판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 성혜진(기소), 조영찬(공판)
【변 호 인】 법무법인 (유한)지평 담당변호사 김문희 외 1인
【원심판결】 부산지방법원 2024. 7. 23. 선고 2024고합48 판결 및 2024초기585 배상명령신청
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 이 법원의 심판범위
배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없는바(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항), 원심은 배상신청인의 배상신청을 각하하였고 이 부분에 대하여는 위 배상신청인이 불복할 수 없어 선고와 동시에 확정되었으므로, 원심판결 중 위 배상명령신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인, 법리오해, 양형부당)
1) 사실오인 내지 법리오해
피고인은 피해자에게 전주시 덕진구 (이하 생략) 상업지구 사업(이하 ‘이 사건 ○○ 상업지구사업’이라고 한다)과 관련하여 피고인, 공소외인, 그리고 피해자가 각 20억 원씩 공동투자하여 그 사업 지분과 사업으로 인한 수익을 1/3씩 나눠 갖자는 제의를 한 바 없고, 달리 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한 피고인이 피해자에게 위와 같은 제의했을지라도 피고인에게는 지분을 이전할 의사와 능력이 있었으므로 편취범의가 인정될 수 없다. 나아가 피해자는 피고인으로부터 △△△ 주식회사 (이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)의 지분을 이전받기 어렵다는 설명을 들었음에도 불구하고 계속하여 피고인에게 투자금을 보낸 것이므로, 공소사실 기재와 같은 기망행위와 피해자의 처분행위 사이의 인과관계도 존재하지 않음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 판 단
가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 원심의 판단
국민참여재판의 방식으로 진행된 원심에서도 피고인은 이 부분 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였고, 원심의 배심원들은 장시간에 걸쳐 진행된 재판 과정에서 검사와 변호인의 상반되는 주장과 관련 증인들의 증언, 법리 등을 직접 경청한 다음 상당한 시간 동안 평의를 거쳐 이 사건 공소사실에 관하여 유죄 취지의 평결(유죄: 6명, 무죄: 1명)을 하였다. 원심은 이러한 배심원들의 평결결과를 참고하고, 이에 더하여 위 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 20억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다고 보아 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
① 피해자는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 ○○ 상업지구사업과 관련하여 피고인에게 20억 원을 투자하면서 위 사업 관련하여 1/3에 해당하는 지분을 이전받기로 하였다고 진술하였다. 나아가 피고인이 직접적으로 1/3 지분에 관하여 말한 적이 없다고 하더라도 투자받는 과정에서 제3의 투자자인 공소외 3의 존재를 피고인이 말한 바 없는 이상, 3명이 투자하는 60억 원이 필요한 동업에서 피고인의 권유에 따라 20억 원을 투자하는 피해자로서는 투자금에 대한 어떠한 확약이나 담보를 별도로 제공한다는 논의가 없었던 이상 피고인이 피해자에게 1/3 지분을 이전해 주는 것으로 받아들였을 것이다.
② 피고인은 피해자에게 이 사건 ○○ 상업지구사업과 관련하여 지분을 이전하여 주기로 약정한 사실이 없다고 주장하면서도, 피해자가 지분 이전을 요구하였으나 단지 다른 주주들이 반대하여 지분 이전이 어렵다고 하면서 20억 원 및 이에 대한 수익을 지급하겠다고 제안하였다고 원심 법정에서 진술하였다. 그러나 피고인은 피해자가 지분 이전을 요구하게 된 경위에 대하여 구체적으로 설명하지 못하고 있고, 피고인의 주장과 같이 지분이전약정이 없었다고 한다면 피해자의 위와 같은 요구를 거절하지 않고 오히려 투자금을 반환하겠다고 제안하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다.
③ 피고인과 피해자는 공소외 2 회사 설립일로부터 약 3개월 뒤인 2018. 8.경 피고인이 피해자에게 피고인의 지분으로부터 발생하는 수익의 일부를 피해자에게 지급하기로 하는 내용의 공동투자약정서를 작성하였는데, 위와 같이 피고인이 자신의 지분을 피해자에게 이전해 주기 어려운 상황이었다면 지분이전이 아닌 수익배분에 관한 공동투자약정서를 작성하게 된 경위를 이해할 수 있다.
