판례내용
【원고, 항소인】
【원고보조참가인】
【피고, 피항소인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배 외 2인)
【피고보조참가인】 대흥1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 외 3인)
【제1심판결】 대전지방법원 2007. 9. 19. 선고 2006구합4204 판결
【변론종결】2011. 6. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고의 2007. 6. 5.자 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립변경인가처분에 관한 무효확인청구 부분 및 취소청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 소를 모두 각하한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 피고 보조참가인에 대하여 2006. 7. 31. 한 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립인가처분 및 2007. 6. 5. 한 조합설립변경인가처분은 모두 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 피고 보조참가인에 대하여 2006. 7. 31. 한 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립인가처분 및 2007. 6. 5. 한 조합설립변경인가처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
원고와 원고 보조참가인들은 대전 중구 대흥동 (지번 1 생략) 소재 토지 일원 61,761m²(이하 ‘이 사건 지역’이라 한다) 내에 거주하는 토지 또는 건물(이하 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)의 소유자이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인조합’이라 한다)은 이 사건 지역에서 주택재개발사업시행을 목적으로 구성된 조합이다.
나. 조합설립추진위원회의 설립승인
소외 1을 조합장으로 하는 대흥1구역주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)는 2004. 3. 31. 피고에게 추진위원회 설립승인을 신청하였고, 피고는 2004. 5. 18. 이 사건 추진위원회의 설립을 승인하였다.
다. 조합설립인가
① 참가인조합은 2005. 4. 23. 창립총회를 개최하여 정관, 사업계획(안) 및 사업시행 동의의 건 등 추진위원회가 상정한 안건을 의결하였고, 추진위원회의 대표자인 소외 1은 참가인조합의 대표자가 되어 2006. 5. 2. 참가인조합 명의로 피고에게 대흥1구역주택재개발정비사업조합 설립인가 신청을 하였다.
② 피고는 위 신청에 대하여 검토한 결과, 이 사건 지역 내 정당한 토지등소유자의 수는 307명이며, 그 중 248명이 동의(동의율 80.78%)를 한 것으로 확인한 뒤, 2006. 7. 31. 참가인조합에 대하여 대흥1구역주택재개발정비사업조합 설립을 인가(이하 ‘이 사건 설립인가처분’이라 한다)하였다.
라. 사업시행계획의 인가 및 고시
참가인조합은 2006. 10. 18. 피고에게 정관의 규정에 따라 토지 등 소유자들의 과반수 이상의 동의서를 첨부한 사업시행계획서를 제출하여 사업시행 인가를 신청하였고, 피고는 2006. 12. 28. 사업시행계획을 인가 및 고시하였다.
마. 조합설립변경인가
① 참가인조합은 소유권 변동 등으로 추가 조합원이 발생하고 이 사건 지역 내의 토지등소유자로부터 조합설립에 관한 동의서가 추가로 제출되자 2007. 4. 2. 피고에게 이 사건 지역 내의 토지등소유자 수로 소외 2, 3, 4, 원고보조참가인 1 4명을 추가하고, 조합설립에 관한 동의자 수로 소외 5, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 등 15명을 추가한 다음, 추가 동의서 등 관련서류를 제출하여 변경인가를 신청하였다.
② 피고는 위 변경인가 신청에 대하여 이 사건 설립인가 처분 당시의 토지등소유자 수에 위 4인을 추가하고, 동의자 수에 위 15명 중 3명(기존 동의자로부터 토지 등을 매수하여 새로운 소유자가 된 소외 9, 10, 인감증명서가 상이한 소외 11)을 제외한 12명을 추가한 뒤, 이 사건 지역 내의 정당한 토지등소유자의 수는 311명(= 307명 + 4명)이고, 동의자는 그 중 260명(= 248명 + 12명)으로서 동의율이 83.6%임을 확인한 다음 2007. 6. 5. 참가인조합에 대하여 참가인조합의 조합원 수를 311명으로, 동의자 수를 260명으로 변경하는 내용의 대흥1구역주택재개발정비사업조합 변경인가처분(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다)을 하였다.
바. 관리처분계획의 인가 및 고시
참가인조합은 2007. 6. 29. 관리처분총회를 개최하여 관리처분계획을 의결한 후, 2007. 10. 17. 피고에게 관리처분계획 인가신청을 하였고, 피고는 2008. 3. 28. 이를 인가, 고시하였다.
[인정근거 : 다툼이 없는 사실, 을가 제1, 2, 4, 5, 8, 24 내지 41호증, 을나 제5, 9 내지 12, 14, 16, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 보충행위의 효력을 다툴 수 없다는 본안전항변에 관하여
1) 피고 및 참가인조합의 주장
① 피고가 참가인조합에 대하여 한 이 사건 설립인가처분과 변경인가처분은 재개발조합의 설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성하는 보충행위일 뿐이어서 그 기본되는 조합설립행위 자체에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립행위가 유효하게 되는 것은 아니므로, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 하자를 이유로 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.
② 따라서 이 사건 소는 기본행위의 하자를 이유로 그에 대한 인가처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 것으로서 이를 소구할 법률상 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다{구 도시정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1, 5항, 제18조}. 그리고 위와 같은 절차를 거쳐 설립된 재개발조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
② 따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 재개발조합에게 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 지닌다고 보아야 하고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 참조), 행정청의 조합설립인가처분 및 변경인가처분이 있은 후 조합설립 동의에 흠이 있음을 이유로 재개발조합설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분 및 변경인가처분의 효력을 다투어야 하므로, 이러한 법리와 다른 전제에 선 위 본안전항변은 이유 없다.
나. 이 사건 변경인가처분에 관한 소의 적법 여부
1) 이 사건 변경인가처분의 성질
앞서 본 바에 의하면, 이 사건 설립인가처분 이후 참가인의 변경인가신청에 따라 이루어진 이 사건 변경인가처분은 토지, 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전되거나 추가 동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서, 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호가 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 한 것이기는 하나 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다.
2) 소의 적법여부에 관한 직권판단
① 위 법리에 비추어 보면, 설권적 처분인 이 사건 설립인가처분은 제1심 법원의 판단과 같이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없으므로 이 사건 변경인가처분이 이루어졌더라도 여전히 그 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.
② 반면 이 사건 변경인가처분은 위와 같이 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하여 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 볼 수 없다. 또한 그 전제가 되는 이 사건 설립인가처분의 효력에 관하여 다투고 있는 이상 이와 별도로 이 사건 변경인가처분의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익도 인정되지 않는다.
③ 따라서 이 사건 변경인가처분의 무효확인이나 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
다. 추가 변경인가처분으로 인하여 이 사건 설립인가처분의 효력을 다투는 것은 소의 이익이 없다는 본안전항변에 관하여
1) 피고 및 참가인조합의 주장
① 피고는 이 사건 변경인가처분 이후 참가인의 변경인가신청에 따라 도시정비법상의 요건과 절차에 따라 조합원 175명 중 165명으로부터 새로운 조합설립동의서를 제출받아 동의율이 94.29%임을 확인한 다음 2011. 5. 12. 참가인조합에 대한 설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 제2차 변경인가처분’이라 한다)을 하였다.
