성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 강간)·특수강도·폭력행위등처벌에관한법률위반·특수강제추행(인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반)·약취강도미수·주거침입·절도·재물손괴·대마관리법위반

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 이건웅 외 4인

【원심판결】

서울고법 1997. 5. 2. 선고 97노274 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

【이유】피고인의 변호인의 상고이유(기간경과 후의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제1, 2점에 대하여

형사소송법 제312조 소정의 조서나

같은 법 제313조 소정의 서류 등은 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에는 원진술자의 진술 없이도

형사소송법 제314조에 의하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것인바, 여기서

형사소송법 제312조 소정의 조서나

같은 법 제313조 소정의 서류를 반드시 우리 나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 볼 것은 아니고, 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도

같은 법 제314조 소정의 요건을 모두 갖춘 것이라면 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다

고 보아야 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인이 미합중국 뉴저지주에 거주하던 당시 공범인

공소외 1과 함께

피해자를 상대로 저지른 것이라는 이 사건 공소 범행에 대한 유죄의 증거로서, 검사가 미합중국 뉴저지주 버겐카운티 검찰청 수사관 작성의 위

피해자 및

공소외 1에 대한 각 질문서(interrogatory)를 제출함에 대하여 피고인이 그 증거 채택에 동의하지 아니하자, 제1심법원은 위

피해자와

공소외 1을 증인으로 채택하여 신문기일을 지정하고 당시 형사사법공조조약이 체결되기 전이던 미합중국 당국에 위 각 증인의 제1심 공판정 출석을 위한 공조를 요청한 사실, 그러나 미합중국 당국이 위

피해자는 제1심 공판정 출석 증언을 거부하고 위

공소외 1은 위 범행으로 8년간 가석방 불가 조건의 징역 18년형을 선고받아 복역중인데 이들을 대한민국 공판정에 출석 증언케 할 아무런 제도적인 장치가 없으므로 그 출석 증언이 불가능하다는 회신을 하여 오자, 제1심법원은 다시 국제형사사법공조법에서 정한 절차에 따라 법원행정처장 및 법무부장관, 외무부장관을 순차 경유하는 방식으로 미합중국 당국에게 위 양인에 대하여 관계 법률상 권한 있는 사람이 신문하여 그 증인신문조서를 송부하여 달라는 증인신문촉탁 공조요청을 한 사실, 미합중국 관계 법률에서 정한 바에 따라 뉴저지주 소재 미합중국 지방법원 판사(United States District Judge)는 위 공조요청에 의한 증인신문 등을 실시할 법원의 수명자(Commissioner)로서 미합중국 검사(United States Attorney)를 지명한 사실, 위 수명자는 뉴저지주 뉴아크 소재 연방법원 제6호 법정에서 위

공소외 1에 대하여, 같은 주 소재 위

피해자의 집에서 같은 증인에 대하여 각 증인선서를 하게 한 후 동인들을 구두로 직접 신문하고, 그 각 증언녹취서(deposition) 및 신문상황을 녹화한 비디오테이프, 그 신문시에 증인들에게 제시하여 진정성립 및 내용을 확인한 위 뉴저지주 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 각 질문서 등 관계 증거를 위 각 증인신문조서 및 질문서 등이 진정하게 작성되었음을 보증한다는 서명된 문서와 함께 미합중국 법무부장관과 우리 나라 외무부장관, 법무부장관 및 법원행정처장을 순차 경유하는 방식으로 제1심법원에 송부한 사실, 제1심법원은 위 공조요청에 의한 수명자 작성의 위

피해자 및

공소외 1에 대한 각 증언녹취서와 위 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 동인들에 대한 각 질문서를 조사, 채택하여 이를 유죄의 증거로 삼았고, 원심도 제1심판결의 유죄증거를 그대로 인용한 사실, 한편 위

피해자와

공소외 1은 사건 발생 직후 위 버겐카운티 검찰 수사관 앞에서 진술함에 있어서도 같은 카운티법원 내 검사실에서 선서 후 자발적으로 진술하는 형태로 수사관의 질문에 답하여 진술하였는데 당시의 진술과 위 공조요청에 따른 수명자의 신문에 응하여 진술함에 있어 각기 이 사건 범행으로 인한 피해 내용과 공범자로서의 범행 내용을 소상하게 구체적으로 진술하고 있으며, 그 각 진술 사이에 아무런 모순도 발견할 수 없는 사실 등을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면,

위 수명자 작성의 각 증언녹취서와 위 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 각 질문서는 이를

형사소송법 제315조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도,

같은 법 제312조 또는

제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고, 그 각 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없으며 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이어서 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하므로,

형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다

고 봄이 상당하다고 할 것이다.

따라서 원심이 위 수명자 작성의 각 증언녹취서의 증거능력을 다투는 피고인의 항소이유에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였음은 지적하는 바와 같으나, 위 각 증언녹취서와 질문서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 조처는 결국 정당하므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다거나,

형사소송법 제313조,

제314조에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 제3, 4점에 대하여

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993. 8. 1. 피해자 캐시 김의 집에 침입하여 미화 1만 3천 달러를 들고 나와 절취하였다는 부분에 대하여 공소장변경절차 없이 범죄일시를 같은 달 2.로 고쳐 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결이 인용한 제1심판결 채택의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 범행의 일시, 장소와 범행 내용 등에 비추어 보면 위와 같이 범죄일시를 공소된 범죄사실과 단지 1일 다르게 인정한 것은 기본적 사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 착오를 바로 잡은 것에 지나지 않고, 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 볼 수는 없으므로, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

3. 제5점에 대하여

적용법령의 일부를 적시하지 아니한 경우에도 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되는 경우에는 이를 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수 없는 것인바, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하고 피해자

피해자를 강간하였다는 부분에 관한 제1심판결을 파기하고 이를 단순강간으로 인정하면서도 그 부분 공소사실에 관한 적용법조를 따로 명시하지 아니하였음은 주장하는 바와 같으나, 원심판결이 고쳐 인정하고 있는 죄명과 그 설시이유 등에 비추어 보면 피고인의 위 행위에 대하여

형법 제297조를 적용한 취지임이 분명하므로, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

4. 제6, 7점에 대하여

징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 결국 원심의 양형이 부당하다는 취지로 돌아가는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 양형과정에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 양형조건으로 삼을 수 없는 사정을 참작한 잘못이 있다거나, 피고인에게 이례적으로 중형을 선고하면서 그 양형이유를 구체적으로 밝히지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택