건축신고(공작물축조신고포함)불허가처분취소등

【원고, 피항소인】 주식회사 도경 (소송대리인 법무법인 우리들 외 1인)

【피고, 항소인】 부산광역시 사하구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 청률 담당변호사 이동준 외 1인)

【제1심판결】 부산지법 2021. 2. 5. 선고 2020구합23453 판결

【변론종결】2021. 9. 15.

【주 문】

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.

2. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고가 2020. 4. 2. 원고에게 한 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분은 무효임을 확인한다. 피고가 2020. 8. 4. 원고에게 한 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】1. 이 법원의 심판 범위

원고는 제1심에서 피고가 원고에게 한 2020. 4. 2. 자 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분의 무효확인 및 2020. 8. 4. 자 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 그중 2020. 4. 2. 자 처분의 무효확인 청구를 각하하고, 2020. 8. 4. 자 처분의 취소 청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 2020. 8. 4. 자 처분의 취소 청구 부분에 관하여 항소를 하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 처분의 취소 청구 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

가. 원고는 레미콘 제조 및 판매업 등을 영위하는 법인으로, 2019. 12. 13. 피고에게 부산 사하구 (주소 1 생략) 등 잡종지 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축면적 180.9㎡(연면적 341.7㎡)의 일반철골구조 2층 공장, 설치면적 1,583.55㎡의 공작물 등 레미콘 제조시설을 설치하기 위한 건축신고(공작물축조신고)를 하였다가 2020. 1. 14. 이를 취하하였다.

나. 원고는 2020. 3. 26. 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였다가 2020. 4. 2. 다시 이를 취하하였다. 한편 피고는 원고가 위와 같이 신청을 취하한 날 원고에게 아래와 같은 사유 등으로 위 건축신고를 불허가한다는 통지를 하였다.

“우리 구는 지역 특성상 산업단지와 주거지역이 인접하여 미세먼지, 소음, 악취 등 주거지역의 생활환경이 악화되는 상황으로, 우리 구는 공단지역에 인접한 주거지역 생활환경 개선을 위하여 2017년부터 ‘공단지역 환경 특별 대책’을 수립ㆍ시행 중이며, ○○산업단지에 대한 공간 재편 및 업종 첨단화, 산업구조 고도화를 하기 위한 ‘○○ㆍ△△ 혁신산업단지 조성’, 수산식품산업 집적화 및 친환경ㆍ주민친화적인 산업단지로 거듭나기 위한 ‘수산식품특화단지 재생사업’의 취지에도 적합하지 않음. 금회 접수된 건축신고(공작물축조신고포함) 신청 대상지 일대는 환경오염 유발업종이 다수 밀집되어 있는 지역으로 지난 수십 년간 미세먼지, 소음, 악취 민원이 끊이지 않고 있으며, 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 들어올 경우 인근 주민의 생활환경에 불편이 가중되므로 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 건축법 제1조(목적)에 위배됨.”

다. 원고는 2020. 7. 1. 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였고, 피고는 2020. 7. 9. 이를 불허가한다는 통지를 하였다.

라. 원고는 2020. 7. 27. 다시 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다), 피고는 2020. 8. 4. 원고에게 아래와 같은 사유로 이를 불허가한다는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

“우리 구 관내 다수의 레미콘 제조시설이 운영 중인 상황에서 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것으로 예상됨에 따라 공공복리 증진이 목적인 건축법 제1조(목적)에 위배됨.”

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8, 14, 18 내지 20호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 피고는 행정절차법 등에 따라 건축신고를 처리함에 있어 신청에 흠결이 없고 특별히 보완할 사항이 없으면 당연히 이를 수리하고, 보완할 사유가 있으면 일정한 기간을 정해 보완을 명하며, 기간 내 보완이 되지 않는 경우 취하를 권유하되 취하 또는 보완이 이루어지지 않는 부득이한 경우 반려 또는 불수리 결정을 하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 건축신고 수리는 기속행위로서 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 한 건축허가 관청은 건축신고를 수리하여야 하는데, 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 사유는 원고의 건축신고를 반려할 수 있는 사유에 해당되지 않는다.

