체납액 212,144,000원의 공공정보가 해제되지 않고 있어 신용등급 9등급 상태이다(2018고합292 증거기록 2권 1099~1105쪽). 이미 2010년경부터 피고인 본인 명의로 금융거래를 하지도 않았다(증거기록 2권 1452쪽).
나) 실제로 피고인은 2006년경 피고인 4 회사의 설립 초기에만 잠시 대표이사로 등재되었다가 PF 대출이 어렵다고 하여 그 후로 본인 명의로 대표이사를 하지 않았고, 피고인의 직원으로 일하는 공소외 6이 2007. 4.경부터 대표이사를 해왔다(2018고합292 증거기록 2권 1453쪽, 증거기록 3권 1924쪽). 피고인은 피고인 4 회사의 법인 계좌의 개설과 관리 등도 공소외 6을 통하여 한 것으로 보인다.
2) 피고인과 피고인 2의 지위 및 관계
가) 피고인은 2006년경부터 건설 시행사업을 해왔고, 여러 개의 아파트 시행사업을 성공하기도 하였다(피고인 1에 대한 2019. 5. 17.자 피고인신문 녹취서 2쪽, 2018고합292 증거기록 2권 1450쪽). 피고인은 부동산 시행사업에 대하여 잘 알고 있는 것으로 보인다.
나) 피고인 2는 2012. 후반경 피고인을 알게 되었고, 피고인의 부동산 시행사업에 대한 경험 등을 보고 부동산 시행사업을 배워보기 위하여 2016. 후반경까지 피고인을 회장으로 모시면서 운전기사 겸 비서일을 수행하여 왔다(증인 피고인 2에 대한 2018. 11. 2.자 증언 녹취서 3쪽, 2018고합292 증거기록 2권 1458, 증거기록 3권 1887쪽). 피고인 2는 피고인을 만나기 전에 직접적으로 부동산 시행사업에 투자를 하거나 관여해 본 적이 없는 것으로 보인다.
3) 피고인이 피고인 4 회사를 운영 또는 지배하였는지 여부
아래의 각 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2014. 3.경 이후에도 계속하여 실제 운영자로서 피고인 4 회사를 관리 또는 운영하였다고 판단된다.
가) 피고인 4 회사는 피고인이 부동산 시행사업을 하기 위하여 2006년에 설립한 법인이다(2018고합292 증거기록 2권 1450, 1453쪽, 증거기록 3권 1924쪽).
나) ① 피고인과 피고인 2 사이에 계약서 등 피고인 4 회사 법인 양도와 관련한 처분문서가 없다. ② 2014. 2. 3.경 피고인 4 회사에 피고인은 사내이사, 피고인의 직원으로 일하는 공소외 6은 사내이사이자 대표이사로 각 취임하였고, 2014. 11.경에는 피고인이 사임하면서 아들인 공소외 7이 사내이사로 취임하였다(2018고합292 증거기록 3권 1924쪽). 이후 2016. 8.경에 이르러 공소외 6과 공소외 7이 사임하고, 피고인 2의 부친 공소외 36이 사내이사, 지인 공소외 8이 사내이사이자 대표이사로 각 취임하였다(증거기록 3권 1926, 1927쪽). ③ 피고인 4 회사의 지분(주주)은, 피고인의 주장에 따르더라도 그 이전까지는 피고인 40%, 공소외 6 30%, 피고인의 지인 공소외 37 30%로 유지되다가 2014. 11. 7.경에 피고인 40%, 공소외 6 30%, 공소외 36 30%로, 2016. 8. 1.경에 피고인 40%, 공소외 8 30%, 공소외 36 30%로 각 변경되었다. 피고인의 지분 40%는 현재도 여전히 유지되고 있다[2019. 12. 4.자 변론요지서 ⑴, 증거기록 4권 3121쪽].
다) 부산 동구 ▶▶동(지번 3 생략) 소재 ◁◁◁ 모텔(이하 ‘◁◁◁ 모텔’이라 한다)은 피고인 2가 이미 2008. 1.경 모친 공소외 38 명의로 매수(경낙)하여 운영해오던 건물이고, 그 건물 내의 스포츠센터의 사업자등록 명의도 공소외 38 명의로 되어 있었다. 그런데 그 스포츠센터의 사업자등록 명의는, 피고인 2가 피고인을 처음 만날 무렵인 2012. 7.경에 피고인의 지인인 공소외 19로, 피고인이 피고인 4 회사를 피고인 2에게 양도한 이후라고 주장하는 2014. 4.경에는 공소외 6으로 각 변경되었다(2018고합292 증거기록 1권 63~75쪽, 증거기록 2권 1326~1331, 1459쪽).
