폭력행위등처벌에관한법률위반·강간치상

【피 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 최 현

【주 문】

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 강간치상의 점은 무죄.

【이 유】 범죄사실

1994. 7. 5. 05：30경 대전 중구 대흥 1동 (상세주소 생략)에 있는 피해자 1(여, 42세)의 셋방에서 그녀와 성관계를 가지려고 하던 중 갑자기 피해자 2(33세)가 위 피해자 1 약혼자라고 하면서 피고인의 머리채를 잡아 끌어내리고 주먹으로 몇 차례 때리자 일단 도망하였다가 위 피해자 2와 위 피해자 1이 고의적으로 피고인을 강간범으로 몰아 궁지에 빠뜨리려는 것이라고 속단하고 흉기인 식칼(길이 약 25cm, 너비 약 8cm)를 들고 위 장소로 돌아가 위 식칼을 위 피해자 2의 목에 들이대면서 "찔러 죽이겠다"고 소리치는 등 그의 신체에 위해를 가할 것 같은 태도를 나타내어 그를 협박한 것이다.

증거의 요지

1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술

1. 증인 피해자 1, 피해자 2의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술

1. 검사 작성의 피해자 1에 대한 진술조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재

1. 사법경찰리 작성의 피해자 1, 피해자 2에 대한 각 진술조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항(야간흉기휴대협박의 점)

2. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(실형전과 없고, 장기간의 구금생활을 통하여 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점)

3. 판결선고 전 구금일수의 산입

형법 제57조

4. 집행유예

형법 제62조 제1항(위 작량감경사유)

무죄부분

1. 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지는 피고인은 1994. 7. 5. 02：30경 대전 중구 대흥1동 (상세주소 생략)에 있는 위 피해자 1의 셋방에서 술에 취한 채 잠이 들어 있는 위 피해자 1에게 접근하여 배 위에 올라타고 옷을 벗기다가 그녀가 가슴이 답답한 나머지 눈을 뜨고 반항하려고 몸을 뒤척이자 양손으로 그녀의 팔을 잡고 누르는 등 하여 그녀의 반항을 억압한 다음 강간하려 하였으나 마침 위 셋방에 도착한 그녀의 동거남인 공소외 피해자 2의 제지로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 위 피해자 1에게 약 10일간의 치료를 요하는 흉부, 좌슬관절부좌상 등을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 그가 위 일시 장소에서 위 피해자와 정교하려 한 사실은 있으나 이는 두 사람의 의사의 합치 아래 이루어진 일이고, 위 피해자를 폭행, 협박하여 강간하려 하였다거나 그 과정에서 위 피해자에게 상해를 입게 한 사실은 없다고 변소하면서 그 범행을 부인하고 있다.

2. 살피건대, 위 공소사실에 대한 증거로는 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술, 위 피해자 2의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술 및 공소외 4 작성의 진술서의 기재, 의사 공소외 6 작성의 위 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재가 있으므로 이를 차례로 보기로 한다.

가. (1) 우선 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 그 진술내용의 요지는, 이 사건 범행 당일 방에서 술에 취한 상태에서 정신병원에서 조제해 준 약을 먹고 잠을 자다가, 가슴이 답답하고 이상한 감이 들어 눈을 떠보니 어떤 남자가 알몸으로 방을 나가는 모습이 보이고 자신의 옷도 모두 벗겨져 있어서 위 피해자 2에게 급히 전화하여 위 상황을 이야기하고 빨리 오라고 한 후 전화를 끊었으며, 그 직후 알몸의 남자가 다시 방에 들어오더니 자신의 배에 올라 타 성교를 하려고 하기에 시간을 끌기 위해 잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이며 팔과 다리를 비틀면서 성교를 못하게 하자 그 남자가 자신의 양팔을 누르며 반항을 못하게 하면서 계속 성교를 하려 하여 그 과정에서 위 공소사실 기재와 같은 상처를 입게 되었고, 전화를 한 지 약 20여 분이 경과한 후 위 피해자 2가 달려와 그 남자의 머리채를 잡아 뒤로 젖혀 끌어내릴 때 그 남자가 피고인이라는 사실을 알았다는 것으로(수사기록 제126면, 제130, 131면, 제2회 공판조서 3 내지 5면) 대체로 위 공소사실에 부합한다.