② 이 사건 제2차 변경인가처분은 경미한 사항의 신고를 수리하는 의미가 아니라 조합원 165명으로부터 새로운 동의를 받고 이루어진 처분이므로, 이 사건 설립인가처분은 이 사건 제2차 변경인가처분에 흡수되어 소의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
① 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차에 따라 조합설립변경인가처분이 이루어진 경우 변경인가처분은 당초의 조합설립인가처분을 변경하는 효력을 갖게 되지만 당초의 조합설립인가처분에서 변경인가로 변경된 부분을 제외한 나머지 부분은 효력이 있으므로, 당초의 조합설립인가처분은 여전히 별개의 처분으로 남고 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없다.
② 나아가 변경인가처분으로 당초 설립인가처분의 대부분이 변경되었다고 하더라도, 설립인가처분 이후 그 변경인가처분이 있기 전까지 당초의 조합설립인가처분의 유효함을 전제로 사업시행계획의 수립 및 인가, 관리처분계획의 수립 및 인가, 토지수용 등 당해 정비사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 처분이 취소되거나 무효로 된다면 이를 전제로 한 이와 같은 후속 절차나 처분에 관한 법적 효력이 영향을 받게 되므로(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두5402, 5419 판결 참조), 설립인가처분의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 소멸한다고 볼 수도 없다.
③ 따라서 이 사건 설립인가처분은 이 사건 제2차 변경인가처분이 있다고 하여도 이에 전적으로 흡수된다고 볼 수 없고, 그 무효확인 또는 취소를 구할 법률상의 이익도 인정되므로, 위 본안전항변은 이유 없다.
3. 이 사건 설립인가처분시 토지등소유자의 동의요건 구비 여부
가. 원고의 주장
피고는 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 토지등소유자 수와 동의자 수를 산정함에 있어 아래 각 해당부분 ‘원고의 주장’과 같은 이유로 그 동의율이 관련법령에서 요구하는 토지등소유자 5분의 4를 넘지 못하였음에도 이를 간과한 채 이 사건 설립인가처분을 하였고, 동의자 수 산정에 관한 이와 같은 잘못은 중대·명백한 하자이므로 주위적으로 이 사건 설립인가처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 설립인가처분의 취소를 구한다.
나. 관계법령
별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
다. 토지등소유자 수 산정의 하자 여부
1) 이 사건 지역 내 토지등소유자 누락 여부
가) 원고의 주장
소외 17, 18, 19, 20, 21, 22(소외 23과 공유)는 이 사건 지역 내의 토지등소유자임에도 이를 누락한 위법이 있다.
나) 판단
갑가 제24호증 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 소외 17, 18, 19, 20, 21, 22가 이 사건 지역 내의 토지나 건물의 등기부등본 및 토지대장이나 건축물대장에 소유자로 각 기재되어 있는 사실은 인정되나, 한편, ① 을가 제6호증의 기재에 의하면, 소외 17이 1992. 12. 15. 충일상호신용금고로부터 건물을 담보로 하여 금원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 충일상호신용금고의 파산관재인인 예금보험공사가 2002. 6. 4. 대전지방법원에 임의경매를 신청하였고, 소외 24가 2003. 4. 3. 위 건물을 낙찰받고 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 소외 17은 더 이상 그 건물의 소유자가 아니어서 소외 17을 소유자에서 제외한 것은 적법하고, ② 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 ‘토지등기부등본, 건물등기부등본, 토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것’으로 규정하고 있는바, 갑가 제24호증의 3, 4, 을가 제7호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 18, 22는 위 각 등기부등본 및 대장에 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소와 현재의 주소가 상이한 경우로 소재가 확인되지 아니한 사실이 인정되므로 소외 18과 소외 22를 소유자의 수에서 제외한 것은 적법하며, ③ 갑가 제24호증의 1, 9, 10, 을가 제8호증의 1, 2, 제21호증의 각 기재에 의하면, 소외 19는 대흥동 (지번 2 생략) 대 1m², 소외 21은 대흥동 (지번 3 생략) 대 99m², 소외 20은 대흥동 (지번 4 생략) 대 10m²의 소유자인데, 위 각 토지는 이 사건 지역 내의 토지가 아닌 사실이 인정되므로, 소외 19, 21, 20을 소유자에서 제외한 것은 적법하다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 토지와 지상 건물 소유자가 다름에도 건물소유자를 누락하였는지 여부
가) 원고의 주장
소외 11이 대흥동 (지번 5 생략) 대 33m²와 그 지상건물을 소유하고 있다가 위 대지의 소유권만 소외 25에게 이전하였으므로 지상 건물의 소유자는 여전히 소외 11이라 할 것임에도 소외 11을 토지등소유자 산정에서 제외한 위법이 있다.
나) 판단
갑가 제31호증의 1 내지 4, 을가 제24호증, 을나 제10호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심 증인 소외 26의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 11은 위 대지가 2000. 10. 13.경 강제경매에 의하여 소외 25에게 낙찰된 후에도 위 지상 건물을 무허가인 상태로 소유하면서 거주한 사실, 참가인조합은 2006. 7. 19. 피고에게 당초 토지등소유자 수를 306명이라고 하였으나 위 건축물 소유관계의 미확인으로 총 소유자가 307명으로 변경될 수 있다는 내용의 이 사건 설립인가신청에 따른 보완자료를 제출하였고(을나 제10호증의 5, 기록 853쪽), 피고는 소외 11을 토지등소유자에 포함시켜 총 소유자 수를 307명으로 보고 이 사건 설립인가처분을 한 사실(1심 증인 소외 26의 증언, 기록 775쪽)을 인정할 수 있으므로, 소외 11을 토지등소유자의 산정에서 제외하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 토지등소유자와 동의자 수 산정의 하자 여부
1) 1세대가 2개 이상의 토지 또는 건축물을 소유하는 경우
가) 원고의 주장
① 소외 27·소외 28 부부, ② 소외 29·소외 30 부부, ③ 소외 31·소외 32 부부, ④ 소외 33·소외 34 부자, ⑤ 소외 35·소외 3 부부는 각 동일 세대 구성원으로서 참가인조합 정관 제9조 제3항에 따라 세대당 1인만 동의권을 행사할 수 있음에도 각자 동의권을 행사한 것으로 처리한 것은 정관에 반하여 위법하다.
나) 판단
(1) 먼저, 갑가 제56호증, 제59호증의 3, 4, 갑나 제8호증의 1, 2, 을가 제24호증, 제53호증의 1 내지 3, 제54호증의 1 내지 5, 을나 제11호증의 각 기재 및 영상에 의하면, ① 소외 28은 대전 중구 대흥동 (지번 6 생략) 대 13㎡를 단독으로 소유하고 있으나 위 토지는 이 사건 지역 내의 토지가 아닌 사실, ② 소외 28은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 7 생략) 대 218㎡와 지상건물을 처인 소외 27과 공유하면서 소외 27을 대표소유자로 선정하였고, 소외 27만이 2005. 3.경 조합설립에 동의를 한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 소외 28이 토지등소유자로서 동의권을 행사하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 참가인조합 정관 제9조 제3항이 ‘1세대’ 또는 ‘동일인’이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 소유하는 경우에는 그 수와 관계없이 1인의 조합원으로 본다고 규정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑가 제20호증, 제27호증의 1, 3, 제28호증의 1 내지 5, 제40호증의 1, 2, 제56호증, 제57호증의 1, 2, 제59호증의 3, 4, 29, 30, 제63호증의 1, 2, 갑나 제8호증의 1, 2, 을가 제2호증의 1 내지 6, 제4호증의 2, 제18, 19호증의 각 1 내지 4, 제20호증의 1 내지 3, 제24호증, 제28호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 30은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 8 생략) 대 116m² 지상 건물을 단독으로 소유하고 있고, 소외 30의 처인 소외 29는 소외 30과 함께 위 대지를 공유하고 있는데, 소외 30은 건물의 소유자로서, 소외 29는 대지 공유자 중 대표자로서 동의권을 행사한 사실, ② 소외 31은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 9 생략) 대 422m²를 소유하고 있고, 소외 31의 처인 소외 32는 위 대지의 지상건물을 소유하고 있는데, 소외 31은 대지의 소유자로서, 소외 32는 건물의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실, ③ 소외 33은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 10 생략) 대 301m²를 소유하고 있고, 아들인 소외 34는 그 지상건물을 소유하고 있는데, 소외 33은 대지의 소유자로서, 소외 34는 건물의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실, ④ 소외 35는 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 11 생략) 대 126㎡와 지상건물을 비롯한 여러 필지의 토지와 건물을 소유하고 있고, 남편인 소외 3은 대흥동 (지번 12 생략) 대 3㎡를 소유하고 있는데, 소외 35와 소외 3은 각 소유하는 대지의 소유자로서 동의권을 각 행사한 사실은 인정된다.
