사기·공문서위조·위조공문서행사·상습사기·사문서위조·위조사문서행사·부정수표단속법위반·보호감호

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인

【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인

【변 호 인】 변호사 천기흥

【원심판결】 광주고법 1999. 8. 12. 선고 99노391, 99감노14 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 본다.

1. 기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 모두 함께 기소한 것이 아니라, ① 1997. 10. 30. 광주지방법원 97고단3872(98고합118) 부정수표단속법위반 사건{원심이 인용한 제1심 판시(이하 판시라 줄인다) 1. 바.}, ② 1997. 12. 31. 광주지방법원 97고단4983(98고합560) 사기, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 다.), ③ 1998. 2. 9. 광주지방법원 98고단480(98고합561) 사기 사건(판시 1. 사.), ④ 1998. 3. 20. 광주지방법원 98고합114, 98감고11 공문서위조, 위조공문서행사, 상습사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 보호감호 사건(판시 1. 가. 나.), ⑤ 1998. 4. 30. 광주지방법원 98고단1837(98고합196) 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 라. 마.), ⑥ 1998. 9. 29. 광주지방법원 98고합599 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 아.)으로 수차에 걸쳐 공소제기 하였고, 제1심은 위 사건들을 모두 병합하여 판결하면서 그 중 ②, ③ 사건의 사기의 점과 ④ 사건의 상습사기의 점을 각각 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으며, 원심은 ③ 사건의 사기의 점은 ④ 사건의 상습사기의 점에 포괄하여 일죄로 인정하면서도 ② 사건의 사기의 점은 여전히 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.

2. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심이 별개의 단순일죄로 인정한 ② 사건의 사기의 점은 피고인이 그 대금을 결제할 의사나 능력이 없이 공소외 이은주 명의의 삼성자동차카드 회원가입신청서를 위조하여 그 명의로 발급받은 신용카드 등을 이용하여 1997. 1. 15.경부터 같은 해 2. 23.경까지 사이에 15회에 걸쳐 물품 등을 구입하고 그 대금을 지급하지 아니하였다는 것이고, 원심이 포괄일죄로 인정한 ③, ④ 사건의 상습사기의 점은 피고인이 1996. 12. 5.경부터 1997. 8. 27.경까지 사이에 7회에 걸쳐 위조된 공문서 또는 사문서를 이용하여 은행 기타 금융기관으로부터 대출금을 받거나 받으려고 하다가 미수에 그쳤다는 것이어서, ② 사건의 사기의 점이 ③, ④ 사건의 상습사기의 범행기간 중에 저질러진 것임이 분명한데도 왜 그와 별개의 단순 사기의 범행이 성립된다고 인정하였는지 쉽게 수긍이 되지 않는다(원심이 ③ 사건의 단순 사기의 점을 공소사실 및 적용법조 등에 관한 공소장변경이나 뒤에서 보는 바와 같은 검사의 석명에 의한 조치를 함이 없이 상습사기로 인정한 것도 옳다고 볼 수 없다).

상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이라고 할 것인바(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1874 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결 이유에서 판시한 바와 같이 피고인에게는 사기죄의 실형 전과가 수회 있는 데다가 최종형의 집행종료 후 8개월만에 다시 이 사건 사기의 범행에 이르게 된 사정 등에 비추어 이 사건 공소사실 중 ③, ④ 사건의 상습사기가 인정된다면, 원심이 별개의 단순일죄로 인정한 ② 사건의 사기의 범행도 상습사기의 범행 기간 중에 이루어진 것으로서(더군다나 타인 명의의 신청서를 위조하여 발급받은 신용카드를 이용한 점 등 그 수법에 있어서도 크게 다른 점이 없다) 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 사건 각 사기 및 상습사기의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

3. 한편 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것인바(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결, 1982. 9. 7. 선고 82도1463 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 먼저 공소가 제기된 ② 사건의 사기 범행과 뒤에 제기된 ③, ④ 사건의 사기 및 상습사기 범행이 다 같이 피고인의 사기의 습벽에서 이루어진 것으로서 실체법상 일죄인 상습사기의 포괄일죄의 관계에 있다면, 먼저 제기된 ② 사건의 공소제기의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 ③, ④ 사건의 공소사실에도 미치게 되는 것이므로, 위 ③, ④ 사건의 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호 소정의 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때'에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것이다.

다만, 이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 이와 같은 처리에 의하지 않더라도 검사의 추가기소에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없을 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 1993. 10. 22. 선고 93도2178 판결 등 참조).

따라서 원심판결 중 사기 및 상습사기의 점은 나아가 이에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 또 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 나머지 피고사건 및 이 부분의 유죄를 전제로 하고 있는 감호사건 역시 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)