(2) 그러나 위 피해자 1의 진술은 아래에서 보는 바와 같은 피고인과 위 피해자 1의 교제경위와 관계, 위 피해자 1이 이 사건 고소에 이르게 된 경위, 이 사건 성교 전후의 정황, 위 피해자 1과 그녀가 자신의 약혼자라고 주장하는 위 피해자 2와의 관계 등에 비추어 그 신빙성에 의심이 가므로 위 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다 할 것이다.

첫째, 피고인과 위 피해자 1의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 위 피해자 1 작성의 고소장, 사법경찰리 작성의 피해자 1에 대한 진술조서의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 위 피해자 1이 1992. 4.경부터 1993. 3.경까지 유성에서 "○○"이라는 룸까페를 운영할 당시 위 까페에 단골손님으로 자주 드나들어 위 피해자 1을 알게 되었으며, 그 후 위 피해자 1이 위 까페를 그만두자 위 피해자 1의 집으로 몇 차례 안부전화를 하기도 하였고, 1994. 5.경 전화상으로 위 피해자 1로부터 그녀가 "△△식당"이라는 상호로 식당을 개업하였다는 말을 전해듣고 며칠 후 위 피해자 1의 집에 2차례 정도 찾아가기까지 하였으며, 위 피해자 1은 이러한 피고인을 "너", "(피고인 이름 생략)이"라고 부르며 반말을 하는 등 친근하게 대해 주고 있었던 사실을 인정할 수 있는바(제2회 공판조서 제6면, 수사기록 제7, 8면, 제65면, 위 피해자 1은 이 법정에 이르러서는, 위 고소장을 작성하거나 경찰에서 진술할 때 피고인이 자신의 집에 찾아온 일이 있다고 기재 또는 진술한 사실은 있지만 그것은 피고인이 위 식당에 찾아왔다는 것을 잘못 표현한 것에 지나지 않는다고 하면서 유독 피고인이 자신의 집에 찾아 온 사실만은 극구 부인하고 있으나, 위 고소장 작성시나 경찰에서의 진술시 위 피해자 1은 집과 식당이란 단어를 명백히 구분하여 사용하였을 뿐 아니라 피고인이 자신의 집을 알게 된 경위에 대해서까지 언급하였던 점에 비추어 이를 믿을 수 없다), 위와 같은 피고인과 위 피해자 1의 교제경위와 관계에 비추어 피고인이 술에 만취되어 자제력을 상실했다는 등 특별한 사정도 없이 위 피해자 1의 방에 몰래 들어와 강간하려 했다는 위 피해자 1의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.

둘째, 위 피해자 1의 진술 자체에 의하더라도 그녀가 거주하는 집은 벽돌로 벽을 쌓고, 슬레이트로 지붕을 얹은 가건물로서, 벽이 얇아 조그만 소리도 옆방에서 들릴 정도의 허술한 구조인데다(수사기록 제66면, 제106면), 당시 위 피해자 1은 그 옆집 사람인 공소외 1과 늦게까지 술을 함께 마셔 이웃에 사람이 있다는 사실을 알고 있었으면서도(수사기록 제65면), 알몸 상태인 정체불명의 남자가 방에서 밖으로 나가는 것을 보고서 소리를 질러 이웃에 구호를 요청하지 아니하였다는 것은 도저히 납득할 수 없고, 더구나 그 당시 자신이 강간을 당했는지조차 모를 정도로 경황이 없었다고 하면서도(수사기록 제88면, 제90면) 피고인이 방을 나간 짧은 순간 동안 위 피해자 2가 근무하는 나이트클럽의 전화번호를 기억해 내고 이 사건 범행장소에서 차로 약 20분 정도 걸리는 위 나이트클럽으로 전화를 걸어 구원을 요청하고, 누가 그 전화를 받았는지조차 모르는 상태에서 일방적으로 "피해자 2 집에 강도가 들었다"고 말한 후 구호를 받을 수 있다는 확신을 가지고 그 후 피고인이 배에 올라 타 성교를 하려하던 20여 분 동안 소리를 지를 필요성을 느끼지 못했다(제2회 공판조서 제13면)고 하는 것도 쉽게 납득하기 어렵다 할 것이다.{한편 위 피해자 1은 경찰에서 최초 진술시 "피해자 2에게 전화하여 웬 남자가 알몸으로 소변을 보러갔고 나도 옷을 벗기어 알몸이니 빨리 오라고 하였다"고 진술하였다가(수사기록 제65면), 검찰 및 이 법정에서는 "전화를 하였더니 어떤 남자가 받길래 피해자 2 집에 강도가 들었다고 하였다고 하였다."고 달리 진술하고 있어 과연 위 피해자 1이 위 피해자 2에게 전화를 하였는지조차 의심스럽다 할 것이다.}