3) 가사 피고에게 건축신고를 수리할지 여부에 관한 재량권이 있다 하더라도 원고가 신축하려는 레미콘 제조시설은 밀폐형, 캡슐형으로 시공되어 환경오염이 발생할 우려가 전혀 없음에도 별다른 근거 없이 원고의 건축신고를 불수리하였으므로 이는 사실을 오인하고 비례ㆍ평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 위법이 있다는 주장에 대하여

인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라고 할 것인데(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 이 사건 건축신고는 뒤에서 보는 바와 같이 인허가의제 효과를 수반하는 수리를 요하는 신고에 해당하여 피고가 관련 규정에 따라 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리 여부를 결정한 것일 뿐 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 보완을 요구하지 않았다는 등의 사정만으로 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.

2) 건축신고 수리에 대한 피고의 재량권 유무

가) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건ㆍ허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건ㆍ기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있으므로, 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 참조). 그리고 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호의 인허가의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결 참조).

나) 이 사건 건축신고는 전용공업지역 내에 있는 이 사건 토지상에 2층 규모의 연면적 500㎡ 이하인 공장건물의 신축에 관한 것으로 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제된다.

한편 국토계획법 제56조 제1항은 시장ㆍ군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축 등을 들고 있고, 제58조는 시장ㆍ군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항이 정하고 있다. 그에 의하면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능하다.

따라서, 국토계획법상의 개발행위허가가 의제되는 이 사건 건축신고가 위와 같은 개발행위허가 기준을 갖추지 못한 경우 피고로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다[한편 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가 변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가 변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다고 할 것인데(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결 참조), 피고가 이 사건 처분 당시 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하지 못한다는 점을 구체적으로 적시하지는 않았으나 처분 당시 처분사유로 적시한 구체적 사실, 즉 관내 다수의 레미콘 제조시설이 운영 중인 상황에서 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것이 예상된다는 사유에 대하여 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가하고 있으므로 위와 같이 추가 변경한 법령을 포함하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한다].

3) 재량권 일탈ㆍ남용 여부

가) 인정 사실

① 이 사건 토지는 국토계획법 제36조 제1항 제1호 (다)목, 제2항, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제3호 (가)목에서 정한 전용공업지역 내의 토지로서 ○○ㆍ△△ 일반산업단지에 접하여 있다.

② 이 사건 토지에서 그동안 주식회사 삼호그린종합폐차장이 자동차 폐차장을 운영해 왔는데, 원고가 레미콘 공장을 신축하기 위하여 2019. 8. 11.경 위 토지를 매매대금 158억 원에 매수하였다(원고는 위 매매계약에 따라 계약금 16억 원을 매도인에게 지급하였고, 레미콘 내지 아스콘 공장 허가가 나오면 중도금 및 잔금을 지급하며 허가가 나오지 않는 경우 계약은 무효로 하고 계약금을 반환받기로 약정한 것으로 보인다).

③ 이 사건 토지로부터 약 470m 거리에 (학교명 1 생략), 약 600m 거리에 (학교명 2 생략), 약 700m 거리에 1,973세대 규모의 (아파트명 1 생략), 약 1km 거리에 447세대 규모의 (아파트명 2 생략), 약 1.2km 거리에 288세대 규모의 (아파트명 3 생략) 및 450세대 규모의 (아파트명 4 생략)가 있다. 한편 이 사건 토지와 위 아파트들이 위치한 제2종 일반주거지역 사이에는 자연녹지로 지정되어 있는 산지가 있다.

④ 원고가 건축하려는 레미콘 제조시설은 원료투입 시설, 이송시설, 저장시설, 제조시설 등이 밀폐형으로 설계되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15, 23, 29, 31, 32호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 구체적 판단

(1) 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 개발행위 불허가처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결 등 참조). 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조).