④ 피고인은 특정 사업을 정하지 않고 투자를 받는 경우 일반적으로 투자자들에게 변제기나 수익률을 약정하는 것으로 보이는데, 피해자와의 사이에서는 이 사건 20억 원에 관하여 변제기나 수익률을 약정한 사실이 없다. 아울러 피해자의 직원들은 모두 피고인과의 만남에서 피해자가 피고인과 함께 이 사건 ○○ 상업지구사업에 투자하는 것으로 알고 있었다고 진술하고 있다.
⑤ 피해자가 피고인에게 지급한 20억 원은 다른 현장 투자자들에 대한 투자금 반환 등에 사용되었고, 이 사건 ○○ 상업지구사업을 위하여 직접 사용된 부분이 없으며, 달리 피고인이 이 사건 ○○ 상업지구사업을 위하여 자신의 비용을 직접 지출한 사실이 없다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사실 내지 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 이 사건 ○○ 상업지구사업과 관련하여 공소외 2 회사의 지분을 이전할 의사 또는 능력이 없음에도 피해자에게 이 사건 ○○ 상업지구사업에 피고인, 공소외인, 그리고 피해자가 각 20억 원씩 공동투자하여 그 사업 지분과 사업으로 인한 수익을 1/3씩 나눠 갖자는 거짓말로 피해자를 기망하여 투자금 명목으로 20억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
가) 피해자 진술의 신빙성
(1) 피해자는 수사 초기 단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ 공소외인이 이 사건 ○○ 상업지구에 관한 토지를 낙찰 받을 무렵에, 피고인이 자신(피해자)에게 ‘공소외인이 이 사건 ○○ 상업지구에 270억 원 상당에 낙찰받았고, 공소외인과 함께 지상 7층의 오피스텔과 상가를 신축하여 사업을 진행하려 한다. 초기 사업자금은 약 60억 원이다. 공소외인, 나와 함께 3명이 20억 원씩 공동투자하는 것으로 하고, 지분과 수익을 1/3씩 나누자.’라고 제안하였다.
○ 위와 같은 제안 당시에 이 사건 ○○ 상업지구에 관한 또 다른 투자자인 공소외 3의 존재에 대해 전혀 고지 받은 바가 없다.
(2) 피해자가 원심 법정에서 기억나지 않는다고 진술한 부분이 있고, 수사기관에서의 진술과 다소 달라진 부분이 있지만, 진술의 주요 부분은 경찰조사 당시부터 일관되고, 구체적이다. 또한 이 사건 ○○ 상업지구사업의 초기 에코티 가 약 57억 원 정도이고, 공소외인이 투입한 돈 20억 원, 공소외 3이 투입한 돈 17억 원을 제외하더라도 에코티를 충족하기 위해 약 20억 원이 추가로 필요하였던 정황에도 부합하여 그 신빙성이 인정된다.
(3) 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위가 이루어진 일시와 장소에 관한 피해자의 법정진술이 일부 오락가락하거나 불명확한 부분이 있는 것은 사실이다. 그러나 ① 당시 피고인과 피해자가 이 사건 ○○ 상업지구사업과 관련하여 수차례에 걸쳐 여러 장소에서 대화나 통화를 나눈 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인과 사이에 위 사업을 논의했던 시점은 2017. 5.경 내지 7.경이고 피해자가 원심 법정에 출석하여 진술한 것은 그로부터 약 7년이 경과한 후인 2024. 7. 8.경인 점, ③ 그리고 이 사건 공소사실의 핵심은 공소외인이 이 사건 ○○ 상업지구를 낙찰 받을 무렵 피고인이 피해자에게 20억 원을 투자할 것을 권유하면서 3인의 공동투자에 따른 지분을 줄 것처럼 기망하였는지에 관한 것으로 실제 공소외인이 2017. 5.경 27억 원의 계약금을 내고 이 사건 ○○ 상업지구 토지를 낙찰 받은 사실이 인정되는 이상, 피고인의 기망행위 역시 그 무렵 이루어진 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다.