셋째, 위 피해자 1은 이 사건 범행 당시 방에 불이 켜져 있었으나 알몸 상태인 범인의 얼굴을 보게 되면 후환을 당하게 될까 두려워 위 피해자 2가 올 때까지 약 20분 동안 자신을 강간하려는 피고인의 얼굴을 보지 않으려고 눈을 감고 있었으며, 그 동안 피고인이 자신에게 아무런 이야기도 하지 않았고, 위 피해자 2가 피고인의 머리채를 잡아재낄 때야 비로소 피고인의 얼굴을 보았다고 진술하고 있으나(제2회 공판조서 제8, 9면, 제7회 공판조서 제6, 7면, 수사기록 제126면, 제130면), 이는 앞서 본 피고인과 위 피해자 1과의 교제경위와 관계 및 일반의 경험칙에 비추어 도저히 믿을 수 없다 할 것이다.

넷째, 이 사건 고소경위에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 피해자 1은 앞서 본 바와 같이 자신을 강간하려 하고 상처를 입힌 범인이 오랫동안 가까이 지내온 피고인이라는 것을 알고 있었으며, 이 사건이 있은 지 이틀 후인 1994. 7. 7.에는 피고인과 위 피해자 1과의 관계를 의심하는 피고인의 처인 공소외 2, 피고인의 어머니인 공소외 3 등이 위 피해자 1의 집에 찾아와 "그 새끼(피고인) 어디다 감추었냐"하면서 겁을 주자 파출소에 신고한 후 파출소 직원을 따라 위 공소외 2 등과 함께 파출소까지 함께 간 사실이 있음에도{증인 공소외 2의 이 법정에서의 증언, 위 피해자 1 작성의 고소장(수사기록 제36면)} 그 당시 피고인을 고소하지 않고 있다가, 그 후 10여 일이 경과한 1994. 7. 19.에야 비로소 이 사건 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있고, 위 피해자 1도 이처럼 고소가 지연된 데 대하여, "처음에는 피고인으로부터 피해당한 사실에 대해 신고도 않고 고소를 하지 않으려고 하였으나, 그 이후에 위 공소외 2가 여러 차례에 걸쳐 집으로 전화를 하여 협박을 하면서 피고인과 자신을 간통죄로 집어 넣겠다고 해서 할 수 없이 피고인을 고소하게 된 것"이라고 진술하고 있는바(수사기록 제132면), 그렇다면 위 피해자 1이 위 공소외 2로부터 간통죄로 고소될 경우 처벌받게 될지도 모른다는 생각에 이러한 위기상황을 모면하고자 궁여지책으로 이 사건 고소를 제기하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 드는 등 그 고소경위에 있어서도 석연치 않은 점이 있다.(한편 피고인이 일관하여 위 피해자 1과 성교를 하고 있는 도중 위 피해자 2가 들어왔다고 진술하고 있는데 반해, 위 피해자 1이 피고인의 처벌을 원한다고 하면서도 굳이 성교 직전에 피해자 2가 들어와 제지하는 바람에 성교는 하지 못했다고 진술하고 있는 것은 위 고소경위와 관련하여 최악의 경우 자신이 간통죄를 범한 것으로 몰려 처벌받게 될 수도 있다는 것을 염두에 둔 것이 아닌가 하는 의심이 간다.)

