사기(인정된죄명:사기미수)·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위증

【피고인】 피고인 1 외 1인

【변호인】 변호사 A (피고인들을 위하여)

【주문】

피고인 1을 징역 1년, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

다만, 피고인들에 대하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 1에게 160시간, 피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 각 명한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄.

【이유】범죄사실

피고인들은,

1.사실은 피고인 1이 동생인 피고인 2 명의로 건축한 B 철근 콘크리트조 및 조적조 평슬래브 지붕 3층 건물을 2000. 7. 23. 피해자 C(53세)에게 금 6억 2,000만 원에 매도하고 그 중 금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금은 위 피해자로부터 직접 현금으로 지급받거나 위 피해자가 기존의 세입자들에 대한 임대보증금 반환채무 및 은행대출금 채무 등을 인수하는 방법으로 모두 처리되어 2000. 9. 5. 위 피해자 명의로 소유권이전등기까지 경료해 주었는데, 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에는 실제 건축자인 피고인 1이 거주하고 있었으나 위 건물의 등기부상 소유권자인 피고인 2가 피고인 1과 사이에 위 3층 부분에 대하여 보증금 5,000만 원에 임대차하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없고 피고인 1이 피고인 2에게 위 보증금 상당의 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자가 위 건물에 대한 하자보수가 완료되지 않았다는 이유로 피고인 2에게 위 건물 매매대금 중 잔금 5,000만 원을 지급하지 않자, 마치 피고인 1이 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차한 것처럼 가장하여 허위로 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 한 후 위 금 5,000만 원의 보증금 반환채무가 위 피해자에게 승계되었음을 이유로 보증금 반환청구권을 행사하여 위 피해자로부터 금 5,000만 원을 받아낼 것을 결의하고, 공모하여, 2000. 9. 일자불상경 위 건물 3층에 있는 피고인 1의 집 거실에서 피고인들이 임대인 및 임차인으로서 "1999. 11. 20. 피고인 1이 위 건물 소유자인 피고인 2로부터 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차하기로 한다."는 취지의 전세계약서를 허위로 작성한 다음, 2001. 3. 일자불상경 충남 D 소재 법무사 사무실에서 성명불상의 법무사로 하여금 피고인 1 명의의 주택임차권에 대한 등기명령 신청서를 작성하게 하고 위 전세계약서를 소명자료로 첨부하여 대전지방법원 홍성지원에 제출하게 하는 방법으로 담당 재판부를 기망하고, 이에 속은 담당 재판부로부터 같은 달 15.경 위 신청취지에 따라 주택임차권등기를 명하는 결정(2001카기66호)을 받고, 이에 대하여 같은 달 26.경 위 피해자가 2001카기83호로 위 등기결정에 대하여 이의신청을 하였으나 위 재판부가 같은 달 28. 위 등기결정을 인가한다는 판결을 선고하여 위 결정이 확정된 후, 같은 달 22. 위 재판부의 등기촉탁에 의해 대전지방법원 홍성지원 등기과 담당직원으로 하여금 위 등기결정의 취지대로 위 건물의 등기부 을구 순위번호 13번의 사항란에 "주택임차권, 접수 2001. 3. 23., 접수번호 제4574호, 원인 2001. 3. 15. 대전지방법원 홍성지원의 임차권등기명령(2001카기66), 임차보증금 50,000,000원, 범위 3층 123.65㎡ 전부, 임대차계약일자 1999. 11. 20., 임차권자 피고인 1" 등의 취지로 기재하게 하여 주택임차권 기입등기를 경료하게 한 후 위 피해자에게 위 금 5,000만 원의 지급을 요구하다가 위 피해자가 이에 불응하면서 피고인 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426호로 건물퇴거 등 청구소송을 제기하자 이에 대하여 피고인 1이 위 소송에 대한 반소로서 위 피해자를 상대로 임차보증금 5,000만 원의 지급을 구하는 소송(2001가단5661호)을 제기하였으나, 2001. 12. 11. 담당 재판부로부터 위 피해자의 청구를 인용하고 피고인 1의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,