그러나 ① 구 도시정비법 제17조, 같은 법 시행령 제28조가 토지등소유자의 동의자 수 산정방법에 관하여 규정하고 있음에 반하여, 구 도시정비법 제19조 제1항이 조합원의 자격을 규정하여 토지등소유자와 조합원을 분리하여 규정하고 있는 점, ② 정비구역 안에 소재한 토지 및 건축물의 소유자는 조합이 설립되기 전에는 토지등소유자의 지위를 가지고 있다가 조합이 설립된 후에는 조합원 지위를 가지게 되는데, 조합원이 되면 토지등소유자와는 다른 권리·의무를 가지는 것이어서 토지등소유자와 조합원이 반드시 일치하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 참가인조합 정관이 ‘1세대가 2개 이상의 토지 또는 건축물을 소유하는 경우에는 그 수와 관계없이 1인의 조합원으로 본다’고 규정하고 있는 것은 조합원을 결정하는 규정일 뿐이고, 토지등소유자의 동의자 수를 산정함에 있어도 위 규정이 적용되어야 한다고 보기 어렵다.
따라서 소외 31·소외 32 부부, 소외 29·소외 30 부부, 소외 33·소외 34 부자, 소외 35·소외 3 부부는 관련법령의 규정에 따라 모두 토지등소유자로서 동의권을 행사할 수 있다 할 것이므로(1인의 지분이 극히 적다고 하여 달리 볼 수도 없다), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(원고는 소외 36과 소외 37이 1세대임을 전제로 1인만이 동의권을 행사할 수 있음에도 각자 동의권을 행사하였다고 주장하는 듯하나, 소외 36과 소외 37이 1세대임을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 을가 제41호증의 기재와 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 36은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 13 생략) 도로 2㎡의 소유자로서, 소외 37은 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 14 생략) 대 139㎡와 지상 건물 57.06㎡의 소유자로서 각 동의권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다).
2) 동일한 수인이 여러 필지의 토지 또는 다수 건축물을 공유하는 경우
가) 원고의 주장
소외 38과 소외 39는 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 1 생략) 소재 토지와 그 지상건물 및 대흥동 (지번 15 생략) 소재 토지를 각 공유하고 있으므로, 이들을 1명의 동의자로 처리하여야 함에도 이들 모두를 각 동의자로 중복 산정한 것은 위법하다.
나) 판단
(1) 도시정비법 제2조 제9호, 제17조, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 등 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때, 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지 또는 건물의 소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).
(2) 소외 38과 소외 39가 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 1 생략) 소재 토지와 그 지상건물 및 대흥동 (지번 15 생략) 소재 토지를 각 공유하고 있는 사실, 소외 38은 이 사건 지역 내 대흥동 (지번 1 생략) 소재 토지와 지상건물의 대표자로, 소외 39는 대흥동 (지번 15 생략) 소재 토지의 대표자로 각 선임되어 동의서를 제출한 사실, 피고는 이 사건 설립인가처분시 토지등소유자와 동의자 수를 각 2명으로 산정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제14호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
(3) 위 인정사실에 의하면, 동일한 공유자인 소외 38, 39가 서로 다른 토지·건물을 공동소유하는 경우이므로 1인만이 토지등소유자로 산정하여야 한다. 그런데 피고는 이 경우 토지등소유자 및 동의자 수를 2인으로 산정하였으므로 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(토지등소유자와 동의자 수 각 1명 감소).
마. 동의자 수 산정의 하자 여부
1) 토지의 소유자와 지상권자가 다른 경우
가) 원고의 주장
이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 16 생략) 대 202m²는 소외 40의 소유이나 위 토지에 관하여 하나은행 명의의 지상권이 설정되어 있으므로 소유자와 지상권자 중 대표자 1인을 선정하여야 함에도 불구하고 대표자 선정절차가 없어 소외 40을 동의자로 산정한 것은 위법하다.
나) 판단
을가 제4호증의 2, 제10, 24호증의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 40과 하나은행 사이에 대표자 선정절차가 없다는 이유로 소외 40을 동의자에서 제외하고 이 사건 설립인가처분을 한 사실이 인정되므로, 피고가 소외 40을 동의자로 산정하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 공유부동산에 대한 대표자 미선정 여부
가) 원고의 주장
소외 41은 소외 42와 함께 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 17 생략) 대 245m² 토지의 공유자이고, 소외 7은 소외 43과 함께 대흥동 (지번 18 생략) 대 119m² 토지의 공유자이므로 공유자 중 1인을 대표로 선정하는 절차를 거쳐야 함에도 대표자 선정이 이루어지지 아니하였으니 소외 41과 소외 7에 관한 부분은 동의자 수에서 제외되어야 한다.
나) 판단
제1심 증인 소외 26의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 41과 소외 7을 동의자에서 제외하고 동의자 수를 산정한 사실이 인정되므로, 피고가 소외 41과 소외 7을 동의자 수에 포함하여 산정하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 대리인 명의의 조합설립동의서 제출의 경우
가) 원고의 주장
이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 19 생략) 대지 및 건물의 소유자는 소외 44임에도 조합설립동의서는 참가인 정관 제10조 제2항의 대리인 자격이 없는 소외 45 명의로 제출되고 있어 소외 45 명의의 동의서는 위 정관규정에 반하여 효력이 없으므로, 소외 45는 동의자에서 제외되어야 한다.
나) 판단
(1) 을가 제41호증의 기재에 의하면, 참가인조합 정관 제10조 제2항은 ‘조합원 권한의 대리행사는 원칙적으로 인정하지 않고, 예외적으로 조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자·직계존비속·형제자매 중에서 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우나 해외 거주자가 대리인을 지정한 경우에는 조합원 권한의 대리행사를 허용’한다고 규정하고 있는 사실은 인정된다.