다섯째, 위 피해자 1은 처음에는 "알몸으로 방을 나갔던 피고인이 다시 들어와 팔에 압력을 가하고 가슴을 밀어 젖혀 벽에 부딪치게 하고 침대에 쓰러지게 한 후 양팔을 뒤로 제치는 등 폭행을 하여 상해를 입게 되었다"고 하다가(고소장, 수사기록 제6면), 경찰, 검찰 및 이 법원에서는 앞서 본 바와 같이 "잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이며 팔과 다리를 비틀면서 성교를 못하게 하자 피고인이 양팔을 누르며 반항을 못하게 하는 과정에서 상처를 입었다"고 달리 진술하고 있을 뿐 아니라, 설사 위 피해자 1의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 진술이 사실이라 할지라도 상해의 부위와 정도 및 위 피해자 1이 이 사건 며칠 전 강도가 들어 자신을 강간하려 했던 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위만으로 피해자에게 위와 같은 상해가 발생하였다고는 쉽사리 단정하기 어렵다.

여섯째, 위 피해자 1과 피해자 2의 진술 및 이 법원에 제출된 공소외 5 작성의 진술서의 기재에 의하면, 피고인이 위 피해자 2 등을 피해 도망간 후 같은 날 05：30경 위 인정된 범죄사실과 같이 피고인이 다시 이 사건 장소로 식칼을 들고 와 위 피해자 2를 협박하면서 그에게 "너희들 진짜 부부냐"고 물어, 그가 "그렇다"고 대답을 하면서 집안의 옷가지 등을 보이자, 피고인이 "미안하다"고 말을 하였으며, 그 후 위 피해자 2가 피고인을 어린이 놀이터로 데리고 나갔더니, 피고인이 "죽을 죄를 지었으니 죽이든지 살리든지 하라"고 말을 하여 위 피해자 2가 피고인에게 "나는 남자이기 때문에 일을 만들지 않겠지만 위 피해자 1이 고소를 하면 벌을 달게 받아야 할 것 아니냐"고 하자, 피고인이 "죄를 받겠다"고 말한 사실, 같은 날 14：00경 피고인과 위 피해자 1이 위 공소외 5의 가게에서 맥주를 시켜 먹으며 포옹도 하고 다정하게 이야기한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위 피해자 2 등을 피해 도망쳤던 피고인이 이 사건 현장으로 다시 돌아와 오히려 위 피해자 1과 위 피해자 2와의 관계를 추궁하려 하였다거나, 위 피해자 1이 이 사건 당일 자신을 강간하려다 상처까지 입혔다는 피고인과 다시 단둘이 만나 아무런 일도 없었던 듯이 다정하게 술을 같이 마셨다는 것은, 위 피해자 1의 주장과 같이 피고인이 위 피해자 1을 강간하려고 하고 그 과정에서 상처까지 입게 하였다는 것을 전제로 할 경우, 도저히 이해하기 어렵다.

일곱째, 위 피해자 1은 검찰에서 "위 피해자 2와는 1992.초 알게 되어 서로 결혼을 약속하고 그 때부터 위 피해자 2와 같이 이 사건 범행장소인 자신의 집에서 동거를 해왔는데 어떻게 남자가 있는 몸으로 피고인을 집으로 오라고 하겠느냐"고 하면서, 이 사건 당일 위 피해자 1의 전화를 받고 그녀의 집으로 찾아가 성관계를 가졌다는 피고인의 주장은 거짓이라는 취지로 진술한 바 있으나(수사기록 제133면), 위 피해자 1이 이 사건 발생 후인 1994. 12. 8. 위 피해자 2를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄등으로 고소하면서는 이를 번복하여, "1991. 12. 말일경 대구 유성구에 있는 리베라호텔 나이트클럽 키스홀에서 맥주를 조금 마신 후 위경련으로 거의 혼수상태에 빠져 있는 자신을 위 피해자 2가 위 피해자 1의 숙소로 데리고 부축하는 척하면서 강제로 성관계를 맺은 후 장래 결혼까지 약속하고 1992. 3. 초부터 1994. 10. 초순까지 동거하기는 하였으나, 위 기간 동안 말로만 동거했지 실제로는 위 피해자 2는 몇달간 같이 있다 집에서 나가면 몇달씩 안들어 올 때도 있었으며, 집에 있는 기간 동안에도 외박이 잦아서 1994. 5.경부터 위 피해자 2에게 헤어지자고 하였으며 위 피해자 2가 이를 거부하며 계속 찾아오려 하자 못 찾아오게 하고 있었다"고 진술하는 등(공판기록에 편철된 94고약14734호 사건의 인증등본 중 고소장, 사법경찰리 작성의 위 피해자 1에 대한 진술조서) 위 피해자 2와의 관계에 대하여도 그때그때 상황에 따라 자신에게 유리한 진술을 하고 있어 위 피해자 1의 진술을 그대로 받아들이기 어렵다.

