판례내용
【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강명훈, 장세진, 백수진, 임상규, 김공주, 이정규(기소), 신교임(공판)
【변 호 인】 변호사 김근수(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2018. 6. 15. 선고 2017고합565, 661(병합), 2018고합10(병합), 29(병합), 53(병합), 177(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행은 2016. 12. 30. 확정된 재심판결의 범죄사실인 상습절도죄 등과 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 부분 범행에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
검사는 이 법원 제2회 공판기일에서 공소사실 중 [구체적 범죄사실] 제1항을 아래 [변경된 공소사실]과 같이 변경하고, 이에 따라 범죄일람표 중 일부를 별지 [변경된 범죄일람표(1), (2)] 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다.
[변경된 공소사실]
1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)
가. 카드 절도
피고인은 2017. 2. 17. 19:00경 부산 중구 (주소 1 생략)○○백화점 지하에서, 혼자 있던 피해자 공소외 2를 발견하고 같이 식사를 하자고 하면서 접근한 후 피해자와 함께 식사를 하고, 송도 해수욕장으로 이동하여 커피를 마시는 등 시간을 보내다가, 같은 날 21:20경 부산 영도구 (주소 2 생략)에 있는 △△△△아파트□□□동 앞 공원 의자에서 피해자 공소외 2에게 “애인하고 싶다. 연락처를 알려 달라.”고 하는 등 거짓으로 호감을 표시한 후, “용돈을 주겠다.”고 하면서 피해자로부터 지갑을 건네받아 1만 원권 지폐 6매를 넣어 주면서, 피해자 몰래 그 안에 있던 피해자 명의의 ◇◇카드(신용카드번호 생략)를 꺼내 가 이를 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 피해자 20명의 신용카드 또는 체크카드 합계 21장을 절취하였다.
나. 현금 절도
피고인은 2017. 2. 17. 21:45경 부산 서구 (주소 3 생략)에 있는 ‘◇◇은행☆☆☆점’에서, 위 가.항 기재와 같이 절취한 공소외 2의 ◇◇카드를 그곳에 있는 현금인출기에 투입하고, 카드 뒷면에 적혀 있던 비밀번호를 입력한 다음 300만 원을 카드대출 받아 인출하는 방법으로 피해자 ◇◇은행☆☆☆점 소유의 현금 300만 원을 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 46회에 걸쳐 피해자들 소유의 현금 합계 111,360,900원을 절취하였다.
이로써 피고인은 상습적으로 절도죄를 범하여 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하였다.
3. 법리오해 주장에 대한 판단
피고인과 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심법원은 이 부분 주장에 관하여 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행 이후에 비로소 재심판결이 확정되었다고 하더라도 형사소송법 제326조 제1항에서 정한 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다.
원심이 판시한 근거 및 그 사정, 즉 재심절차에서 새로운 범죄사실을 추가하는 공소장변경이 허용되는지 의문인데 그 경우 사실심리의 가능성이 있다고 볼 수 없는 점, 설령 그와 같은 공소장변경이 허용된다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙이 적용될 수밖에 없어 실질적으로 처벌의 의미는 없는 점, 실체판단의 중대한 오류를 시정하기 위한 재심제도의 취지에 비추어 재심절차로 인하여 이와 같은 처벌의 공백까지 감수할 수는 없는 점, 원판결의 형을 이미 복역한 후에 동종 범행을 저지른 경우 범의가 갱신되었다고도 볼 수 있는 점 등과 피고인이 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정되어 2005. 9. 3. 형의 집행까지 종료한 점, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실 사이에는 무려 약 13년에 해당하는 시간적 간격이 존재하는 점까지 고려하면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 위 제2항 중 [변경된 공소사실] 기재와 같다.
【증거의 요지】 아래의 증거들을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【추가하는 증거】[2018노424]
1. 피고인의 당심 법정진술
1. 공소외 3에 대한 검찰진술조서
1. 각 수사보고(순번 4 내지 8, 15)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조(상습절도의 점, 포괄하여), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난된 신용카드 사용의 점, 각 신용카드 별로 포괄하여, 각 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조(2016. 9. 2. 형의 집행을 종료한 상습절도죄의 전과가 있으므로)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중]
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 50년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄
[유형의 결정] 절도범죄 〉 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 절도 〉 제2유형(상습누범절도)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역)
나. 각 여신전문금융업법 위반 죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임
다. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름)
3. 선고형의 결정
피고인은 여러 여성들에게 접근하여 환심을 산 후 피해자들로부터 신용카드를 절취하고 이를 이용하여 예금 등을 인출하였다. 이 사건 범행 피해자가 20명이고 피해액도 1억 원을 넘는 거액이며 범행수법이 지능적이고 반복하여 이루어진 점에서 그 죄책이 무겁고, 죄질 또한 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위한 별다른 노력을 하지 않았고, 여전히 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 게다가 피고인은 동종 범행으로 인하여 수차례 처벌받은 전력이 있고 동종 상습 범행으로 실형을 복역한 후 불과 5개월 만에 누범기간 중임에도 다시 이 사건 범행을 저질러 엄한 처벌이 불가피하다.
다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 김문관(재판장) 박성준 최재원