나) 기망행위로 인해 피고인이 취득한 이익 및 피고인의 재산상 손해
(1) 피해자는 2017. 8. 11. 공소외인 명의의 ◇◇은행 계좌로 5억 원을 송금하였고, 2017. 12. 8. 피고인 명의 □□은행 계좌로 4억 9,500만 원을, 2017. 12. 13. 피고인 명의의 □□은행 계좌로 5억 원을, 2017. 12. 28. 피고인 명의의 □□은행 계좌로 3억 원을, 2018. 8. 2. 피고인 명의의 □□은행 계좌로 2억 500만 원을 각 송금하였다.
(2) 위와 같은 피해자의 송금은 모두 피고인과 피해자 및 공소외인이 이 사건 ○○ 상업지구사업에 관하여 논의한 이후에 이루어졌고, 그 금액의 합계액 또한 20억 원으로서, 당초 논의된 금액과 동일한 점 및 피해자가 피고인 측(공소외인 포함)에게 20억 원 상당의 거액을 지급해야할 다른 사정 또한 보이지 않는 점 등을 고려할 때 피고인이 피해자로부터 2017. 8. 11.부터 2018. 8. 2.까지 송금 받은 20억 원은 이 사건 ○○ 상업지구사업과 관련한 투자금으로 봄이 타당하다.
(3) 이에 대해 피고인은 피해자가 공소외인에게 지급한 5억 원은 이 사건 사업과 관계없이 피해자가 공소외인에게 차용한 금원이고, 피해자는 피고인에게 지분을 이전받을 수 없다는 안내를 듣고도 피고인 개인을 믿고 투자한 것으로서 기망행위가 성립될 수 없다거나 그 인과관계가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다.
먼저 피해자가 공소외인에게 지급한 5억 원에 대하여 살펴본다. 피해자는 2017. 8. 11. 18:08경부터 18:14경까지 공소외인에게 5회에 걸쳐 5억 원을 송금하였고, 그로부터 약 14분 뒤 공소외인이 피고인에게 피해자로부터 송금 받은 5억 원을 포함하여 9억 원을 송금하였다. 공소외인이 이 사건 ○○ 상업지구 부지의 낙찰자이고, 피해자가 공소외인에게 5억 원을 송금할 당시인 2017. 8. 11.은 이 사건 ○○ 상업지구사업 관련 법인인 공소외 2 회사가 설립되기 전이었던 점을 고려할 때, 피해자는 이 사건 ○○ 상업지구 부지의 낙찰자인 공소외인에게 이 사건 ○○ 상업지구사업에 투자하려는 의사로 5억 원을 지급한 것으로 보이고, 그 후 곧바로 피고인이 공소외인으로부터 위 돈을 이전받은 이상 위 투자금 5억 원은 피고인이 피해자로부터 교부받은 금액이라고 봄이 상당하다.
한편, 피해자는 2017. 8. 11. 5억 원을 송금한 이래로 2018. 8. 2.까지 합계 20억 원을 송금하는 과정에서도 피고인에게 ‘지분 언제 되냐’, ‘법인이 만들어졌는데 왜 주주로 등재를 하여 주지 않으냐’라고 묻는 등 지분에 관하여 지속적으로 독촉하였고, 이에 대하여 피고인이 피해자에게 ‘4~5월경에 법인이 만들어지니까 기다려달라’ 내지 ‘형, 반대를 해서 지분등재가 안될 것 같아’와 같은 취지로 말한 것으로 보이지만, 위와 같은 사실만으로 피해자가 20억 원을 투자하더라도 지분이전이 불가하다는 사정을 확정적으로 인식하였다고 보기는 어렵다. 오히려 피해자가 2018. 8. 2. 피고인에게 마지막으로 2억 500만 원을 송금할 당시에도 20억 원이 다 갔으니 지분에 참여하게 해달라는 취지로 이야기한 점, 단순히 피고인 개인을 믿고 투자한 것이라기에는 20억 원이라는 투자금의 규모가 지나치게 크고, 전체 투자금 중 상당한 비율을 차지하는 위 돈을 공동투자자로서 지분참여를 보장받거나 확실한 수익률도 약정하지 아니하고 지급하는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 고려할 때, 피해자는 피고인의 기망행위로 인하여 공소외 2 회사의 지분 1/3을 취득할 것을 기대하고 피고인에게 20억 원을 송금한 것으로 봄이 타당하다.