라) 공소외 6은 2014. 3.경 이후에도 ① 2016. 8. 1.까지 피고인 4 회사의 대표이사를 유지하였고, ② 2014. 3.말경 및 같은 해 7.경에 새로운 피고인 4 회사의 법인 예금계좌(♠♠은행)들을 만들어 사용하도록 하였다. 또한 공소외 6은 ③ 대표이사로 있는 동안 피고인 4 회사가 대출을 받는 것에 대표이사로서 결재를 하였으며, ④ 피고인 2가 요청하는 위임장, 용역계약서 등 각종 서류의 견본이나 초안을 제공하기도 하였다. 특히, ⑤ 공소외 6은 2014. 11.경 피고인이 주기로 하였던 돈을 준다고 하여 피고인의 지시에 따라 피고인 4 회사가 38억 원을 대출받는 대출서류에 결재도 하였다. 아울러 공소외 6은 ⑥ 피고인의 지시에 따라 2012년에 피고인 4 회사 이름으로 체결한 거제도 소재 ♥♥개발과의 토지개발사업 PM용역계약을 2016. 6.경까지 유지하면서 수행하였고, 이후 피고인 4 회사의 법인 자금에 대한 실사를 하기도 하였다(증인 공소외 6에 대한 2019. 7. 3.자 증언 녹취서 3, 7, 12, 15~17, 16, 36쪽, 2018고합292 증거기록 3권 2137~2140, 2927~2951쪽).
마) 피고인 2가 2015. 10. 28.경 명함제작사에 의뢰한 피고인의 명함에는 피고인의 지위가 ‘피고인 4 회사(부산과 ▲▲지점 모두 표시), (주)□□□□□(▷▷펜션 소유법인), ◇◇◇◇, ☆☆☆☆☆의 회장’으로 표시되어 있고(2018고합292 증거기록 2권 1038, 1039쪽), 피고인이 실제 사용한 것으로 보이는 명함에도 피고인의 지위가 ‘피고인 4 회사, ㈜□□□□□, ◇◇◇◇, ☆☆☆☆☆의 회장’으로 표시되어 있다(증거기록 2권 1060쪽).
바) 피고인은 피고인 4 회사와 관련하여, ① 2016. 1.경 입출금 수기 장부(2018고합292 증거기록 2권 1040~1049쪽), ② 2015. 12.분 급여대장(증거기록 2권 1050쪽), ③ 2016. 7.~ 11. 사이의 일일 출납일보(증거기록 2권 1051~1055쪽, 증거기록 3권 2803~2874쪽), ④ 2016. 6.경 피고인 4 회사의 목욕탕 설비 공사 관련 문서(증거기록 2권 1056, 1057쪽)에 각 회장으로서 최종 결재를 하였다.
사) 피고인은, ① 2016. 5.경까지 피고인 4 회사 법인 비용으로 휴대폰을 사용하였고(2018고합292 증거기록 2권 1067, 1087~1089쪽), ② 2016. 11.경까지 피고인 4 회사의 자산인 ◁◁◁ 모텔에 무상으로 거주하였으며(증거기록 2권 1262쪽, 증거기록 3권 1894쪽), ③ 피고인 4 회사 법인 체크카드를 사용하였으며(증거기록 2권 1265, 1278~1310쪽), ④ 피고인 4 회사 법인 비용으로 매월 리스료가 580만 원이 넘는 벤츠 S500 마이바흐 차량(차량번호 생략)을 이용하였다(증거기록 2권 1267, 1319~1321쪽).
아) 피고인은 ① 2015. 11.경 피고인 4 회사 이름으로 부산 수영구 ▽▽리◎◎◎◎ 부지에 오피스텔 시행사업을 하는 공소외 4 회사를 인수하였고(2018고합292 증거기록 2권 1387~1397쪽, 증거기록 3권 2758~2768쪽), ② 이후 2015. 11.경 ~ 2016. 5.경 사이에 회장으로서 피고인 4 회사가 대략 ‘1억 원의 원금에 1년간 2,500만 원 정도의 이자를 받는 조건’으로 공소외 4 회사에 합계 51억 원 이상의 사업자금을 대여해주는 금전대차 거래에 관한 차용증들을 작성하였다(증거기록 2권 1367~1370, 1373~1376쪽, 증거기록 3권 2769~2774쪽). ③ 나아가 2016. 4.경 피고인 4 회사 자산인 ◁◁◁ 모텔이 공소외 4 회사를 채무자로 하는 채권최고액 42억 원의 근저당권 담보로 제공되었다(증거기록 1권 72쪽). 피고인 4 회사에서 공소외 4 회사로 대여 형식으로 이전되는 자금은 많아 보이는데, 이 사건 기록상 공소외 4 회사가 위와 같은 차용금의 이자나 원금을 피고인 4 회사에 변제한 내역이나 자료는 확인되지 않는다.
자) 피고인은 2015. 10. 23.경 피고인 4 회사의 회장으로 공소외 3 회사의 운영자 공소외 35와 협의하여(2018고합292 증거기록 3권 1981~1996쪽), 피고인 4 회사가 공소외 3 회사에 11억 원을 1년 동안 빌려주고 22억 원을 변제받는 조건의 금전대차 계약 및 그 담보로 공소외 3 회사의 사업부지에 근저당권을 설정하는 계약을 체결하였고, 이후 2016. 5.경 공소외 3 회사로부터 그 원금 11억 원을 피고인 4 회사 법인 계좌로 반환받았다(증거기록 2권 1345~1354쪽).