(2) 그러나 위 규정은 조합이 설립된 후 조합원의 지위에서 가지는 권한의 대리행사에 관한 규정으로서 조합이 설립되기 전 토지등소유자의 지위에서 가지게 되는 동의권의 행사의 경우에도 위 규정이 적용된다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 을가 제4호증의 2, 제24호증, 제58호증의 1 내지 4, 제64호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 44는 대흥동 (지번 19 생략) 대 375㎡와 지상 건물 282.42㎡의 소유 명의자로서 대흥1구역주택재개발정비사업과 관련된 일체의 권한을 실제 소유자로서 숙부인 소외 45에게 위임한 사실, ② 그리하여 소외 45는 자신의 명의로 조합설립동의서를 제출하면서 위와 같은 위임사실을 증명하는 위임장을 함께 제출한 사실, ③ 이에 참가인조합은 이 사건 설립인가신청시 위임자인 소외 44를 토지등소유자와 동의자로 보아 피고에게 이 사건 설립인가신청서를 제출하여 피고로부터 이 사건 설립인가를 받은 사실, ④ 그 후 위 대지와 지상건물은 소외 45의 아들인 소외 46에게 소유권이 이전된 사실, ⑤ 참가인조합은 이 사건 변경인가신청시에 토지등소유자와 동의자를 소외 46으로 변경하여 피고로부터 이 사건 변경인가를 받은 사실은 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 소외 45가 비록 소외 44의 대리인이라는 표시를 하지 않은 채 자신의 명의로 동의서를 작성, 참가인조합에 제출하였다고 하더라도 동의서에 첨부된 소외 44의 위임장과 인감증명서 등을 통하여 소외 44의 대리인으로서 조합설립동의서를 제출한다는 뜻을 분명히 하였고, 참가인조합과 피고도 소외 44를 동의자로 취급하여 이 사건 설립인가신청과 설립인가를 하였으므로, 대흥동 (지번 19 생략) 대 375㎡와 지상 건물 282.42㎡의 동의자는 소외 44라 할 것이다.
(3) 따라서 피고가 소외 44를 동의자에 포함시킨 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 조합설립추진위원회 설립승인 이전에 작성된 조합설립동의서의 경우
가) 원고의 주장
조합설립동의서에는 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호를 비롯한 조합원들에게 중요한 필수적 기재사항이 기재되어야 하므로 조합설립동의 내지 동의서의 작성은 사실상 추진위원회설립승인 이후에만 가능한데, 참가인조합 또는 피고에게 제출된 동의서 중 소외 47의 동의서와 별지 ‘사전동의자 명단’ 기재 32명의 동의서는 그 이전에 작성된 것으로서 필수적 기재사항이 기재되지 않은 동의서이고, 소외 48, 재단법인 □□소외 82선생기념장학사업회의 동의서는 그 작성일자가 2004. 1.경에서 2005. 1.경으로 수정되었음에도 수정부분에 날인이 되어 있지 아니하여 추진위원회설립승인 이전에 작성된 것으로 보아야 하므로, 위 각 동의서는 동의서로서의 효력이 없다.
나) 판단
(1) 소외 47의 조합설립동의서 제출시점에 관하여
갑나 제85호증의 1의 기재에 의하면, 소외 47의 조합설립동의서가 추진위원회설립승인일인 2004. 5. 18. 이전인 2004. 5. 6. 작성된 것으로 기재되어 있기는 하나, 을나 제15호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인 소외 47의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인조합은 2004. 8. 27.경 ‘기존에 조합원들이 제출한 조합설립동의서에는 신축건물의 개요와 비용의 개산액이 명시되어 있지 않기 때문에 새로이 동의서를 징구한다’는 내용이 기재된 대흥1구역 재개발소식지 4호(을나 제15호증의 1)를 소외 47에게 송달하면서 새로운 조합설립동의서 양식(을나 제15호증의 2)을 첨부한 사실, 소외 47이 작성·제출한 동의서는 위 새로운 양식의 동의서로서 신축건물의 개요와 비용의 개산액 등 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항의 필수적 기재사항이 모두 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는데다가 소외 47은 두 번에 걸쳐 조합설립동의서를 작성하였는데 두 번째의 동의서를 작성하면서 기존에 작성된 첫 번째의 동의서를 그대로 보고 작성한 후, 첫 번째 작성한 동의서는 제출하지 않고 두 번째 작성한 동의서를 참가인조합에 제출하였다고 증언하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 소외 47이 작성한 동의서는 위 기재와는 달리 실제 2004. 8. 27. 이후에 제출되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 위 32명과 소외 48, 재단법인 □□소외 82선생기념장학사업회의 조합설립동의서 제출시점에 관하여
갑가 제63 내지 94호증, 갑나 제12, 19, 29, 46, 50, 58, 76, 을가 제52호증, 제85 내지 119호증, 을나 제15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 소외 49와 당심 증인 소외 47, 50, 51의 각 증언 및 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인조합은 2004. 8. 25.경 ‘기존에 조합원들이 제출한 조합설립동의서에는 신축건물의 개요와 비용의 개산액이 명시되어 있지 않기 때문에 새로이 동의서를 징구한다’는 내용이 기재된 대흥1구역 재개발소식지 4호(을나 제15호증의 1)를 위 32명의 조합원에게 일괄하여 송달하면서 새로운 조합설립동의서 양식(을나 제15호증의 2)을 첨부한 사실, ② 이에 위 32명의 조합원과 소외 48 등은 참가인조합으로부터 교부받은 새로운 조합설립동의서를 이용하여 동의서를 작성한 후 이를 참가인조합에게 제출한 사실(위 32명 중 소외 52를 제외한 나머지 조합원과 소외 48, 재단법인 □□소외 82선생기념장학사업회가 제출한 조합설립동의서의 앞면 왼쪽 상단에는 참가인조합에 의하여 동의서 제출날짜가 기재되어 있고, 그 날짜는 모두 추진위원회설립승인일 이후이다), ③ 소외 48이 제출한 동의서 뒷면 하단의 날짜 “2004. 1.” 중 “4” 부분이 두 줄로 그어진 상태로 그 아래에 “5”로 수정되고, 재단법인 □□소외 82선생기념장학사업회가 제출한 동의서 뒷면 하단의 날짜 “2004. 1. 15.” 중 “4” 부분이 두 줄로 그어진 상태로 그 윗부분에 “5”로 수정되기는 하였으나, 앞면 왼쪽 상단의 제출날짜의 기재가 모두 2005. 1. 15.인 점 등을 종합하여 보면, 위 32명과 소외 48 등의 동의서는 추진위원회 설립승인일인 2004. 5. 18. 이후에 제출된 것으로 볼 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 서명이 없는 조합설립동의서의 경우
가) 원고의 주장
원고보조참가인 30의 조합설립동의서에는 날인만 되어 있고 서명이 없으므로, 동의서로서의 효력이 없다.
나) 판단
갑가 제66호증의 1의 기재에 의하면, 원고보조참가인 30은 양면으로 인쇄된 조합설립동의서 앞면 상단의 ‘주택 소유자의 인적사항’란에 그 성명과 주민등록번호, 주소, 전화번호 등을 기재하였으나, 뒷면 하단의 ‘동의자’란에 서명을 하지 않은 채 인감도장만을 날인한 사실은 인정되나, 한편, 위 인정증거와 갑가 제66호증의 2, 갑나 제19호증의 1, 제76호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 원고보조참가인 30은 위 동의서를 제출함에 있어 그에 날인된 인영과 일치하는 인감증명서를 제출하고 있는데 그 ‘사용용도’란에는 ‘대흥1구역주택재개발조합설립동의용’으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고보조참가인 30이 ‘동의자’란에 서명을 하지 않았다고 하더라도 진정한 의사에 의하여 당초 조합설립동의서를 작성, 제출한 것이라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
6) 인적사항 기재가 상이한 경우
가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동 (지번 14 생략) 대 139㎡와 그 지상 건물의 소유자인 소외 37의 조합설립동의서의 ‘동의자’란에는 소외 37이 아닌 ‘소외 53’의 서명이 있으므로, 위 동의서는 효력이 없다.