2.2001. 10.경 위 건물 3층 123.65㎡ 부분을 둘러싼 피고인 1과 위 피해자 사이의 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426(본소) 건물퇴거등, 2001가단5661(반소) 임대차보증금 사건에서 승소하기 위하여 피고인 2가 허위로 증언하기로 공모하고, 2001. 10. 23. 10:00경 충남 홍성읍 오관리 108 소재 대전지방법원 홍성지원 1호 법정에서, 사실은 위 제1항에서 본 바와 같이 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에 피고인 1이 거주하고 있었으나 등기부상 소유자인 피고인 2와 피고인 1 사이에 위 3층 부분에 대하여 임대차계약이 체결된 사실이 없고 또한 피고인 1이 피고인 2에게 보증금으로 금 5,000만 원 상당을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 2는 위 사건에서 증인으로 출석하여 판사 구회근에게 선서한 다음 증언함에 있어, "1999. 11. 20. 이건 건물 중 3층 부분을 피고인 1에게 임대기간 1999. 11. 30.부터 2001. 11. 29.까지, 임차보증금 5,000만 원(계약금 500만 원, 중도금 1,000만 원, 잔금 3,500만 원)으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 위 보증금 중 금 3,000만 원은 인부들 품값으로 반환하고 금 2,000만 원만 받았으며, 위 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인 1의 임차보증금 반환채무를 위 매매대금에서 공제하기로 약정하였다."라는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서(C 진술부분)

1. E, C에 대한 각 검찰진술조서

1.전세계약서 사본, 주택임차권등기명령신청서 사본, 주택임차권등기 결정문 사본, 판결문 사본, 주택임차권등기결정에 대한 이의신청서 사본, 반소장 사본, 증인신문조서 사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항, 제30조(판시 각 위증의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들의 판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 사기미수죄에 정한 형에 각 경합범 가중)

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조

양형이유

피고인들이 피해자 C로부터 받지 못한 남은 매매대금 5,000만 원(피해자가 이 건물에 하자가 있음을 주장하여 지급하지 않고 있는 금액)을 지급받기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 점 등 참작.

무죄부분

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 공소사실 요지는, "피고인들은 공모하여, 1. 2001. 3. 23.경 대전지방법원 홍성지원 등기과 사무실에서 성명불상 담당 직원으로 하여금 위 범죄사실 제1항과 같이 취득한 등기결정문 및 등기촉탁서를 성명불상 직원에게 제출하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 위 건물 등기부에 위와 같이 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 2. 그 시경 위 등기부를 위 등기소 내에 비치하게 하여 불실기재된 공정증서원본을 행사한 것이다."라고 함에 있다.

살피건대, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 그런데 기록에 편철된 전세계약서 사본(수사기록 제40쪽), 주택임차권등기명령신청서 사본(수사기록 제152쪽), 주택임차권등기 결정문 사본(수사기록 제157쪽), 등기촉탁서 사본(수사기록 제159쪽), 판결 사본(수사기록 제193쪽)에 의하면, 피고인들은 피해자 C로부터 금 5,000만 원을 지급받기 위하여 허위로 이 사건 건물 중 3층 123.65㎡에 관하여 임대차계약을 체결한 것처럼 가장하고 피고인 1 명의로 대전지방법원 홍성지원에 주택임차권등기명령을 신청하여 위 법원으로부터 이를 인용하는 취지의 결정을 받았고, 위 법원은 주택임대차보호법 제3조의3 제7항에 따라 직권으로 주택임차권등기를 촉탁하였으며 이에 기해 위 3층 부분에 대해 피고인 1 명의로 주택임차권 기입등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 비록 피고인들이 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하였지만 등기부에의 불실 기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 피고인들에 대하여 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다 할 것이고, 그 당연한 결과로써 동행사죄도 성립하지 않는다고 할 것이다. 결국, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 구회근