차) ① 피고인은 위 자)항 기재와 같은 피고인 4 회사의 공소외 3 회사에 대한 22억 원의 채권을 공소외 1에게 양도하여 주었고(2019고합182 증거기록 34, 35쪽), 이후 그와 관련하여 공소외 1이 피고인 4 회사에 보낸 내용증명에 피고인 4 회사의 입장에서 공소외 1에게 내용증명을 발송하였다(증거기록 45~56쪽). ② 또한 피고인은 2016. 11. 28.경 및 12. 12.경 피고인 4 회사의 명의상 대표를 맡고 있는 공소외 8에게, ‘자신의 주소지를 피고인 4 회사 법인 주소지로 하고, 피고인 4 회사의 실소유주라고 하면서 법인 통장과 자금을 반환하고, 자금내역을 밝히라’는 취지의 내용증명을 보냈다(2018고합292 증거기록 2권 1122~1126쪽).
카) 현재도 피고인의 직원으로 일하는 공소외 6을 제외하고, 상당한 기간 동안 피고인과 만나거나 함께 일을 하였던 공소외 1, 피고인 2, 공소외 9, 공소외 8은 피고인이 피고인 4 회사의 실제 운영자라고 진술하고 있다.
아울러 피고인 4 회사와 계약이나 거래를 하였던 대부분의 사람들, 즉 ① ◁◁◁ 모텔 인테리어 공사를 하였던 공소외 10, ② ▷▷펜션 공사를 하였던 공소외 11, ③ 2015. 7. ~ 2017. 6.까지 ◁◁◁ 모텔 직원이었던 공소외 12, ④ ◁◁◁ 모텔의 모텔을 임대하여 운영한 공소외 14, ⑤ ◁◁◁ 모텔 일부를 임차하여 스파를 운영한 공소외 15, ⑥ ◁◁◁ 모텔 주차장을 임차하여 운영한 공소외 16, ⑦ ◁◁◁ 모텔 사우나의 카운터 직원이었던 공소외 13, ⑧ 2016. 11. 10. ~ 2017. 3. 6.까지 피고인 4 회사의 법인 등기상 대표이사였던 공소외 17은 모두 ‘피고인 4 회사의 실소유주가 피고인이거나 피고인이 피고인 2, 공소외 8에게 업무 지시를 하여 회사를 운영한다’라는 취지로 확인해주고 있다(2018고합292 증거기록 3권 2027~2030, 2118~2136, 2241~2247쪽).
타) 피고인 스스로 수사기관에서, ‘피고인 4 회사의 시행사업은 본인이 하는 것이다. 피고인 4 회사의 법인 체크카드를 사용하였고, 법인 비용으로 벤츠 S500 마이바흐 차량(차량번호 생략)을 이용하였고, 출납일보에 회장으로 서명하였다’라는 취지로 진술하기도 하였다(2018고합292 증거기록 2권 1454, 1461, 1467, 1511쪽).
파) 이러한 나)~타)항의 각 사정은 ‘2014. 3.경 피고인 2에게 피고인 4 회사를 양도하고 회사 운영에 관여하지 않았다’는 취지의 피고인 주장과 전혀 맞지 않는다. 오히려 피고인이 피고인 4 회사를 실제 운영하였다는 점에 부합한다.
하) 이와 관련하여, 피고인은 피고인 2가 경매절차에서 피고인 4 회사 명의를 이용하여 종전 채권자들과의 관계를 단절시키면서 안정적으로 부산 동구 ▶▶동(지번 3 생략) 소재 ◁◁◁모텔(이하 ‘◁◁◁모텔’이라 한다)을 매수하기 위하여 구두로만 법인 양도계약을 하였고, 피고인 2로부터 양도대금 3억 원 중 5,000만 원을 받지 못하여 40% 지분을 유지하고 있다고 주장하기도 있으며, 피고인 4 회사의 법인 자금은 대부분 피고인 2가 사용하였다고 주장하기도 한다[2018고합292 증거기록 4권 3118~3121쪽, 2019. 12. 4.자 변호인의견서 ⑴]. 그러나 ① 피고인이 유지하고 있는 지분이나 피고인 2 측에 지분을 이전해준 시기가 피고인 주장에 따른 양도대금 중 미지급 잔금의 비율이나 양도대금의 지급시기와 전혀 맞지 않는 점, ② 외부에 공표하지는 않더라도 권리관계를 명확하게 하기 위하여 피고인과 피고인 2 사이에 법인양도 관련 처분문서를 충분히 작성할 수 있는 점, ③ 피고인은 공소외 4 회사를 양수하면서 피고인 4 회사의 이름을 이용해서까지 계약서 등 처분문서를 작성하였고, 공소외 3 회사와 금전대차 거래를 하면서도 현금보관증 등 처분문서를 작성하고 담보 설정도 하였던 점 및 ④ 차량, 체크카드 등을 피고인 4 회사의 법인 비용으로 사용하였고, 피고인의 관여로 많은 자금이 피고인 4 회사에서 공소외 4 회사로 이전된 것으로 보이는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인의 주장은 전혀 납득하기 어렵다.
또한 피고인은 의도적으로 피고인을 ‘작업’하기 위한 것으로 피고인 2의 진술은 믿기 어렵다고도 주장하나, 피고인의 주장대로 피고인 2가 이 사건 각 범행을 주도적으로 하였고, 피고인 4 회사의 법인 자금도 피고인 2가 전부 사용한 것이라면, 피고인 2가 피고인에 대하여 불만이나 악감정을 가질 이유가 없으며, 혼자 모든 형사책임을 져야하는데 공소외 1에게 제보를 하였다는 것이 합리적으로 설명되지 않는다.