나. 다음 공소외 7의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술 및 공소외 4 작성의 진술서의 기재내용에 관하여 보건대, 피해자 2의 진술은 같은 날 02：00경 자신이 종업원으로 일하는 대전 유성구 (동이름 생략)에 있는 (명칭 생략)나이트클럽에 위 피해자 1로부터 집에 강도가 들어온 것 같다는 다급한 전화를 받고 같이 종업원으로 일하는 후배인 위 공소외 4의 차를 타고 그와 같이 위 피해자 1의 집에 가서 방문을 열어보니 피고인이 알몸으로 위 피해자 1과 성교하려는 것을 발견하고 머리채를 잡아끌어내려 주먹으로 몇차례 때린 후 피고인을 파출소로 데리고 가려 하는데 피고인이 도망을 가서 다시 돌아와 위 피해자 1을 살펴보니 우측팔목에 시퍼렇게 멍이 들어 있었다는 것이거나(제2회 공판조서 제16면, 수사기록 제72면, 제136면 내지 138면), 위 피해자 1과 처음 만나 동거하게 된 경위 내지 위 피해자 1이 거주하고 있는 집의 구조에 관한 것이고(각 진술서의 기재내용), 위 공소외 4의 진술서의 기재는 위 피해자 2로부터 집에 강도가 들었다는 이야기를 듣고 자신의 차를 운전하여 위 피해자 2와 위 피해자 1의 집에 들어가 보니 피고인이 옷을 전부 벗은 채 위 피해자 1과 성교하려 하고 있었고 위 피해자 1은 일자로 눈을 감은 채 신음소리만 내고 있었으며 이에 위 피해자 2가 피고인을 몇차례 때린 후 파출소에 데리고 가려 하였으나 피고인이 도망하였다는 것인바(수사기록 제145면) 이들에 의하여 피고인이 위 피해자 1과 정교하려 한 사실 및 위 피해자 1의 팔에 상처가 나 있었다는 사실은 인정할 수 있을지라도 이에 더 나아가서 피고인이 위 피해자 1을 폭행, 협박하여 강제로 정교하려 하였다거나 그 과정에서 위 피해자 1이 위 공소사실 기재와 같은 상처를 입게 되었다는 점까지 인정할 수는 없으니, 이들도 위 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에는 부족하다.(폭행당한 지 20여 분만에 시퍼렇게 멍이 든다는 것은 경험칙상 이례적인 점, 앞서 본 바와 같이 위 피해자 1이 이 사건 며칠 전 강도가 들어 자신을 강간하려 했던 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 피해자 2가 본 상처는 이 사건 발생 전에 이미 발생했던 것일 가능성이 크다 할 것이다.)

다. 한편, 의사 공소외 6 작성의 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재는 피해자의 몸에 그와 같은 상처가 나 있다는 것에 불과하고, 그 상처가 강간행위 등에 수반하여 발생한 것이라는 사실을 인정할 만한 직접적인 증거로 삼을 수 없다.(더구나 위 상해진단서상의 상해원인란에는 "환자 진술에 의하면 서로 밀치고 다투면서 다쳤다고 함"이라고 기재되어 있어 피고인이 잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이는 자신의 양팔을 누르며 반항을 못하게 하는 과정에서 상처를 입었다는 위 피해자 1의 주장과도 부합되지 않는다.)

3. 그렇다면, 위 각 증거만으로는 피고인이 위 피해자 1을 강간하려다 상처를 입게 한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대해 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김숙(재판장) 김홍준 신봉철