나) 판단
을가 제57호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 37이 양면으로 인쇄된 조합설립동의서 앞면 상단의 ‘주택 소유자의 인적사항’란에 그 성명과 주민등록번호, 주소 등을 기재하였으나, 뒷면 하단의 ‘동의자’란에는 ‘소외 53’이라는 서명이 기재된 사실은 인정되나, 한편, 위 인정증거와 을가 제4호증의 2, 을가 제24호증, 을가 제57호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 37은 이 사건 지역 내 대흥동 (지번 14 생략) 대 139㎡와 그 지상 건물의 소유자로서 조합설립동의서를 작성·제출함에 있어 자신이 직접 2005. 5. 31. 발급받은 조합설립용 인감증명서를 함께 제출하고 있는 점, 양면으로 인쇄된 위 동의서 뒷면 하단의 ‘동의자’란 ‘소외 53’이라는 서명 다음에 인감증명의 인영과 일치하는 소외 37의 인장이 날인된 점 등에 비추어 위 동의서는 조합설립에 동의할 의사로 작성된 소외 37 명의의 동의서라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
7) 인영 위조 여부
가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동 (지번 20 생략), (지번 21 생략) 대지와 각 지상 건물의 소유자인 소외 54의 동의서상의 인영이 본인에 의하여 날인된 것이 아니라 제3자가 다른 곳의 인영을 떠서 옮기는 방법으로 위조되었으므로 진정한 동의로 볼 수 없다.
나) 판단
을가 제63호증(가지번호 포함)의 기재와 이 법원의 문서검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 54 명의의 조합설립동의서 뒷면 하단의 동의자란에 소외 54의 서명 다음에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 유사한 사실이 인정될 뿐 원고 주장처럼 소외 54의 인영이 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
8) 대한예수교 장로회 ○○○○교회의 경우
가) 원고의 주장
이 사건 지역 내 대흥동 (지번 22 생략), (지번 23 생략) 토지 및 건물은 대한예수교 장로회 ○○○○교회의 총유이므로 총회의 결의에 의하여 동의 여부의 의사표시가 이루어져야 하는데 위 교회는 이러한 절차를 거치지 아니하였으므로 위 교회는 동의자 수 산정에 있어서 제외되어야 한다.
나) 판단
갑가 제75호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 대흥동 (지번 22 생략), (지번 23 생략) 토지 및 건물에 관한 동의서에 대한예수교장로회 ○○○○교회의 직인이 날인되어 있고, 그 인감증명서가 첨부된 사실이 인정되는바, 피고가 조합설립을 인가함에 있어서는 인감증명서가 첨부된 적법한 동의서가 제출되었는지 여부를 심사하면 되는 것이고, 위 교회가 총회의 결의를 거쳤는지까지 심사하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 교회가 총회 결의 없이 동의하였다는 점은 원고가 입증하여야 할 것인데, 이 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
9) 동의서의 필요적 기재사항 미기재의 경우
가) 원고의 주장
1심 공동원고 5, 8, 10, 14, 소외 13, 55 명의의 동의서에는 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호가 요구하는 필요적 기재사항이 기재되어 있지 아니하므로 위 6명의 동의는 위법하다.
나) 판단
(1) 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에 의하면 ‘토지등소유자의 동의는 건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 등에 관한 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다’고 규정하고 있다.
(2) 갑가 제29호증의 1, 3, 5, 7, 갑나 1호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 6명 중 1심 공동원고 5, 8, 10, 14, 소외 13, 55 5명의 각 동의서에는 건설되는 건축물의 설계의 개요와 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액이 기재되어 있지 아니한 사실이 인정된다.
(3) 한편 을가 제4호증의 2, 제27호증의 1, 2, 을나 제21, 52호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지역 내 토지등소유자로 대전 중구 대흥동 (지번 24 생략) 토지의 소유자 ‘소외 12(1938. 12. 14.생)’와 같은 동 (지번 25 생략) 토지의 소유자 ‘소외 13(1949. 10. 26.생)’가 동명이인으로 2명이 있는데, 이 사건 설립인가처분 당시 위 1938년생 소외 12의 동의서(을가 제17호증의 1, 2)는 요건이 흠결된 것으로 보고 미동의자로 처리되었고(을가 제4호증의 2, 기록 174쪽), 반면 위 1949년생 소외 13의 동의서(을나 제21, 52호증)는 이와 달리 건축물의 설계의 개요와 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액이 기재되었고 동의자로 처리된 사실(기록 180쪽)을 인정할 수 있다.
(4) 따라서 원고의 이 부분 주장은 소외 13을 제외한 나머지 부분에 한하여 이유 있으므로, 1심 공동원고 5, 8, 10, 14, 소외 55는 동의자에서 제외되어야 한다(동의자 수 5명 감소).
10) 인감증명서의 하자 여부
가) 원고의 주장
△△서적의 동의서는 인감증명서가 첨부되어 있지 않고, 원고보조참가인 42, 43, 소외 56, 57, 58, 59, 원고보조참가인 40, 소외 60, 61의 동의서에 첨부된 인감증명서는 인감증명서의 용도가 다르거나 미기재 내지 수정되었으며, 발급일의 기재가 없거나 발급일이 2001년경인 것이어서 위 인감증명서를 첨부한 조합설립동의서는 진정한 의사표시를 담보하는 것이라 할 수 없으므로, 이들은 동의자의 수에서 제외하여야 한다.
나) 판단
(1) 먼저, 을가 제13호증의 2의 기재에 의하면, △△서적이 제출한 동의서에 인감증명서가 첨부된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 갑가 제29호증의 11, 13, 15, 17, 20, 제36호증, 제71호증의 2, 갑나 제15 내지 18호증의 각 2, 을가 제17호증의 2, 제56호증의 각 기재에 의하면, ① 원고보조참가인 42, 43의 인감증명서는 각 용도란의 ‘구역지정 동의용’이라는 기재가 두 줄로 그어진 채 ’조합설립 동의용’으로 수정된 사실, ② 소외 56의 인감증명서 용도란은 대표소유자 선임용 또는 조합설립추진위원회 동의용으로, 소외 57의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용으로, 소외 58의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용 또는 조합설립 조합정관 사업계획 동의용으로, 소외 59의 인감증명서 용도란은 조합설립추진위원회 동의용으로, 원고보조참가인 40의 인감증명서 용도란은 재개발용으로, 소외 60의 인감증명서 용도란은 사업계획동의용으로 각 기재된 사실, ③ 소외 61의 인감증명서는 용도란의 기재 없이 2001. 12. 13. 발급된 인감증명서인 사실을 인정할 수 있다.