피고인이 지적하는 피고인 2와 피고인 3의 2017. 3.경 녹취록(2018고합292 증거기록 1권 112~136쪽)은, 전체적으로 보아 피고인 3이 피고인 2가 없는 사실을 만들어서 허위로 고소를 한다고 하는 것이라기보다는 ‘이 사건 토지 매매와 관련하여 땅값 평당 800만 원이 이미 서류상 토지계약과 용역계약으로 별개로 처리되어 있으니 이를 사실대로 밝힐 경우 실제 매도인(공소외 1, 공소외 5)이 알게 되면 모두에게 큰 문제(형사책임)가 생길 수 있다’라고 우려하는 취지로 이해된다. 또한 피고인이 추가로 제출하는 2017. 9.의 공소외 6과 공소외 17 사이의 녹취록(증 제20호증)도 피고인 2가 의도적으로 피고인을 ‘작업’한다는 것이 아니라 ‘피고인이 수사과정에서 변호사를 대동하여 치졸하게 바지 사장이라는 등으로 사실과 다르게 조사받고, 민원이나 진정을 넣는 등으로 작업을 한다’는 취지로 이해된다.
4) 피고인이 이 사건 토지의 매매와 관련한 매도 권한을 위임받았는지 여부 및 그 매매 과정에 관여하였는지 여부
아래의 각 사실 및 사정들로 미루어 보면, 피고인은 공소외 1로부터 공소외 5의 지분을 포함한 이 사건 토지 전체의 매도에 관한 권한을 위임받았고, 직접 또는 피고인 2를 통하여 매매대금 및 그 지급방식 등 이 사건 토지 매매와 관련한 주요 부분에 관여하였다고 판단된다.
가) 공소외 1은 수사기관 및 이 법정에서, ‘2013. 8.경 피고인 2의 소개로 피고인을 알게 되었고, 내연관계로 발전하여 피고인에게 사업 자금을 많이 빌려주거나 투자하였다. 이 사건 토지의 매매 당시에는 피고인과 관계가 좋았다. 피고인이 시공사인 현대건설과 직접 협상하여 평당 1,000만 원을 받아준다고 하여 피고인에게 이 사건 토지의 매매 권한을 위임하였다. 피고인이 필요하다고 하여 피고인에게 본인과 언니 공소외 5의 인감도장과 인감증명서도 건네주었다. 그러나 이 사건 토지 매매와 관련하여 피고인 3(매수인 측)에게 제시된 부동산 처분 위임장(2018고합292 증거기록 1권 370쪽)은 본인이 직접 작성하지 않았으며, 그 내용에 있는 ♤♤면 모텔은 본인과 아무런 관련이 없다. 당시 이 사건 토지 매매는 피고인이 주도적으로 진행하였고, 피고인 2는 피고인의 비서처럼 일하였으며, 결정권이 없었다. 땅값이 평당 500만 원으로 결정되었다는 것은 피고인에게서 먼저 들었고, 이후 피고인 2에게도 들었다.’라는 취지로 진술하였다.
나) 피고인 2는 수사기관 및 이 법정에서, ‘2013. 8.경 식사하는 자리에서 피고인과 공소외 1이 알게 되었고, 이후 내연관계로 발전되었으며, 2016. 9.경 무렵부터 둘 사이의 관계가 나빠졌다. 본인은 피고인의 지시에 따라서 피고인 3과의 협상 등 이 사건 토지 매매와 관련한 일을 하였다. 초기에 피고인 3의 부탁을 받은 공소외 18이 본인에게 몇 번 이 사건 토지 매매 관련 연락을 하기도 하였으나, 피고인의 지시에 따라 공소외 18에게「실제 피고인이 뒤에 있는데 피고인이 일을 다 알아서 하니 빠져 있으면 일이 마무리되고 사례를 하겠다」는 취지의 말을 전하였고, 이후로 공소외 18은 더 이상 이 사건 토지 매매에 관여하지 않았다. 그 후 피고인 3과 협상을 하여 땅값은 평당 800만 원으로 하되 이 사건 토지 매매계약서는 매매대금을 평당 500만 원으로 하여 작성하고 소유자 측에 이를 지급하고, 나머지 평당 300만 원은 이 사건 토지를 매수하는 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 용역계약서를 작성하고 그 돈을 피고인 4 회사 계좌로 받았다. 이러한 협상 과정에서 피고인은 본인과 함께 피고인 3을 3번 만났고, 피고인 3과 만난 자리에서는 피고인이 직접 피고인 3과 이야기를 하였으며, 주로「땅값을 현금으로 지급해 달라. 사업비 중 예비비로 지급해 줄 수 있지 않느냐. 원하는 대로 해주지 않으면 소송까지 하게 될 것이고, 그러면 1~2년만 끌어도 금융이자가 많이 발생하여 사업 자체가 안 될 수도 있다」라는 취지의 말을 하면서 피고인 3을 압박하였다.’라는 취지로 진술하였다.