(2) 살피건대, 위 인정 사실 및 을 제3, 5, 6, 10, 11, 25, 32, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거나 주장하는 사정들만으로 이 사건 건축신청을 거부한 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치된다고 보기 어려우므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다.

① 원고가 레미콘 제조시설을 사일로, 컨베이어 등에 덮개가 있는 캡슐형 또는 밀폐형으로 시공한다고 하더라도 레미콘 공장의 운영과정에서 밀폐되지 않은 공간이나 대형 차량의 진출입으로 발생하는 비산먼지 등으로 인한 환경피해가 발생할 가능성이 있다.

② 2019. 7.경 발표된 부산시 미세먼지 배출원별 배출량 상세 조사 결과 등에 따르면 사하구가 포함된 서부권역이 부산시 4개 권역 중 미세먼지 및 초미세먼지 평균 농도 최고치를 기록하였고, 특히 △△동 지역이 부산시에서 평균 농도가 가장 높았다. 또한 △△동의 경우 2018년도에 대기환경기준 초과 횟수(초미세먼지와 미세먼지) 및 초미세먼지 초과율도 부산시에서 가장 높았던 것을 나타나 이 사건 토지가 위치한 △△동 일대의 대기환경이 다른 지역에 비하여 매우 열악한 상황이다.

③ 사하구 △△동 일대는 1980년대 ○○ㆍ△△ 산업단지가 조성된 이래 건설폐기물 처리업, 사업장 폐기물 처리업, 폐수처리업, 도금업, 금속제품 제조업 등 환경오염 유발업종이 밀집하여 조업 중이고, 이 사건 토지 인근 2km 이내에 이미 4개 레미콘 공장이 입주해 있어 미세먼지, 비산먼지, 악취, 소음 등 환경피해로 인한 민원이 지속적으로 발생하고 있는바, 만약 원고의 레미콘 공장까지 추가로 신축되어 운영되는 경우 환경피해가 더욱더 심해질 우려가 있다.

④ 피고의 의뢰에 따라 주식회사 삼영기술이 이 사건 토지상에 레미콘 공장을 설치함으로써 환경에 미치는 영향을 예측ㆍ평가한 환경영향평가서(을 제32호증의 1 내지 9)에 의하면, 이 사건 토지에서 레미콘 공장을 운영하는 경우 ㉮ 미세먼지(PM-10)는 일최대생산량 기준 24시간 평균예측농도 36.31~106.85ug/㎥, 연간 평균예측농도 36.19~52.63ug/㎥, 일평균생산량 기준 24시간 평균예측농도 36.31~106.85ug/㎥, 연간 평균예측농도 36.19~52.63ug/㎥로 일부 예측지점에서 24시간 평균예측농도가 대기환경기준(24시간 평균치 100ug/㎥ 이하)을 초과하는 것으로 조사되었고, ㉯ 초미세먼지(PM-2.5)는 일최대생산량 기준 24시간 평균예측농도 23.05~45.52ug/㎥, 연간 평균예측농도 23.01~28.32ug/㎥, 일평균생산량 기준 24시간 평균예측농도 23.05~45.52ug/㎥, 연간 평균예측농도 23.01~28.32ug/㎥로 일부 예측지점에서 24시간 평균예측농도가 대기환경기준(24시간 평균치 35㎍/㎥ 이하)을 초과하는 것으로 조사되었으며, ㉰ NO₂는 일최대생산량 기준 1시간 평균예측농도 0.0175~0.1746ppm, 24시간 평균예측농도 0.0171~0.0307ppm, 연간 평균예측농도 0.0170~0.0208ppm, 일평균생산량 기준 1시간 평균예측농도 0.0175~0.1712ppm, 24시간 평균예측농도 0.0171~0.0305ppm, 연간 평균예측농도 0.0170~0.0202ppm으로 일부 예측지점에서 1시간 예측 결과가 대기환경기준(1시간 평균치 0.10ppm 이하)을 초과하는 것으로 조사되었다(원고는 위 환경영향평가서에서 레미콘 공장의 운영으로 인한 총먼지발생량을 산정함에 있어 저장시설의 먼지 발생량에 대하여 여과집진시설의 방지효율 90%를 반영하지 않아 위 평가결과를 믿을 수 없다고 주장하나, 을 제32호증의 7 환경영향평가서 제69면 ‘표 4.1-7 연간 오염물질 발생량 산정’에 따르면 저장시설의 연간 먼지 발생량을 산정하면서 이미 여과집진시설의 방지효율을 반영한 것으로 보이므로 원고의 위 주장은 이유 없다).