그러나 ① 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 ‘조합설립인가 신청에 있어 토지등소유자의 동의(동의의 철회를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제3호는 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류로 ‘토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류’를 규정하고 있는바, 이와 같이 관계법령에서 토지등소유자의 동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 것은 동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것인 점, ② 현행 인감증명법과 시행령은 인감증명서의 유효기간에 관한 제한을 두지 않고 있을 뿐만 아니라 부동산매도용 이외에는 용도란을 기재할 필요가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 인감증명서의 용도가 다르거나 미기재 내지 수정되고, 발급일의 기재가 없거나 발급일이 오래되었다고 하더라도 본인의 동의의사를 확인할 수 있는 이상 그와 같은 사정만으로는 조합설립에 관한 동의서의 효력에 어떠한 장애가 된다고 할 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
11) 동의서의 인영과 다른 인감증명서를 제출한 경우
가) 원고의 주장
소외 81의 동의서에 날인된 인영이 인감증명서에 날인된 인영과 다르므로 이러한 동의는 위법하다.
나) 판단
갑가 제73호증의 1, 2, 을가 제16호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 당초 제출된 소외 81의 인영이 인감증명서상의 인감과 상이한 것이 발견되자 이를 보완할 것을 요구하였고, 이에 소외 81이 다시 인감증명서와 함께 인감도장이 날인된 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
12) 동의 철회의 경우
가) 원고의 주장
별지 ‘동의철회자 명단’ 기재 토지등소유자들이 참가인조합설립동의를 철회하였음에도 불구하고 피고가 위 철회자들을 동의자 수에서 제외하지 아니한 것은 위법하다.
나) 판단
(1) 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호는 ‘추진위원회의 승인신청 전 또는 조합 설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외할 것이나, 다만 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각호(1. 건설되는 건축물의 설계의 개요, 2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항, 4. 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 5. 조합정관)의 사항의 변경이 없는 경우에는 조합 설립의 인가를 위한 동의자의 수에서 제외하지 아니한다’고 규정하고 있다.
위와 같은 규정의 취지는 조합설립의 인가신청 당시 정비사업의 중요사항에 변경이 없음에도 불구하고 일방적이고 무분별한 동의철회에 의하여 정비사업의 시행이 무산되어 그로 인해 경제적 손실이 크게 되는 것을 방지하고, 사업시행의 안정성을 확보하기 위한 것으로, 토지등소유자가 조합설립인가신청 전에 조합설립에 대한 동의철회요건을 구비하여 그에 관한 동의를 철회하게 되더라도 위 중요사항의 변경이 없는 경우에는 그 동의철회자를 조합설립인가를 위한 동의자 수에서 제외할 수 없다고 할 것인바, 특히 위 시행령 제26조 제1항 제5호 소정의 ‘조합정관’에 관한 사항이 변경되어 동의철회가 가능한 경우란 조합정관에 있는 토지등소유자들이 재개발사업에 참여할지 여부의 의사를 결정함에 필요한 사항이 변경된 경우라고 봄이 입법취지에 비추어 상당하다.
(2) 살피건대, 갑가 제3호증의 1, 2, 8, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1 내지 3, 제6, 7호증, 제8호증의 1, 2, 4, 제9, 10호증의 각 1, 2, 제25호증의 19 내지 31, 제43호증, 을나 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 참가인조합 설립에 동의하였던 소외 62는 2006. 3. 30.경, 원고보조참가인 1은 2006. 3. 24.경, 원고보조참가인 34, 18은 2006. 3. 9.경, 소외 63, 64는 적어도 2005. 8. 12.경 이전에 조합설립동의를 각 철회한 사실, ② 참가인조합의 정관은 2006. 3. 10. 15:00 개최된 임시총회에서 변경되었는데, 그 변경된 내용은 조합의 도시정비법 등 관계법령, 조례의 제·개정에 따른 일부 조항의 문구 수정, 조합의 사무소 변경, 임원의 수, ‘분양주택의 공급기준’에 관한 규정(제45조의1)의 신설, ‘동의한 조합원에 대한 우선분양권 등의 부여’ 규정(제48조 제2항)의 신설에 불과한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고보조참가인 34, 18, 소외 63, 64는 조합정관 변경 이전에 동의를 철회한 이상 동의자 수에서 제외할 수 없고, 뿐만 아니라 위 조합정관의 변경은 재개발사업에 참여할지 여부의 의사결정에 필요한 사항이 변경된 것이라고 보기 어려우므로 비록 소외 62, 원고보조참가인 1이 조합정관이 변경된 이후에 동의를 철회하였다고 하더라도 동의자 수에서 제외할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 이에 대하여 원고는, 원고보조참가인 34, 18의 동의철회 의사표시는 우체국 발송 소인이 2006. 3. 9.인 점 등에 비추어 위 정관 변경일인 2006. 3. 10. 이후에 참가인조합에 도달하여 효력이 발생하였으므로, 원고보조참가인 34, 18의 동의철회도 위 정관이 변경된 이후의 것이어서 이 사건 설립인가를 위한 동의자 수에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위 (2)항에서 든 증거와 갑가 제25호증의 1 내지 31의 각 기재만으로는 원고보조참가인 34, 18의 동의철회의 의사표시가 2006. 3. 10. 이후에 참가인조합에게 도달하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 또한 원고는, 참가인조합의 정관은 2005. 4. 23.에도 변경되었으므로 그 이후 동의를 철회한 원고보조참가인 34, 18, 소외 63, 64도 동의자 수에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 (2)항과 (3)항에서 든 증거에 갑나 제13호증의 1 내지 6의 각 기재를 종합하면, 위 원고보조참가인 34 등은 조합설립에 동의하였다가 원고보조참가인 34, 18은 각 2006. 3. 9.경, 소외 63, 64는 적어도 2005. 8. 12. 이전에 동의를 철회한 사실은 인정되나, 한편, 참가인조합은 2005. 4. 23. 창립총회를 개최하면서 조합정관을 제정한 사실을 인정할 수 있는바, 조합정관이 제정된 후 동의를 철회한 것을 조합정관이 변경된 후 동의를 철회한 것과 같이 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(5) 원고는, 원고보조참가인 34, 18, 소외 64 등이 조합설립동의를 재차 철회하거나 소외 65 등이 조합설립동의를 철회함으로써 별지 ‘동의철회자 명단’ 기재 동의철회자를 비롯하여 65명이 조합설립동의를 철회하였으므로, 이들을 동의자 수에서 제외하여야 한다고 주장하나, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에 의하면 인가신청 전에 동의를 철회하는 자에 한하여 동의자 수에서 제외되는바, 갑가 제96호증, 갑나 제21 내지 82호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주장하는 위 철회자는 모두 이 사건 설립인가신청일인 2006. 5. 2. 이후에 참가인조합설립동의를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
13) 불공정한 법률행위 주장에 관하여
가) 원고의 주장
별지 ‘사전동의자 명단’ 기재 32명과 나중에 동의를 철회한 원고보조참가인 34, 18, 소외 63, 64 등은 재개발사업의 내용에 대하여 제대로 알지 못한 채 경솔, 무경험으로 동의를 하였거나 재개발사업이 무조건 이익이 된다는 참가인조합 추진위원들의 기망과 강요에 의하여 동의를 하였는바, 이는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하므로 무효이다.
나) 판단
갑 제19호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
바. 환송후 당심에서 제기된 참가인조합의 주장에 관한 판단
1) 동의자 수가 추가되어야 한다는 주장에 관하여
가) 참가인조합의 주장
피고가 이 사건 설립인가처분의 동의자로 인정하지 아니한 ① 소외 41, ② 소외 66, ③ 소외 7, ④ 원고 7, ⑤ 소외 67, ⑥ 소외 40의 동의는 유효한 것이므로, 이들 6명을 동의자 수에 추가하여야 한다.