다) 피고인 3은 수사기관 및 이 법정에서, ‘사업시행자인 공소외 26 회사와 용역계약을 체결하고 위임을 받아 이 사건 토지를 사업부지로 매수하는 일을 하였다. 주로 실제 협상은 피고인 2와 하였는데, 피고인 2가 뒤에 있는 피고인의 승낙을 받아야 매매를 할 수 있다고 하였다. 피고인 2는 피고인을 자기 회사의 회장님이라고 소개하였다. 협상 과정에서 피고인 2와 함께 피고인을 3번 만났고, 처음에는 본인의 친구 공소외 30도 함께 만났다. 피고인과 만난 자리에서는 피고인이 직접 본인에게 이야기를 하였으며, 주로「땅값을 현금으로 지급해 달라. 사업비 중 예비비로 지급해 줄 수 있지 않느냐. 원하는 대로 해주지 않으면 소송까지 하게 될 것이고, 그러면 1~2년만 끌어도 금융이자가 많이 발생하여 사업 자체가 안 될 수도 있다」라는 취지의 말을 하면서 압박하였다. 결국 피고인과 피고인 2가 원하는 대로 땅값 평당 800만 원 중 평당 500만 원은 이 사건 토지 매매대금으로 소유자 측에 이를 지급하고, 나머지 평당 300만 원은 이 사건 토지를 매수하는 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 용역계약서를 작성하고 이를 용역대금으로 피고인 4 회사에 지급하였다.’라는 취지로 진술하였다.
라) 공소외 18은 수사기관 및 이 법정에서, ‘피고인 3은 중학교 동창이고, 피고인 2는 과거에 같은 직장에 근무하여 잘 알고 있다. 피고인 3의 부탁을 받고 이 사건 토지 매매와 관련하여 공소외 1 및 피고인 2와 몇 번 만나고 연락을 하기도 하였는데, 피고인 2로부터「뒤로 빠져 있으면 나중에 용역비라도 좀 챙겨주겠다」라는 취지의 말을 듣고는 더 이상 관여하지 않았다. 이후 피고인 3으로부터 땅값이 평당 800만 원으로 결정되었다는 이야기를 들었다.’라는 취지로 진술하였다. 또한 공소외 30은 수사기관에서, ‘피고인 3과는 고등학교 친구 사이이다. 피고인 3이 2015. 5. ~ 6.경 거제시 ♣♣동 커피숍에서 피고인, 피고인 2와 이 사건 토지 매수 관련 협상하는 자리에 같이 갔다. 당시 피고인은 피고인 3에게,「이 사건 토지 매매로 토지주와의 채권채무가 잘 해결되게 해 달라. 토지 자금 일부를 현금으로 달라」는 등의 말을 하였다.’라는 취지로 진술하였다.
마) 피고인이 피고인 4 회사 법인 계좌로 받은 총 22억 1,100만 원은, ① 2015. 9. 4. 골프회원권 비용으로 1,870만 원(2018고합292 증거기록 2권 1076쪽), ② 2015. 9. 4. 보험료 등 벤츠 차량 비용으로 7,550만 원(증거기록 2권 1076쪽), ③ 2015. 9. 11. 및 9. 15. 공소외 18에게 5억 7,200만 원(증거기록 2권 1076, 1096, 1097쪽), ④ 2015. 9. 21. 공소외 20 회사 용역비 8억 5,800만 원(이중 부가세를 제외한 7억 8,000만 원은 현금인출하여 금고에 보관하였음, 증거기록 2권 1075~1077쪽), ⑤ 그 외 ▷▷펜션 관련 각종 공사대금 등으로 사용되었다.
5) 피고인이 허위 세금계산서를 수취하였는지 여부
아래의 각 사실 및 사정들로 미루어 보면, 피고인은 피고인 4 회사의 실제 운영자로서 별지 범죄일람표 기재의 각 허위 세금계산서를 수취하였다고 판단된다.
가) 피고인이 2014. 3. 이후에도 계속하여 실제 운영자로서 피고인 4 회사를 관리 및 운영해 온 사실은 앞서 본 바와 같다.
나) 공소외 20 회사의 실 운영자였던 공소외 21은 수사기관에서 범죄일람표 1항 기재 공소외 20 회사 사이의 세금계산서와 관련하여, ‘공소외 20 회사는 부산 서구 ♧♧동의 아파트 시행사업을 위하여 설립한 법인으로, 본인이 사업자금이 없어 폐업하려고 하였다. 그런데 피고인이 사업권을 넘기는 대가로 30억 원을 줄테니 위 법인을 그대로 가지고 자기 밑에서 일하라고 하였고, 이후 그 30억 원 중 일부를 줄테니 피고인 4 회사와 사이에 법인간 거래로 세금계산서를 발행하여 달라고 하여 그렇게 하였다. 이후 피고인으로부터, 2015. 9. 22. 본인 처 명의로 1,000만 원, 2015. 9. 23. 공소외 20 회사와 관계된 공소외 39가 300만 원, 공소외 33이 1,000만 원을 각 지급받았다.’라는 취지로 진술하였다(2018고합292 증거기록 4권 3552~3556, 3571, 3578, 3579쪽). 실제 피고인이 피고인 4 회사에서 공소외 20 회사로 위 세금계산서에 따라 용역비로 8억 5,800만 원을 지급하였다가 그중 7억 8,000만 원을 현금으로 인출하여 금고에 보관해두고 사용한 점은 앞서 본 바와 같다.
