가등기에기한본등기

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 피고

【원심판결】 제1심 마산지방법원 밀양지원(88가단3330 판결)

【주 문】

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 마산지방법원 창녕등기소 1986.4.23. 접수 제3251호로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기하여 1986.12.31. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】 원고와 피고는 1986.4.17. 피고가 같은 해 12.31.까지 원고에게 금 10,000,000원의 대여금채무를 변제하기로 약정하고, 그 담보를 위하여 피고 소유인 별지 부동산목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 원고 앞으로 1986.4.17. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)를 청구취지 기재와 같이 경료한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 1986.4.17. 피고가 위 변제기를 도과하면 별도의 의사표시 없이 매매예약이 완결된 것으로 하여 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 이 사건 청구원인으로, 위 대여금에는 월 3푼의 이자약정이 있었고 위 매매예약 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 10,000,000원에 불과하므로, 위 약정에 기하여 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 대여금에 월 3푼의 이자약정이 있었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 3, 4의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 당심 감정인 소외 2의 시가감정결과에 의하면 위 매매예약 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 16,724,000원인 사실이 인정되는바, 원.피고간의 위 약정은 위 대여금의 담보물인 위 각 부동산의 가액이 대여금의 가액을 초과하여 민법 제607조, 제608조에 의하여 그 초과부분에 관하여는 무효라고 할 것이고 다만 그 채권액의 담보범위 내에서만 유효하다 할 것인데, 이 경우 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 밟지 아니하고서는 그 본등기 절차의 이행을 구할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다시 원고는 1990.10.5.경 그 청산절차를 이행하였으므로 위 각 부동산에 대한 위 가등기에 기한 본등기청구권이 발생하였다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 위 대여금 채권은 변제로 인하여 소멸하였다고 항쟁하므로 살피건대, 위에서 든 갑 제3호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제9호증, 을 제2호증의 4 내지 8, 을 제4호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고의 아버지인 소외 5와 어머니인 소외 3에게 1983.7.13.경 금 1,500,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 정함이 없이, 1984.8.4.경 다시 금 1,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 8개월 후로 정하여 각 대여하고, 1984. 여름 피고의 누나인 소외 6에게 금 3,000,000원을 대여한 외에, 원고의 동생인 소외 4에게 금 3,000,000원을 대여하였는데 위 소외 4는 이를 위 소외 6에게 다시 대여한 사실, 그런데 원고가 1984.11.16.경 위 소외 3과 소외 4 등에게 위 대여금의 변제를 독촉하자 피고는 원고에게 위 소외 3 및 소외 4에 연대하여 위 각 대여금의 원금을 모두 합한 금 8,500,000원(1,500,000+1,000,000+3,000,000+3,000,000)을 1984.12.31.까지 분할하여 변제하겠다는 취지로 채무자를 피고로, 연대채무자를 위 소외 3과 소외 4로 한 연대차용금증서(갑 제2호증의 1)를 작성함에 있어, 위 변제기 내에는 무이자로 하고 변제기경과후에는 다시 협의하여 이자를 정하기로 하되 변제기가 도과된 금액에 대하여는 다시 차용증서를 작성한다는 취지에서 위 연대차용금 증서에 그 이식란은 공란으로 두고 기한경과된 금액에 대하여는 재증서를 확약함이라는 문구를 기재한 사실, 또한 피고는 1985.8.20.경 원고로부터 금 2,000,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 변제기에는 그 때부터 1985.12.31.까지 매월 분할상환하기로 정하여 차용한 사실, 위 소외 3과 위 소외 4 등은 위 연대차용금증서를 작성한 이래 원고에게 위 대여금에 대하여 매월 금 400,000원씩 상당기간 변제한 다음 1986.4.17.경 원고와의 사이에 앞으로 남은 대여금의 수액을 서로 계산하려고 하였으나, 원고가 그동안 수령한 금원은 모두 이자로 지급받은 것이라고 주장하여 서로 이견이 생기자, 원고와 피고는 같은 해 4.17. 그때까지 원고가 수령한 금원은 모두 이자로 수령한 것으로 하고 그 대신 피고가 지급하기로 약정한 위 금 8,500,000과 위 대여금 2,000,000원 중 원래 원고가 위 소외 4의 돈으로 위 소외 3에게 대여한 금 500,000을 공제한 금 10,000,000원으로 원.피고간의 대여금채무를 확정하여 피고는 1986.12.31.까지 원고에게 위 돈을 무이자로 변제하기로 약정하고 그 담보를 위하여 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 원고는 위 대여금에 대하여 1986.5.30. 위 소외 3으로부터 금 1,000,000원, 같은 해 11.20. 소외 7로부터 금 600,000원을 각 대위변제 받았고, 같은 해 12.5. 피고로부터 금 2,000,000원을 변제받고, 1987.8.20. 위 소외 3으로부터 금 650,000원을 대위변제받았고, 위 변제기 후인 1987.7.7. 위 소외 4로부터 소외 8에 대한 금 3,000,000원 상당의 채권을 양도 받아 이를 위 대여금의 원금에 변제충당하기로 합의한 사실, 피고는 1991.5.4. 원고에게 위 대여금잔액으로 금 3,670,558원을 제공하였으나 원고가 그 수령을 거부하자 같은 날 부산지방법원 동부지원 1991년 금제784호로 피공탁자를 원고로 하여 이를 변제공탁한 사실, 한편 원고는 1990.10.6. 피고에게 원고의 피고에 대한 대여금채권은 금 21,164,954원인데 위 각 부동산의 시가는 금 20,008,000원이므로 청산금이 없다는 취지의 청산통지를 하여 같은 달 8. 그 통지가 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있고 앞서 배척한 증거 외에는 달리 반증이 없는바(한편 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 1989.12.14. 원고에 대하여 금 2,412,500원을 변제공탁한 사실은 인정되나 이는 그 당시 위 대여금채무에 대한 별지계산서 제⑤항 기재 잔원금 2,935,315원에 대한 1987.8.21.부터 1989.12.14.까지의 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 340,174원에 먼저 충당되고 나머지 금 2,072,326원만으로는 위 대여금채무의 나머지 원금에 충당하기 부족하므로 이는 일부변제로서 무효라고 할 것이다.), 위 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 금 10,000,000원의 대여금채권을 담보하기 위하여 경료된 가등기담보등에관한법률소정의 담보가등기라고 할 것이고 이와 같은 경우, 채권자가 그 채권의 변제기 후 그 담보권을 실행하려면 청산통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 청산금의 평가액을 채무자에게 통지한 다음 그 청산금을 채무자에게 지급하여야 하는데, 위 인정의 변제로 인하여 피고가 청산통지를 한 1990.10.6.경 위 대여금 채권잔액은 금 3,394,510원 {별지계산서 제⑤항 기재 잔원금 2,935,315원 및 이에 대한 1987.8.21.부터 1990.10.5.까지의 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 459,195원(2,934,315×0.05×1142/365) 합계 금 3,394,510원}으로서 이와 달리 채권액을 과다기재한 위 청산통지는 무효라고 할 것이고, 또한 그 당시 피고가 주장하는 위 각 부동산의 평가액 금 20,000,000원에서 위 채권액을 공제한 금 16,613,490원(20,008,000 - 3,394,510)의 청산금을 피고에게 지급하였다는 아무런 주장입증이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 가등기의 피담보채무는 별지계산서 기재와 같이 1991.5.14. 모두 소멸되었다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 어느 모로보나 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 이 사건 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승우(재판장) 이영동 신용락