나) 판단
(1) 소외 41의 동의에 관하여
① 도시정비법 제2조 제9호, 제17조, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 등 관계 법령의 내용과 체재 등에 비추어 볼 때, 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지 또는 건물의 소유자로 산정되어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).
② 갑가 제41호증의 1, 2, 3, 을나 제31호증의 1, 2, 제32호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 26의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 41은 대전 중구 대흥동 (지번 17 생략) 대 245㎡를 소외 42와 공유하고 있을 뿐만 아니라 그 지상건물을 단독으로 소유하고 있고, 대표자 선정서를 제출함이 없이 이 사건 조합설립에 동의를 한 사실, 그런데 피고는 이 사건 설립인가처분시 대표자 선정이 이루어지지 않았다고 하여 소외 41을 동의자에서 제외한 사실을 인정할 수 있다.
③ 위 인정사실에 의하면 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다른 경우로서, 비록 공유 토지에 관하여는 공유자들 사이에 대표자 선정이 없다고 하더라도, 소외 41은 건물을 단독으로 소유하고 있어 그 동의는 단독소유자로서의 것으로 인정할 수 있으므로, 소외 41의 동의는 유효하다.
(2) 소외 66의 동의에 관하여
① 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 가목에 ‘1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 사정할 것’이라고 규정하고 있는바, 공유자들은 서로 협의하여 공유자 중 1인을 조합설립인가 신청의 동의권자로 정해야 하고 협의가 이루어지지 않을 경우 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 대표자를 정할 수밖에 없다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정 참조).
② 을나 제36, 37, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 대전 중구 대흥동 (지번 26 생략) 대 139㎡에 관하여 소외 66, 68, 69, 70(이상 각 소유권 지분 18.75/139)과 원고보조참가인 23(소유권 지분 64/139)이 공유하고 있는데, 원고보조참가인 23을 제외한 나머지 공유자들은 소외 66을 대표자로 선정하였고, 소외 66은 이 사건 조합설립에 동의를 한 사실, 그런데 피고는 이 사건 설립인가처분시 대표자 선정서에 원고보조참가인 23이 누락되었다고 하여 소외 66을 동의자에서 제외한 사실을 인정할 수 있다.
③ 위 인정사실에 의하면, 위 토지에 관한 대표자 선정서에 공유자 원고보조참가인 23이 누락되었지만 원고보조참가인 23의 공유지분(64/139)을 제외하더라도 대표자 선정을 한 나머지 공유자들의 공유지분 합계가 75/139로 과반수를 충족하므로 소외 66을 위 토지에 관한 대표자로 선정한 것은 적법하고, 결국 소외 66의 동의는 유효하다.
(3) 소외 7의 동의에 관하여
갑 제42호증의 1, 2, 3, 을나 제28호증의 1, 2, 제29, 30호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 26의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 7은 소외 43과 함께 대전 중구 대흥동 (지번 18 생략) 대 119㎡ 및 지상건물을 공유하고 있고 이 사건 조합설립에 동의를 한 사실, 피고는 이 사건 설립인가처분시 대표자 선정이 이루어지지 않았다고 하여 소외 7을 동의자에서 제외하였으나, 소외 7, 43은 2004. 5.경 위 토지 및 지상건물에 관하여 소외 7을 대표자로 선정한 사실(을나 제30호증)을 인정할 수 있으므로, 그렇다면 소외 7의 동의도 유효하다.
(4) 원고 7의 동의에 관하여
을나 제10호증의 2, 제25호증의 2, 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 7은 대전 중구 대흥동 (지번 27 생략) 대 92㎡를 단독으로 소유하고 있는데, 위 토지에 관하여는 주식회사 빙그레 명의의 지상권이 설정되어 있는 상태였고, 원고 7은 대표자 선정서를 제출함이 없이 이 사건 조합설립에 동의를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 토지에 관하여 원고 7과 지상권자 사이에 대표자 선정절차가 없는 이상 원고 7의 동의는 유효하다고 볼 수 없다.
(5) 소외 67의 동의에 관하여
갑 제99호증의 1, 2, 을나 제10호증의 2, 제33호증의 1, 2, 제35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 71은 대전 중구 대흥동 (지번 28 생략) 대 96㎡ 및 그 지상건물을 소유하고 있다가 1999. 11. 13. 사망하였고, 소외 67은 망 소외 71의 배우자로 위 토지 및 건물을 소외 72, 73 등 자녀 7명과 함께 공동으로 상속한 사실, 그런데 소외 67은 대표자 선정서를 제출함이 없이 이 사건 조합설립에 동의한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 토지 및 건물 공유자들의 대표자 선정절차가 없는 이상 소외 67의 동의는 유효하다고 볼 수 없다.
(6) 소외 40의 동의에 관하여
앞의 3. 마. 1)항에서 본 바와 같이 이 사건 지역 내의 대흥동 (지번 16 생략) 대 202㎡에 관하여 피고는 소외 40과 하나은행 사이에 대표자 선정절차가 없다는 이유로 소외 40을 동의자에서 제외하고 이 사건 설립인가처분을 한 사실이 인정되고, 하나은행의 지상권이 담보목적을 설정된 것에 불과하다는 사정이 있다고 하여 대표자 선정없이도 동의가 적법하다고 볼 수는 없으므로, 소외 40의 동의는 유효하다고 볼 수 없다.
(7) 소결
따라서 참가인조합의 위 주장은 소외 41, 66, 7 부분에 한하여 이유 있다(동의자 수 3인 증가).
2) 토지등소유자 수 및 동의자 수가 추가되어야 한다는 주장에 관하여
가) 참가인조합의 주장
피고가 이 사건 설립인가처분의 토지등소유자와 동의자로 인정하지 아니한 부분 중에서, ① 관리청이 건설교통부, 재정경제부인 국유지, 대전광역시와 대전광역시 중구 소유의 토지에 관하여 토지등소유자 4명, 동의자 4명이 추가되어야 하고, ② 소외 2, 3은 이 사건 조합설립에 동의한 자로부터 소유권을 취득한 자로서 도시정비법 시행령 제28조에 따라 동의한 것으로 간주되므로 이들에 대한 토지등소유자 수 2명, 동의자 수 2명이 추가되어야 하며, ③ 소외 74, 75, 76, 77은 이 사건 지역 내에 있는 공유 토지 및 건물에 관하여 조합원지위확인사건에서 각자 승소판결을 받았으므로 이들에 대한 토지등소유자 수 3인, 동의자 수 3인이 추가되어야 한다.
나) 판단
(1) 국·공유지에 대한 토지등소유자 수 및 동의자 수에 관하여
(가) 관련 법리의 검토
① 먼저 국·공유지에 대한 토지등소유자 수 산정에 관하여 살펴본다.
주택재개발사업의 경우에 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자이고, 국유지의 재산관리청은 국유재산의 관리사무를 담당하는데 불과하고 그 소유권은 어디까지나 국가, 지방자치단체에게 있는 점, 다만 2010. 7. 15. 신설된 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에 의하면 ‘국·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있으나, 이 사건 설립인가처분은 위 규정이 신설되어 시행되기 전에 행해진 점 등에 비추어 보면, 국가 또는 지방자치단체가 관리청을 달리하여 여러 필지를 소유하고 있더라도 개개 관리청을 소유자로 산입하여서는 아니되고 국가, 지방자치단체별로 각 1인만을 토지등소유자로 산정하여야 한다.