⑤ 현재 사하구 △△동의 대기질 상태가 타 지역에 비해 좋지 않은 상황으로 적은 양의 오염물질이 추가로 발생하더라도 이로 인한 총량적, 누적적 환경피해의 정도가 가볍다고 볼 수 없고, 공장 신축 이후 공장 관리의 부실이나 공장의 노후화가 진행되는 경우에는 생산공정 시 발생되는 대기오염물질의 발생이 점차 증가할 가능성이 있다.

⑥ 사하구에서는 현재 ○○ㆍ△△ 공단 등 주변에 미세먼지 저감 수림대 조성사업을 추진 중에 있고, 2021. 6. 24. 부산 사하구 (주소 2 생략) 소재 (아파트명 1 생략) 주변 1㎢ 일원을 사하구 미세먼지 집중관리구역으로 지정고시하는 등 △△동 일원에 대한 미세먼지 저감 정책을 수립ㆍ추진 중이다. 또한 이 사건 토지 인근의 ○○ㆍ△△ 일반산업단지 일대에서 ○○ㆍ△△ 혁신산업단지 조성사업, 수산물특화단지 재생사업 등 친환경 개선정책을 추진 중이다.

⑦ 이 사건 토지의 진입로(주소 3 생략) 구간은 1차로 도로로 도로 주변 주차로 인한 대형 화물차량 진입이 원활하지 않고, 주변 아스콘 공장, 건설폐기물 수집처리 공장 등 다수의 공장들과 주차된 차량으로 혼잡한 상황이며, 위 진입로의 기존 교통량은 하루 평균 승용차 200대, 소형 화물차량 92대, 중형 화물차량 24대, 대형화물차량 516대 합계 832대가 통행하는 것으로 조사되었다. 원고의 레미콘 공장 운영계획에 따르면 레미콘 반출 및 원료 운반을 위하여 일평균 대형 화물차량 총 411대의 운행이 필요할 것으로 예상되는데 411대 이상의 화물차량이 추가로 이동하게 되면 이 사건 토지 인근의 교통혼잡, 차량 사고 위험 증가 등 교통환경도 악화될 것으로 보인다.

⑧ 원고는 이 사건 토지에서 기존에 폐차장이 운영되고 있었던 점을 감안하면 레미콘 공장이 입주하더라도 기존에 비하여 환경오염 피해가 가중되는 것으로 보기 어렵다는 취지로 주장하나, 이 사건 토지가 위치한 사하구 △△동 일대는 대기환경이 특히 다른 지역에 비하여 열악한 상황임에 비추어 이 사건 토지에서 레미콘 공장을 가동함으로써 사하구 △△동 일대의 대기환경에 더욱더 나빠질 우려가 있고, 기존 폐차장으로 인한 환경오염 피해가 있다면 그에 대한 적절한 방지, 개선책이 수립되어야 할 것이고 이러한 사정을 이 사건 토지에 레미콘 공장 입주가 허용되어야 하는 사정으로 보기도 어렵다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 관계 법령: 생략

판사 곽병수(재판장) 박진웅 배동한