따라서 피고인의 위 주장들은 모두 받아들일 수 없다.
다) 피고인에게 지분을 이전할 의사 및 능력이 있었는지 여부
피해자가 피고인에게 지급한 20억 원은 피고인의 다른 투자자 내지 피고인의 직원들에 대한 변제 명목으로 사용되었고, 이 사건 ○○ 상업지구사업을 위하여 직접 사용된 부분이 없다. 나아가 이 사건 ○○ 상업지구사업은 당초 피고인, 공소외인, 공소외 3이 함께 진행하는 사업이었고, 위 세 사람 사이에서 법인 설립 후 그 지분을 공소외 3 30%, 공소외인 35%, 피고인 35%로 각 나누어 보유하자고 구두로 정하였으며, 피고인을 제외한 공소외 3, 공소외인은 피해자가 피고인으로부터 지분을 취득하는 것도 반대하였던 점을 고려할 때, 피고인이 피해자에게 이 사건 ○○ 상업지구사업에 대한 투자를 권유할 당시, 피고인에게는 공소외 2 회사의 지분을 이전할 의사 또는 능력이 없었던 것으로 보인다(피고인은 2019. 5. 28.경에 이르러서야 피해자로부터 20억 원을 추가로 지급받고 자신의 공소외 2 회사 지분 35%를 피해자에게 양도하였으나, 이는 이 사건 범행 이후의 사정에 불과하다).
나. 쌍방 양형부당 주장에 관한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
피고인은 피해자의 신뢰를 이용하여 피해자로부터 20억 원을 편취하였다. 편취금의 액수를 고려할 때 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다. 그럼에도 불구하고 피고인은 기망 사실이나 편취 범의를 부인하며 반성의 태도를 보이지 않고 있고, 피해자가 입은 경제적 피해가 상당함에도 수사가 개시된 이래 현재까지 피해 회복이 대부분 이루어지지 않았다. 피해자는 상당한 경제적 피해뿐만 아니라 정신적으로도 큰 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 나아가 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
원심은 위와 같은 사정들을 불리한 정상으로 참작하는 한편, 피고인의 말을 만연히 믿고 이 사건 피해금을 교부한 피해자에게도 피해의 발생 및 확대에 관하여 일부 책임이 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하였다.
원심은 위와 같은 유리하거나 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 그 형을 정한 것으로 보이는바, 원심의 양형 판단은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 인정된다. 더욱이 원심은 국민참여재판으로 진행되었는데, 원심의 형은 배심원들 중 다수가 제시한 형량과 일치한다(징역 3년: 5명, 징역 5년: 1명, 징역 6년: 1명). 비록 배심원들의 양형 의견은 구속력은 없지만 일반 시민들이 피고인 행위의 불법성을 어느 정도로 평가하고 있는지를 가늠할 수 있는 척도로서 의미를 가진다. 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판 제도의 취지에 비추어 보더라도 위 양형 의견은 형을 정함에 있어 존중할 필요가 있고, 원심도 위와 같은 배심원들의 양형에 관한 의견을 존중하여 형을 정한 것으로 보인다. 나아가 원심판결 선고 이후 원심의 형을 더 가볍거나 더 무겁게 변경할 만한 특별한 사정변경이 없고, 원심의 형을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다.
따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김주호(재판장) 김영환 조지희