다) 또한 공소외 9도 수사기관 및 이 법정에서, ‘피고인이 2015. 9.경 전화하여 피고인 4 회사로 입금된 용역대금 22억 원과 관련한 비용처리 문제를 상의하였고, 본인은 법인의 건물이라든가 이런 것이 있으면 거기에 비용처리를 하면 법인세가 많이 안나간다고 이야기해 주었다.’라는 취지로 진술하였다.
라) 범죄일람표 2~7항 기재 각 세금계산서는 모두 ▷▷펜션의 공사와 관련한 것인데, ▷▷펜션 공사를 진행하였던 공소외 11은 ‘▷▷펜션 공사는 피고인이 지시 및 관리하여 진행된 것이다’라는 취지로 확인해주었다(2018고합292 증거기록 3권 2027, 2028쪽).
나. 특정경제범죄의가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립 여부
이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 담보로 제공하였던 채권 11억 원을 임의로 변제받아 이를 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다.
1) 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있는데(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 공소외 1에게 돈을 빌리고 그 담보로 피고인 4 회사의 공소외 3 회사에 대한 22억 원 상당 채권을 양도한 점 및 공소외 3 회사에 채권양도 통지를 하지 않은 채 위 양도채권 중 11억 원을 변제받아 사용한 점은 피고인 스스로도 이를 인정하고 있다(2019고합189 증거기록 116~118쪽).
2) 피고인은 위 채권양도 서류가 공소외 1이 제3자(공소외 25)로부터 돈을 빌리는 데 필요하다고 하여 보여주기 위하여 작성된 것일 뿐이고, 공소외 3 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용한 것은 공소외 1의 동의를 받아 진행하였다고 주장하나, 이를 확인할 수 있는 자료가 없다.
3) 공소외 1은 수사기관 및 이 법정에서 ‘당시 피고인이 공소외 3 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용하는 것은 전혀 알지 못하였다.’라는 취지로 진술하였고, 이는 공소외 1이 2016. 10.경 피고인 4 회사와 공소외 3 회사에 보낸 각 내용증명에 부합한다(2019고합182 증거기록 42~45쪽).
다. 공갈미수죄의 성립 여부
이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제3항의 기재와 같이 피해자 공소외 1에게 의사결정 또는 의사실행의 자유를 방해할 정도의 해악을 고지하여 피고인에 대한 권리행사를 포기하게 하려 하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하여 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다.
1) 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는데, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조).
2) 한편 피고인이 2016. 10. 26. 및 같은 달 27. 공소외 1의 집으로 보낸 각 내용증명에는 ‘공소외 1이 피고인과 약 4년에 걸쳐 내연의 관계를 유지하면서 수회에 걸쳐 돈 거래를 한 사실, 공소외 1과 내연관계를 유지하는 동안 피고인이 알게 된 공소외 1의 부동산 매매건, 국세 탈루, 횡령, 배임, 공문서위조 등 범죄사실을 관련기관에 고발 및 제보하여 이를 만천하에 밝히겠다는 취지의 내용’ 등이 기재되어 있다. 실제 공소외 1은 남편과 자녀가 있는 유부녀였던 점, 공소외 1의 가족들은 피고인과의 내연관계나 돈 거래 내용 등을 구체적으로 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용증명은 공소외 1로 하여금 피고인의 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 할 정도의 해악의 고지에 해당한다고 판단된다.
3) 피고인 스스로 수사기관에서, ‘내용증명 중에 내연관계를 알릴 듯한 부분이나 가족들의 위법사실을 고발할 듯한 부분은 잘못하였고, 처벌을 받겠다.’라는 취지로 진술하기도 하였다(2019고합182 증거기록 128, 129쪽). 피고인은 공소외 1에게 해악을 고지한다는 인식을 하였던 것으로 보인다.
양형의 이유
1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 45년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄]
[유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 횡령ㆍ배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년
2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄]
[유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 횡령ㆍ배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년
3) 제3범죄(조세범처벌법위반죄)
[유형의 결정] 조세범죄 > 일반 허위 세금계산서 수수 등 > [제1유형] 30억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ∼ 1년
4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ∼ 7년 10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ∼ 7년 10개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
다. 선고형의 결정
[검사의 의견] 징역 9년
[판단] 징역 5년
피고인은 피해자 측의 위임을 받아 이 사건 토지를 매도하면서 피해자들의 돈인 22억 원 가량을 가로채고, 피해자 공소외 1에게 담보로 제공하였던 11억 원의 채권도 임의로 변제받아 사용하였으며, 피해자 공소외 1과 사이가 벌어지고 분쟁이 발생하자 내연관계를 폭로하겠다는 등의 협박으로 위 피해자의 권리행사를 방해하고 자신의 채무를 면탈하려고 하였고, 법인세를 포탈하려고 공급가액 합계 9억 3,900만 원 상당의 허위 세금계산서 7장을 수취하기도 하였다.