② 다음으로 국·공유지에 대한 동의자 수 산정에 관하여 살펴본다.
국가, 지방자치단체의 경우 도시정비법 제17조 제1항, 도시정비법 시행령 제28조에서 정한 인감증명서를 첨부한 인감도장에 의한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 볼 수 없으므로 그 진의가 객관적으로 확인될 수 있는 상당한 방법으로 동의를 표시하면 족하다고 봄이 타당한 점, 사업시행계획에 국·공유지의 처분이 포함되어 있을 때에 국가나 지방자치단체가 특별히 조합설립에 반대하는 의사를 표시하지 아니하는 한 사업시행에 동의한 것으로 봄이 상당하고, 특히 이 사건 설립인가처분의 처분청인 동시에 토지소유자인 대전광역시 중구청을 대표하는 지위도 겸한 대전광역시 중구청장으로서는 이 사건 설립인가처분을 통하여 참가인조합의 조합설립에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 국·공유지의 경우 국가, 지방자치단체별로 각 1인을 동의자로 산정하여야 한다.
(나) 을나 제10호증의 1 내지 5, 제53호증의 1 내지 102의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 지역 내에 건설교통부, 재정경제부가 각 관리청으로 되어 있는 국유지와 대전광역시, 대전광역시 중구의 소유로 되어 있는 공유지가 있고, 국가, 대전광역시가 특별히 조합설립에 반대하는 의사를 표시한 적이 없는 사실, 그럼에도 피고는 이러한 국·공유지에 대하여 국가, 지방자치단체를 토지등소유자 수와 동의자 수에서 제외하고 이 사건 설립인가처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
(다) 위 법리에 따라 위 인정사실을 종합하여 보면, 국·공유지에 대하여 국가, 대전광역시, 대전광역시 중구를 토지등소유자와 동의자로 산정하여야 하므로, 참가인조합의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(토지등소유자와 동의자 각 3명씩 증가).
(2) 소외 2, 3에 대한 토지등소유자 수 및 동의자 수에 관하여
(가) 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 “추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 조합설립에 동의한 토지등소유자로부터 토지 등을 취득한 자라 할지라도 종전 소유자 등이 한 동의를 적법하게 철회하지 않는 한 그 동의의 효력은 그대로 유지된다는 것에 지나지 아니하므로, 종전 동의자로부터 토지 등의 소유권을 취득한 새로운 소유자를 기존 동의자와 함께 토지등소유자나 동의자 수에 추가 산입할 수는 없다.
(나) 을 제4호증의 1, 제26, 28호증의 각 1, 2, 을나 제18호증의 1 내지 4, 제42 내지 45호증의 각 기재에 의하면, ① 소외 78은 위 대흥동 (지번 29 생략), (지번 30 생략), (지번 31 생략) 3필지를 소외 79, 80과 공동으로 소유하고 있으면서 대표자로 선정되어 참가인조합설립에 대한 동의를 하였고, 그에 따라 이 사건 설립인가처분 당시 토지등소유자와 동의자로 포함되었으며, 소외 2는 이 사건 설립인가처분 전인 2006. 5. 12. 위 3필지 중 위 대흥동 (지번 29 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실, ② 소외 35는 위 대흥동 (지번 11 생략), (지번 32 생략), (지번 33 생략), (지번 12 생략) 등 4필지의 단독소유자로서 참가인조합설립에 대한 동의를 하였고, 그에 따라 이 사건 설립인가처분 당시 토지등소유자와 동의자로 포함되었으며, 이 사건 설립인가처분 전인 2006. 5. 29. 남편 소외 3에게 위 4필지 중 위 대흥동 (지번 12 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실, ③ 소외 2와 소외 3은 앞서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분 후에 동의서를 각 제출한 사실을 인정할 수 있다.
(다) 따라서 위와 같은 사정만으로는 위 법리에 비추어 이 사건 설립인가처분에 있어서 소외 2, 3을 종전 소유자들과 함께 토지등소유자와 동의자 수에 추가 산입할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 참가인조합의 주장은 이유 없다.
(3) 소외 74, 75 등에 대한 토지등소유자 수 및 동의자 수에 관하여
① 앞서 본 바와 같이 도시정비법 제2조 제9호, 제17조, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 등 관계 법령의 내용과 체재 등에 비추어 볼 때, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).
② 을나 제10호증의 2, 제39호증의 1, 2, 제40호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 74, 75, 76, 77은 위 대흥동 (지번 34 생략) 대지 및 지상건물의 공유자로서 각자 조합설립에 동의를 하였고, 이에 대해 피고는 이 사건 설립인가처분시 토지등소유자와 동의자로 1인만을 포함한 사실을 인정할 수 있다.
③ 위 법리에 따르면 소외 74, 75, 76, 77이 위 토지·건물을 공동으로 소유하고 있는 이상 공유자들 중 1인만을 토지등소유자로 산정함이 상당하고, 각자 조합원지위에 있다는 확인판결을 받은 사정만으로 공유자들별로 각자 토지등소유자와 동의자 수에 산입할 수는 없으므로, 참가인조합의 이 부분 주장도 이유 없다.
사. 토지등소유자와 동의자 수의 재산정
1) 앞에서 본 바와 같이 토지등소유자와 동의자 수를 다시 산정하면, 토지등소유자 수는 이 사건 설립인가처분 당시 307명에서 총 2명이 증가하여(= ① 증가된 국·공유지 3명 - ② 감소된 소외 38, 39의 공유지 1명) 309명이 되고, 동의자 수는 이 사건 설립인가처분 당시 248명에서 변동이 없다{= ① 감소된 숫자 6명(소외 38, 39의 공유지 1명 + 동의서의 필요적 기재사항 미기재의 경우 5명) - ② 증가된 숫자 6명(소외 41, 66, 7 3명 + 국·공유지 3명)}.
2) 따라서 참가인조합설립에 대한 동의율은 약 80.25%(=248명/309명)로서 당시 조합설립에 필요한 동의률 4/5(80%)를 충족한다.
아. 이 사건 설립인가처분의 무효확인 및 취소 청구에 관한 판단
그렇다면 피고가 이 사건 설립인가처분 당시 관계법령에서 요구하는 조합설립인가의 동의율을 충족하지 못한 잘못이 있음을 전제로 원고가 이 사건 설립인가처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구와 그 취소를 구하는 예비적 청구는 모두 이유 없다.
4. 결론
가. 이 사건 소 중 이 사건 변경인가처분에 관한 무효확인과 취소를 구하는 부분은 각하하고, 나머지 이 사건 설립인가처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구과 취소를 구하는 예비적 청구는 모두 기각하여야 한다.
나. 제1심 판결 중 이 사건 변경인가처분에 관하여 무효확인을 구하는 주위적 청구와 취소를 구하는 예비적 청구가 모두 이유 없다고 기각한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 이 부분에 관한 소를 각하한다.
다. 제1심 판결 중 이 사건 설립인가처분에 관한 무효확인과 취소를 구하는 소가 부적법하다고 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 이 부분에 관하여 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 단서에 의하여 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하되, 원고만이 항소한 이 부분에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 이 부분을 취소하여 원고의 청구를 기각할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로만 한다.
라. 그러므로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 신귀섭(재판장) 조영범 김성률