피고인은 내연관계에 있던 사람을 속이고 22억 원이라는 거액을 가로채고, 담보로 제공하였던 채권 11억 원을 임의로 변제받아 횡령하였으며, 자신의 범행이 드러나자 그 책임을 면하려고 내연관계를 폭로하겠다고 협박하였으며, 공소가 제기되자 자신의 지휘를 받은 피고인 2에게 모든 책임을 미루면서 범행을 전면 부인하고 있는바, 이러한 피고인의 범행내용 등에 비추어 그 책임이 매우 무겁다고 할 것이고, 피고인은 자신의 죄과에 상응하는 형벌을 받음으로써 그 책임을 다함이 마땅하다.
다른 한편, 피고인이 피해자 공소외 1과 다액의 돈 거래를 하면서 일부 돈을 반환한 점, 피고인에게 동종 전과가 없고 최근 10년 이내에 아무런 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 경력, 가족관계, 범행 전후의 사정 등 이 사건 공판과정에서 드러난 여러 양형조건을 함께 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다.
2. 피고인 2
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ∼ 22년 6개월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄]
[유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 횡령ㆍ배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년
2) 제2범죄(조세범처벌법위반죄)
[유형의 결정] 조세범죄 > 일반 허위 세금계산서 수수 등 > [제1유형] 30억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ∼ 5년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
다. 선고형의 결정
[검사의 의견] 징역 1년
[판단] 징역 2년에 집행유예 3년
피고인은 피고인 4 회사의 실무를 담당하면서, 피고인 1과 함께 이 사건 토지의 매매 과정에서 피해자들에게 전체 땅값 중 약 40%에 이르는 22억 1,000만 원 상당의 손해를 가하는 배임범행 및 공급가액 합계 약 9억 3,900만 원 상당의 허위의 세금계산서를 수취하는 조세범처벌법위반 범행에 가담하였다. 구체적인 범행내용과 방법 등에 비추어 피고인의 죄도 가볍지 않다.
다른 한편, 피고인이 모든 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없고 최근 10년 이내에 아무런 전과가 없는 점, 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 각 범행에 나아가게 되었고, 범행으로 피고인이 얻은 실제 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피해자 공소외 1에게 배임 및 횡령의 각 범행을 사실대로 이야기하고 수사에 협조하여 이 사건 각 범행을 밝히는 데 크게 기여한 점, 피해자 공소외 1이 피고인에 대하여 처벌불원 의사를 밝힌 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 경력, 가족관계, 범행 전후의 사정 등 이 사건 공판과정에서 드러난 여러 양형조건을 함께 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다.
3. 피고인 4 회사
가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 35만 원 ~ 2억 8,170만 6,840원
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 않음
다. 선고형의 결정
[검사의 의견] 벌금 3,000만 원
[판단] 벌금 2,000만 원
피고인 1, 피고인 2에 대한 각 양형이유에서 살펴본 여러 사정과 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 드러난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실
피고인 3은 판시 제1항 기재와 같이 피고인 1, 피고인 2와 사이에 이 사건 토지의 매매대금이 평당 800만 원으로 계산하여 55억 6,100만 원으로 하는 합의에 이르자, 매매대금이 평당 800만 원으로 합의된 사실을 피해자 공소외 5, 공소외 1에게 숨긴 채, 이 사건 토지 매매대금을 평당 500만 원으로 계산하여 32억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고, 평당 300만 원씩 계산한 차액 합계 22억 1,100만 원은 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 허위의 토지매수용역계약서를 작성하는 방법으로 피고인 3이 매매대금과 별도로 위 22억 1,100만 원을 피고인 1, 피고인 2에게 지급하고 그중 일부를 나누어 가지기로 공모한 후, 이에 따라 이 사건 토지에 대하여는 매매대금 32억 5,000만 원(평당 500만 원으로 계산)으로 정하여 부동산매매계약을 체결하고, 미리 작성해 둔 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 허위의 토지매수용역계약서를 근거로 공소외 26 회사로부터 토지매수용역대금 명목으로 피고인 1과 피고인 2가 관리하는 피고인 4 회사 명의의 ♠♠은행 계좌(계좌번호 생략)로 합계 22억 1,100만 원을 송금하여 위 22억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 피고인 3 및 변호인 주장의 요지
피고인은 당시 이 사건 토지의 매수인 측으로서 거래상대방인 매도인 측 피고인 1 등과 협상을 벌여 그들이 요구하는 대로 따랐을 뿐이고, 피고인 1 등이 토지소유자인 공소외 1을 속이거나 위임권한을 남용한다는 사정을 알지 못하였다. 결국 피고인은 피고인 1 등의 배임행위를 알지도 못하였고, 이에 적극 가담한 것은 더더욱 아니다.
나. 검토
1) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 비록 그 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 할 것이고, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 성립할 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10234 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11685 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조).
2) 이 사건 기록에 의하면, ① 피고인이 위 공소사실의 요지 기재와 같이 이 사건 토지에 대한 매매대금으로 평당 800만 원으로 합의된 후 피고인 1, 피고인 2가 요청하는 대로, 땅값 중 평당 300만 원씩 계산한 차액 합계 22억 1,100만 원은 공소외 26 회사와 피고인 4 회사 사이에 토지매수용역계약서를 작성하고 매매대금과 별도로 피고인 1, 피고인 2가 지정하는 피고인 4 회사 법인 계좌로 송금한 사실, ② 피고인이 그와 같이 송금한 날인 2015. 9. 9. 피고인 4 회사로부터 7,000만 원을 받은 사실, ③ 그 다음 날인 2015. 9. 10. 피고인이 피고인 2에게 ‘■야 고맙다. 나머지는 ◆◆이 한테로 다 넣어줘라. 형이 꼭 신세 갚으마....’라는 문자메시지를 보낸 사실, ④ 이후 피고인이, 피고인 4 회사에게서 총 5억 7,200만 원을 송금받은 공소외 18로부터 합계 1억 2,800만 원(= 3000만 원 + 9,800만 원)을 받은 사실은 인정된다.
이러한 사실관계에 의하면, 피고인이 피고인 1, 피고인 2의 배임행위를 알고, 이에 적극 가담한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다.
3) 그러나 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들까지 모두 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 1, 피고인 2의 배임행위를 알고 이에 적극 가담하였다는 사실이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게, 이 사건 토지의 땅값 중 평당 300만 원을 피고인 4 회사로 송금한 것과 관련하여 ‘협상 초기에 피고인 2로부터「피고인 2가 모텔 매매 건으로 공소외 1로부터 받을 돈이 있어 이 사건 토지 매매 대금 중 일부를 별도로 지급해달라」는 취지의 요청을 받았다‘라는 취지로 진술하였다.
나) 피고인 2가 피고인에게 제시한 부동산 처분 위임장에는 ‘이 사건 토지를 공소외 26 회사에 매매 처분권에 대하여, ♤♤면 모텔 모든 권리를 공소외 1에게 양도하는 것으로 하고 자금수령 권한을 포함한 모든 권리를 위임자(피고인 2)에게 위임양도한다’라는 취지로 기재되어 있는바(2018고합292 증거기록 1권 370쪽), 이 사건 토지의 처분권과 함께 표시된 자금수령 권한에는 ‘♤♤면 모텔을 공소외 1에게 양도하는 것’도 함께 표시되어 있다.
다) 피고인은 공소외 18과 함께 공소외 1을 만난 자리에서 위와 같은 피고인 2의 이야기를 전하면서 피고인 2에 대한 매도권한 위임 여부를 문의하였는데, 공소외 1은 위임의 내용을 구체적으로 확인해준 것은 아니지만, ‘피고인 2에게 위임한 것이 맞다’는 취지로 답변하였다(증인 공소외 18에 대한 2019. 5. 17.자 증언 녹취서 4쪽).
라) 피고인 2는 ‘피고인 3에게 공소외 1의 부동산 처분 위임장을 보여주었는데, 이는 피고인 1이 시키는 대로 작성한 것이다(증인 피고인 2에 대한 2019. 3. 15.자 증언 녹취서 5쪽)’라고 진술하였고, ‘피고인 3에게「공소외 1로부터 모텔 매각 잔금을 못 받았고, 공소외 1이 이 사건 토지 매각대금에서 받아가라고 한다」는 이야기를 한 적은 없다(같은 녹취서 5쪽)’라고 진술하면서도 ‘피고인 1의 지시로 피고인 3에게 땅값 중 300만 원은 모텔 잔금 등 채무 정리조로 현금으로 달라는 요구를 전달한 적이 있다(같은 녹취서 10쪽)’라고 진술한 바 있다.
그리고 피고인 2는 ‘피고인 4 회사로 용역비를 모두 받고나서 피고인 3에게 전화하여「형님 덕분에 토지주와 저의 문제가 해결되었다. 경비도 없을 텐데 경비에 보태 쓰라」는 말을 전하였는데, 피고인 3이 괜찮다고 하였다(증인 피고인 2에 대한 2019. 4. 10.자 증언 녹취서 4쪽)’라고 진술하였다. 돈을 준 경위에 관하여는 ‘피고인 1이「돈을 줘야 다음에 문제가 생기면 피고인 3이 땅값을 얼마를 줬다고 소문을 안낸다. 입을 틀어막기 위해서라도 억지로라도 줘라」고 이야기하였다(같은 녹취서 7쪽)’라는 취지로 진술하였다.
마) 한편 피고인과 피고인 1, 피고인 2 사이에서 용역대금으로 지급하기로 한 22억 1,000만 원에 관하여 그 돈을 나누어 갖기로 사전에 공모하거나 약정하였다고 볼 만한 자료가 없다. 피고인이 결국 약 2억 원의 돈을 받기는 하였지만, 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2가 적극적으로 돈을 제공한 것이고, 피고인은 처음에 이를 거절하였다.
바) 또한 피고인은 이 사건 토지를 매수하는 측인바, 피고인이 한 행위는, 매도인으로부터 전권을 위임받은 대리인 측의 요청에 따라 이미 결정된 땅값의 지급방식을 그들이 원하는 내용으로 협조해준 것에 불과한 것으로 볼 수 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.
(별지 생략)
(피고인 1에 대하여 예비적 죄명: 배임수재)
판사 권기철(재판장) 김문성 김상희